Decisión nº PJ0172011000074 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 6 de Mayo de 2011

1.1. ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 17 de mayo de 2010, la ciudadana M.D.J.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.798.776, asistida por el Abg. A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.178, presento demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO contra el ciudadano R.A.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.585.608.-

1.2. PRETENSIÓN:

Alegó la parte actora en su escrito libelar que:

Contrajo matrimonio civil con el ciudadano: R.A.P.C., por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, en fecha 18 de mayo del año 1998, tal y como consta de Acta de matrimonio que acompaño al escrito marcado con la letra “A”. Que de esa unión matrimonial procrearon una niña (01) de nombre SAILEN M.N., de diez (10) años de edad, tal como se evidencia de partida de nacimiento anexada con la letra “B”. Que en fecha 20 de diciembre de 2001, su cónyuge las abandono voluntariamente, tanto físico como moralmente, por lo que ha tratado de hacer lo posible para que recapacite y vuelva, pero persiste el abandono, lo cual no le ha dejado más opción que la de solicitarle el divorcio por la causal legal establecida en el código civil. Fundamento el Derecho de conformidad con el artículo 185, ordinal 2º del Código Civil. Ofreció como medios de pruebas los siguientes: Pruebas documentales: 1) Acta de Matrimonio Nº 195 marcada con la letra “A”; 2) Acta de Nacimiento Nº 2482, de fecha 21 de diciembre de 1999, marcada con la letra “B”; Testimoniales: G. deR., Y.J., M.C.. Por todo lo antes expuesto demandó al ciudadano R.A.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.585.608, en Divorcio o disolución del vínculo conyugal, por la causal supra referida en el Código Civil”.

1.3. DE LA ADMISIÓN y CITACIÓN:

En fecha 21 de mayo de 2010, el Juzgado de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda, ordenando emplazar a las partes para que comparecieran pasados sean Cuarenta y Cinco (45) días, después de que conste en autos la citación de la parte demandada, a fin que diera a lugar el Primer Acto Conciliatorio del proceso, y si no se lograre la reconciliación en dicho Acto, quedaran emplazados para comparecer personalmente a un Segundo Acto Conciliatorio. En atención a lo dispuesto en los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, el tribunal otorgo a la madre la guarda de la niña Sailen M.N., habidos en el matrimonio, pero conjuntamente con el padre ejercerá la P.P.. En cuanto el Régimen de Convivencia Familiar, el Tribunal dispuso: Que la mitad del período correspondiente a las Vacaciones Escolares sean compartidas con el Padre quien podrá llevarlos consigo a cualquier parte del país pero no fuera de él sin el consentimiento previo de la Madre y Viceversa; que alternadamente compartirá los días 24, 25 y 31 de Diciembre y 1º de enero de cada año, así como los días de asueto de la Semana Santa, que podrán pasar dos fines de Semana cada Mes, el primero y el tercero con el Padre. Fijó al tercer día de despacho, siguiente a la admisión de la presente solicitud para que la niña: Sailen M.N., emita su opinión en la presente causa de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así mismo, fijó provisionalmente como Obligación Alimentaría a favor de los niños antes mencionados, el monto del Veinte por ciento (20%) de un Salario mínimo el cual esta establecido, en forma mensual y consecutiva que deberá ser depositados por el Padre en una cuenta de ahorros que se ordeno aperturar.

En fecha 10/06/2010, el Tribunal A-quo dictó auto mediante el cual expreso que “…debido a la reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como se estableció en la Sala Plena del tribunal Supremo de Justicia en Resolución Nº 69, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.011, de fecha 30-08-204, así como de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 2009-00033-A y en virtud de reunión de la Comisión Judicial en fecha 18-05-2010, acordó cambiar la denominación de los cargos y juzgados en cada circunscripción judicial. En consecuencia, se ordena el envió de la presente causa al Juez que corresponda…”.

