Decisión nº 159-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1058-08

En fecha 14 de noviembre de 2008, el abogado M.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.J.L.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.084.919, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 19 de noviembre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante, fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al organismo querellado como Abogado y, mediante ascenso, ocupó el cargo de Abogado Jefe por más de cuatro (4) años, siendo nuevamente ascendida al cargo de Directora de Control Previo de Gastos de la Unidad de Auditoria Interna del mismo organismo, del cual fue removida sin procedimiento previo, pese a su condición de funcionaria de carrera.

Que por tales circunstancias, ejerció la respectiva acción, siendo ordenada su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, decisión que fue ratificada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Que en virtud de tal decisión, fue reincorporada el 2 de mayo de 2008 mediante Oficio Nº 184 de la misma fecha, recibido el 26 de mayo de 2008, emitido de conformidad con el contenido de la Resolución Nº 018 del 2 de mayo de 2008 y, que posteriormente, la Administración manifestó que no había sido posible su reubicación.

Que el 6 de noviembre de 2007 y el 23 de junio de 2008, solicitó ante el Director de Recurso Humano y ante el Ministro de Salud que se estudiara la posibilidad de otorgarle el beneficio de jubilación, pese a lo cual, cinco (5) meses después de haberse llevado a cabo su reincorporación, que en realidad no fue tal pues no se le ubicó en oficina alguna sino que simplemente se le permitió hacer acto de presencia sin desempeñar ninguna función, fue retirada del cargo mediante acto administrativo Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008.

Que de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debía comprobarse la efectiva realización de las gestiones reubicatorias y que, en el supuesto negado que las mismas se hubieren realizado, debía considerarse el otorgar o no la jubilación a la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, además de realizarse el pago de los meses que estuvo a disposición del organismo, esto es, de junio a octubre del año 2008.

Fundamentó su acción invocando los artículos 51 y 86 del Texto Constitucional, que establecen, en su orden, los derechos de petición y seguridad social.

Finalmente, demandó la nulidad del acto administrativo Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, mediante el cual fue retirada del cargo que desempeñaba en el organismo querellado y, solicitó que se ordene a la Administración tramitar la jubilación de la querellante.

Subsidiariamente, solicitó el pago de los meses de junio a octubre del año 2008.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, esto es, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro la oportunidad fijada, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana M.J.L.d.C., contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, en virtud del acto administrativo Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, mediante el cual fue retirada del cargo que desempeñaba en el organismo querellado, solicitando que se ordene a la Administración tramitar su jubilación.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, en consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social y, que el acto administrativo objeto de la pretensión fue dictado en la ciudad de Caracas, la cual forma parte de la aludida Circunscripción Judicial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante comprende la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, y la tramitación de su solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación, sustentándola en los artículos 51 y 86 del Texto Constitucional, que prevén los derechos de petición y seguridad social, respectivamente.

Por su parte, la parte querellada no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro de la oportunidad fijada para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, tal como se expresó supra, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta. Así se declara.

Planteada así la presente controversia, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar, en primer término, que no emitirá pronunciamiento alguno sobre el argumento relativo a la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración, por cuanto ello constituye materia objeto de la ejecución del fallo Nº 2002-1.597 dictado en fecha 27 de junio de 2002 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte, estima necesario precisar que de lo expuesto por la parte querellante en su libelo, entiende que lo que pretende es la nulidad del acto administrativo de retiro impugnado, por cuanto, a su decir, antes de la emisión de dicho acto, había efectuado varias solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación en su favor, las cuales no fueron respondidas por la Administración, quien, lejos de ello, procedió a retirarla, luego de haberla reincorporado en ejecución de una decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, afectándose con ello sus derechos constitucionales de petición y seguridad social, previstos en los artículos 51 y 86 del Texto Constitucional.

En tal sentido, debe señalarse que la jubilación es derecho que, en principio, se genera una vez que se han cumplido los requisitos que la ley prevé para ello, pero para poder disfrutar del mismo, éste debe ser reconocido por la Administración, previa solicitud de parte o incluso de oficio, siendo ésta una de las formas de retiro de la Administración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del M.T. de la República en reiteradas decisiones, la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado.

De esta forma, se ha entendido que la finalidad de la jubilación es que su acreedor –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, pues este derecho sólo se obtiene luego de que una persona dedicó su vida útil al servicio de un empleador y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación que se prestó durante años. (Vid. entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de diciembre de 2003, caso: H.R.Q.).

Así, la jubilación y el pago de la pensión jubilatoria, constituye un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio y trabajo prestado en un organismo. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez, por lo que el Estado está en la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en ello la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento, mas aún porque la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado.

En el presente caso, la querellante sostiene que el derecho constitucional bajo análisis le fue conculcado por la Administración al haber procedido a efectuarse su retiro por un medio distinto a la jubilación, beneficio éste que fue solicitado previo a la emisión de dicho retiro y, sobre el cual, no hubo pronunciamiento alguno.

Al respecto, se aprecia cursante a los folios cuatro (4) del expediente judicial y dieciséis (16) del expediente judicial y ciento treinta y tres (133) del expediente administrativo, un ejemplar del acto administrativo impugnado del que se evidencia que el mismo fue dictado en fecha 25 de agosto de 2008.

Asimismo, constan a los folios ocho (8), nueve (9), diez (10) las copias simples de las solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación que el apoderado judicial de la parte querellante realizó en sede administrativa, las cuales también constan en original a los folios diecinueve (19), veinte (20) y veintiuno (21) de la misma pieza del expediente, de las que se desprende que las mismas fueron recibidas por la Administración, la primera, en fecha 23 de junio de 2008 y, las restantes en fecha 6 de noviembre de 2007, tal como se observa de los sellos húmedos contenidos en las mismas.

De lo anterior se coligue que, efectivamente, tal como lo señaló la querellante, en fechas 6 de noviembre de 2007 y 23 de junio de 2008 realizó solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación, con lo cual, al ser emitido el acto de retiro en fecha 25 de agosto de 2008, es evidente que las mismas fueron realizadas con antelación a dicha fecha, sin que conste en autos que la Administración hubiera dado respuesta alguna a dicho pedimento, pese a encontrase al tanto del mismo, tal como consta del contenido de los Memorandos Nros 790 y 1.339, de fechas 4 de julio y 18 de agosto de 2008, cuyas copias certificadas cursan a los folios ciento once (111) y ciento dieciséis (116) del expediente administrativo.

Ahora bien, determinada como se encuentra la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Administración sobre la aludida solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación, se evidencia el quebrantamiento del derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta previsto en el artículo 51 del Texto Constitucional,; no obstante, a los fines de precisar si, efectivamente, se pudo ver afectado su derecho constitucional a la seguridad social, previsto en el artículo 86 del Texto Constitucional, resta determinar si para la fecha en que se dictó el acto administrativo impugnado, a la querellante le había nacido o no el derecho al otorgamiento del beneficio solicitado y, a tales fines, es necesario constatar si la misma cumplía o no con los requisitos legalmente previstos para ello.

A tales fines, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que establece los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la jubilación ordinaria, según el cual se requiere haber “(…) alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos 25 años de servicios (…)”, o en su defecto,”(…) [haber] cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad (…)”.

Respecto a la verificación de los años de servicio, se aprecia cursante a los folios dos (2) y diecinueve (19) del expediente administrativo la copia certificada de la planilla de Liquidación por Retiro, y al folio veinticinco (25) la de Antecedentes de Servicio, de las que se desprende que la querellante ingresó al organismo querellado en el cargo de Abogado III en fecha 16 de marzo de 1977 y egresó por renuncia el 31 de mayo de 1979, alcanzando un tiempo de servicio de dos (2) años, dos (2) meses y quince (15) días.

Asimismo, se desprende de los Movimientos de Personal que constan en copias certificadas a los folio veinte (20) y treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, que la querellante reingresó al organismo querellado en fecha 1º de marzo de 1984, en el cargo de Analista de Personal II, y luego fue ascendida para ocupar el cargo de Abogado Jefe a partir del 16 de abril de 1986, siendo posteriormente designada mediante Resuelto Nº G.897 de fecha 21 de noviembre de 1991 como Directora de Control Previo de la Dirección General Sectorial de Contraloría Interna, tal como consta al folio cuarenta y uno (41) de la misma pieza del expediente.

Riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, la copia certificada de la planilla de Liquidación por Retiro de la que se desprende que la querellante, luego de haber reingresado el 1º de marzo de 1984, fue removida del cargo de Director de Línea que desempeñaba en el organismo querellado, siendo su fecha de egreso el 31 de marzo de 1997, evidenciándose que en dicho período alcanzó un total de trece (13) años, un (1) mes y un (1) día de servicio, lo que también puede corroborarse de la copia certificada de Antecedentes de Servicio que consta al folio setenta y dos (72) del expediente administrativo.

Ahora bien, en tal oportunidad el egreso de la querellante se produjo en virtud del acto de retiro contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 de fecha 1º de abril de 1997, cuya copia certificada cursa al folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo, el cual fue declarado nulo mediante sentencia Nº 2002-1597 de fecha 27 de junio de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya copia certificada cursa a los folios noventa y dos (92) al ciento dos (102) del expediente administrativo, ordenándose la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba para la fecha de su remoción “(…) a los fines de dar cumplimiento al mes de disponibilidad que la Ley le concede y realizar las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.

En atención a dicha decisión, la Administración procedió a la reincorporación de la querellante, notificándole de ello, primero mediante Oficio Nº 0126 de fecha 9 de octubre de 2007, recibido el 11 de octubre de 2007, cuyas copias certificadas constan a los folios ciento diez (110) y ciento veintitrés (123) del expediente administrativo y, luego, mediante Oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008, cuya copia certificada cursa al folio ciento treinta (130) del expediente administrativo.

Nótese, entonces, que se efectuaron notificaciones distintas, con más de seis (6) meses de diferencia entre una y otra, destinadas al mismo fin, ante lo cual resulta imprecisa la fecha en que realmente se llevó a cabo la reincorporación de la querellante ordenada por sentencia judicial, quien, por su parte, afirmó en su libelo haber sido reincorporada “(…) el 02 de mayo [de 2008], según Oficio Nº 184, de la misma fecha (…) recibido (…) el 26-05-2.008 (…)”, esto es, mediante la última de las notificaciones mencionadas.

Ante tal imprecisión, vista la afirmación de la querellante y, tomando en consideración que efectuada la aludida reincorporación, el acto de retiro contenido en el Oficio Nº 8041, hoy impugnado, fue dictado en fecha 25 de agosto de 2008, este Sentenciador debe entender, dada la proximidad de las fechas, que la reincorporación efectiva de la querellante se llevó a cabo mediante la última de las notificaciones mencionadas, esto es, mediante Oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008; lo que también encuentra apoyo en el Oficio Nº 0185 de fecha 2 de mayo de 2008, cuya copia certificada cursa al folio ciento veintisiete (127) del expediente administrativo, mediante el cual se efectuó la participación de tal reincorporación a la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado.

Ello así, a los fines de determinar el tiempo de servicio de la querellante, establecido por la Ley como uno de los requisitos para la adquisición del beneficio de jubilación que fue solicitado por ésta, este Sentenciador debe precisar si debe o no reconocerse como parte de su antigüedad el tiempo transcurrido entre la fecha del primer retiro, ordenado por Resuelto Nº SG-107-97 de fecha 1º de abril de 1997, que fue declarado nulo mediante sentencia Nº 2002-1597 de fecha 27 de junio de 2002 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y la fecha en que se llevó a cabo su reincorporación ordenada por dicha decisión judicial, esto es, mediante Oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008.

Al efecto, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la decisión Nº 2002-1597 del 27 de junio de 2002, antes aludida, quien expresó:

(…) [Al] constar en las actas del expediente que la querellante ejercía el cargo de Directora de Control Previo en el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cargo éste que conforme a la norma antes transcrita [artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa] la califica como funcionario de libre nombramiento y remoción (…) debe esta Corte revocar el fallo apelado, así se decide.

En consecuencia de lo expuesto, esta Corte declara la validez del acto administrativo contenido en el oficio Nº DM-0086-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social (…).

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 del 1º de abril de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, mediante el cual se retiró a la querellante del señalado organismo.

A tal efecto, observa la Corte que la actora denunció que en virtud de su condición de funcionario de carrera, el órgano querellado estaba en la obligación de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales no se practicaron, por lo que corresponde determinar, a los fines del análisis de la legalidad del acto de retiro, el cumplimiento o no de las mismas.

(…omissis…)

De las normas antes transcritas [artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa], se desprende que durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación, la oficina de personal del órgano está en la obligación de realizar las gestiones tendientes a lograr la reubicación del funcionario en la Administración Pública.

Por tanto, la Corte estima que el órgano querellado al solicitar a la entonces Oficina Central de Personal la reubicación de la querellante (…) luego de transcurrido el mes de disponibilidad otorgado a la misma en el acto de remoción dictado el 13 de febrero de 1997, incumplió con ello lo pautado en las normas antes transcritas, por lo que dichas gestiones deben tenerse como no cumplidas, ocasionándose con ello la nulidad del acto de retiro de la actora y, así se decide.

En consecuencia, debe procederse a la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, a los fines de que se gestiones durante ese lapso su reubicación, en los términos previstos en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes (…)

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Según lo expuesto en la decisión parcialmente transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sólo declaró la nulidad del acto administrativo de retiro impugnado y ordenó la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, con la finalidad de llevar a cabo la práctica de las respectivas gestiones reubicatorias, con el pago correspondiente a dicho mes, conservándose así la plena validez del acto administrativo de remoción contra el que la querellante ejerció, también, en tal oportunidad, recurso contencioso administrativo funcionarial.

Al respecto, conviene precisar que, tal como lo ha expresado la misma Corte de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en sentencia Nº 2003-1388 de fecha 30 de abril de 2003, caso: S.N.G.C., a diferencia de lo que ocurre con el acto administrativo de remoción, el cual no pone fin a la relación de empleo público sino que se encuentra destinado a privar al funcionario afectado por el mismo de la titularidad del cargo que venía desempeñando, pero con la posibilidad para éste de ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido un funcionario de carrera, el acto de retiro produce consecuencias diferentes, pues este sí implica la culminación de la relación de empleo público, con lo cual, la relación de empleo pública no se entiende finalizada con la emisión del acto administrativo de remoción sino con la del respectivo acto de retiro.

Sobre la base de lo expuesto, visto que el acto administrativo de retiro que puso fin a la relación de empleo público que mantenía la querellante con el organismo querellado fue anulado por decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, subsistiendo sólo el acto administrativo de remoción, con lo cual dicha ciudadana se encontraba en período de disponibilidad a los fines de la realización de la gestiones reubicatorias, este Tribunal Superior considera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la querellante se mantuvo en servicio activo dentro de la Administración, ya que si bien su remoción fue validamente realizada, su retiro de la Administración Pública no, lo que conlleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que, al no haber finalizado la relación de empleo público, no había ocurrido efectivamente su egreso.

Dicho de otro modo, cuando, como ocurrió en el presente caso, un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por el lapso de un (1) mes, en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al de carrera que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultaren infructuosas, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad. Por tanto, hasta que ello no ocurra, esto es, hasta tanto no haya transcurrido el mes de disponibilidad con la realización de las gestiones reubicatorias y las resultas de las mismas, el funcionario mantiene una expectativa de permanencia dentro de la Administración, dado que el retiro, y por consiguiente el egreso, no se ha producido.

En virtud de lo anterior, visto que tal como ya se señaló el acto administrativo de retiro contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 de fecha 1º de abril de 1997 que, en su momento, puso fin a la relación de empleo público que existía entre las partes, fue anulado mediante decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, que la querellante fue reincorporada, según notificación recibida el 26 de mayo de 2008, a los fines de llevar a cabo las respectivas gestiones reubicatorias, según lo ordenado en la misma decisión, en consecuencia, este Juzgador estima que entre una y otra fecha la querellante estuvo a disposición de la Administración, por lo que al no haber culminado la relación de empleo público, el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue retirada mediante acto de fecha 1º de abril de 1997 hasta el momento en que se llevó a cabo su reincorporación -a los fines de realizar las respectivas gestiones reubicatorias- mediante notificación recibida en fecha 26 de mayo de 2008, debe tomarse en cuenta a los fines de la realización del cómputo de antigüedad para el otorgamiento del beneficio de jubilación, siendo el mismo de once (11) años, un (1) mes y veinticinco (25) días.

Ello así, de una simple operación aritmética se desprende que la sumatoria de los períodos anteriores, esto es, dos (2) años, dos (2) meses y quince (15) días correspondientes al período comprendido entre el 16 de marzo de 1977 y el 31 de mayo de 1979; más trece (13) años, un (1) mes y un (1) día correspondientes al período comprendido entre el 1º de marzo de 1984 y el 31 de marzo de 1997; más once (11) años, un (1) mes y veinticinco (25) días correspondientes al período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 26 de mayo de 2008, arrojan un total de veintiséis (26) años, cinco (5) meses, once (11) días que, sumados al tiempo transcurrido entre la fecha de efectiva reincorporación de la querellante y la emisión del acto administrativo de retiro hoy impugnado de fecha 25 de agosto de 2008, suman casi tres (3) meses adicionales más, resultando evidente que para el momento en que la Administración decidió llevar a cabo el retiro de la querellante ésta alcanzaba, e incluso superaba, los veinticinco (25) años de servicio exigidos en el artículo 3 de la Ley del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, como requisito de procedencia para la adquisición del derecho a la jubilación ordinaria.

En cuanto a la determinación de la edad exigida en la mencionada norma, en el presente caso se aprecia cursante al folio diecisiete (17) del expediente administrativo la copia fotostática de la cédula de identidad de la querellante, de la que se desprende que su fecha de nacimiento es el 17 de marzo de 1949, con lo cual, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de retiro impugnado, esto es, el 25 de agosto de 2008, dicha ciudadana alcanzaba los cincuenta y nueve (59) años de edad, superando con ello la edad mínima de cincuenta y cinco (55) años exigida por la referida ley especial para la adquisición del derecho a la jubilación ordinaria en el caso de la mujer.

Conforme a lo expuesto precedentemente, este Sentenciador pudo constatar de los autos que para la fecha en que se dictó el acto administrativo impugnado, a la querellante, efectivamente, le había nacido el derecho al otorgamiento del beneficio de jubilación solicitado, con lo cual, al haber procedido la Administración a retirarla sin verificar si le asistía el derecho a la jubilación, conculcó su derecho constitucional a la seguridad social, previsto en el artículo 86 del Texto Constitucional.

De esta forma, la Administración, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales imperantes, aún de oficio, se encuentra en la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, y de ser positivo, proceder a su otorgamiento, antes de proceder a emitir un acto de retiro, incluso aunque el mismo obedezca a la imposición de la sanción disciplinaria más gravosa, esto es, la destitución.

En este sentido, la Sala Constitucional del M.T. de la República ha desarrollado una vasta doctrina respecto al derecho a la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, y los principios que la informan entre los cuales se encuentran la irrenunciabilidad, la imprescriptibilidad, seguridad social, justicia social, estableciendo, entre otras, en sentencia de fecha 28 de abril de 2009, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz lo siguiente:

El solicitante planteó que la Sala Político-Administrativa también desconoció que, para el momento del acto decisorio que se sometió a revisión, habría cumplido con los requisitos para la jubilación, por lo cual la manera de egreso debía ser, en todo caso, la jubilación.

Al respecto, la Sala ha sido enfática en el señalamiento de que la jubilación es un derecho constitucional que se inscribe en el derecho a la obtención de una seguridad social (artículo 86 constitucional). (Vid s.S.C. n.° 3476/03).

En ese sentido, es predicable que una vez que el funcionario público cumple con los requisitos de años de edad y servicio para la jubilación, le nace el derecho y se hace acreedor del mismo. Por tanto, la autoridad con competencia para la tramitación de la jubilación, no puede negarlo, sino darle el trámite que corresponda para su efectiva consecución.

(...omissis...)

Lo que no puede suceder, porque es contrario a la Constitución, es que un funcionario que tenga derecho a la jubilación sea retirado de la Administración por una vía distinta. Como se expuso precedentemente, el derecho a la jubilación puede nacer antes de la aplicación de una sanción de destitución, caso en el cual la manera correcta de retiro no será la destitución, sino la jubilación (...)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

En el mismo sentido la misma Sala mediante sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, expresó:

(…) ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:

‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.

(...omissis…)

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.

En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo

(Negrillas de este Tribunal Superior).

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso la Administración estaba obligada a responder las solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación efectuadas por la querellante antes de la emisión del acto administrativo impugnado, a efectuar, aun de oficio, la verificación del cumplimiento o no por parte de la actora de los requisitos legalmente establecidos para gozar de dicho beneficio y, proceder a su otorgamiento, en caso de ser positiva tal verificación, antes de emitir el acto administrativo de retiro impugnado, con lo cual, al no hacerlo, conculcó los derechos constitucionales de petición y jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, previstos en los artículos 51 y 86 del Texto Constitucional, respectivamente, afectando, con ello, de nulidad el acto administrativo impugnado contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 del Texto Constitucional. Así se declara.

Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, a los fines de restablecer la situación jurídica lesionada se ordena a la Administración proceder a tramitar de forma inmediata la jubilación solicitada por la querellante, previa verificación de los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, emitiendo el respectivo pronunciamiento sobre la procedencia o no de dicho beneficio, tomando en consideración a los efectos del cómputo de la antigüedad el tiempo transcurrido entre el retiro primigenio que fue anulado por decisión judicial y la efectiva reincorporación de la querellante y, en caso de encontrase estos satisfechos, proceder al otorgamiento de la misma con las fundamentaciones de hecho y de derecho que hubiere ha lugar. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

En virtud del anterior pronunciamiento, determinada como fue la procedencia de la pretensión principal formulada por la querellante en su libelo de demanda, este Sentenciador, vista la pretensión subsidiaria expresada, esto es, aquella formulada en caso de que la principal no prosperara, referida al pago de los meses de junio a octubre del año 2008, estima inoficioso entrar a conocer de la misma. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el abogado M.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.J.L.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.084.919, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en virtud del acto administrativo de retiro Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, notificado el 25 de octubre de 2008;

2. - CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, y se ordena a la Administración emitir el respectivo pronunciamiento sobre la solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación efectuada por la querellante, de conformidad con lo expuesto en la motiva del presente fallo.

3. - INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria formulada por la parte querellante.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Salud y Protección Social a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los once (11) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.L.S.,

C.V.

En fecha 11/06/2009, siendo las (10:40 P.M.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 159-2009

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nº 1058-08