Previa distribución para la designación del Juzgado Competente para conocer la presente causa, quedando electo el Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Ciudad Bolívar, en fecha 09 de julio de 2010 dictó auto mediante el cual admitió la causa, ordenando tramitarse por el Procedimiento Ordinario establecido en el Capítulo IV, Sección primera de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, instó a la ciudadana M. deJ.C.P., a consignar copia certificada del acta de matrimonio, y una vez conste en autos dicha subsanación, procedería a la notificación de la parte demandada de conformidad con el artículo 458 de la Ley en marras.-

Cursa al folio 21 y su vto, copia certificada del Acta de Matrimonio la cual fue consignada por la actora.-

En fecha 11/11/2010, el Alguacil del Juzgado A-quo dejo constancia de haberse trasladado en tres oportunidades diferentes días a la dirección del demandado en autos, siendo imposible realizar su notificación.-

En diligencia de fecha 01/12/2010, el Abg. Á.B., en su carácter acreditado en autos, solicito la citación del demandado por Carteles. Por lo que el tribunal de causa, en fecha 10 de diciembre de 2010, acordó lo solicitado de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

Cursa del folio 37 al 38, consignación del Único Cartel de Notificación publicado en el diario el Progreso, en fecha 16-12-2010.-

Mediante diligencia de fecha 14 de enero de 2011, el Abg. Á.B., en su carácter acreditado en autos, solicito se designara un defensor judicial al demandado en autos. Seguidamente el Tribunal A-quo en fecha 19/01/2011, designo como Defensor Judicial del demandado en autos, a la abogada Alides Castro, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.127, quien en fecha 21/01/2011 se dio por notificada.-

Cursa al folio 45 diligencia de fecha 25 de febrero de 2011, mediante la cual la Abg. Alides Castro, plenamente identificada en autos, aceptó el cargo de Defensor Judicial de la parte demandada en la presente causa.-

En fecha 14 de febrero de 2011, el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó expresa constancia de haber notificado a la Abg. Alides Castro, en su carácter acreditado en autos; de la Audiencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.-

En fecha 14 de febrero de 2011, el Tribunal A-quo dicto auto mediante el cual fijo el día y la hora para que se diera a lugar la Audiencia preliminar de Mediación entre las partes, en cumplimiento a lo establecido en los artículos 457 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

1.4.- DE LA AUDIENCIA DE PRELIMINAR DE MEDIACIÓN:

En fecha 24 de febrero de 2011, el Juzgado de la causa dejo expresa constancia que los ciudadanos M. deJ.C.P. y R.A.P.C., parte actora y demandada respectivamente, no comparecieron a dicha Audiencia de Reconciliación, conforme a lo establecido en el artículo 521 de la LOPNNA, por lo cual declaró DESISTIDO el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 477, Segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, y dando cumplimiento a lo establecido en el referido artículo EXTINGUIO la presente causa.-

1.5.- DE LA APELACIÓN:

Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2011, el Abg. Á.B., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M. deJ.C.P., plenamente identificada en autos, Apeló a la decisión dictada en fecha 24/02/2011 por el Juzgado de la causa.-

En virtud de la apelación ejercida en la presente causa, el Juzgado A-quo dicto auto en fecha 02 de marzo de 2011, mediante la cual oyó el recurso de apelación ejerció en ambos efecto de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Alzada.-

1.6.- DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió la presente causa, ordenándose darle entrada en el registro de causas respetivo, previéndose a las partes que al quinto día de despacho siguientes, se fijaría por auto y aviso en la cartelera de este despacho, el día y la hora de la celebración de la Audiencia de apelación, conforme lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Por auto de fecha 23 de marzo de 2011, se dicto auto mediante el cual se fijo para el décimo quinto día a la una de la tarde (1:00 p.m.) para que tenga lugar el acto de audiencia de apelación, de conformidad con el Artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

En fecha 29 de marzo de 2011, la ciudadana M. deJ.C.P., plenamente identificada en autos, debidamente asistida por el Abg. Á.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.178, presentó escrito por ante este Tribunal de Fundamentación de Apelación, en el cual expresó:

(…) LOS HECHOS O MOTIVOS QUE GENERAN EL RECURSO

Es el caso ciudadana juez, que el tribunal de la causa, es decir, el Tribunal 1º de Mediación y Sustanciación con competencia en materia de Niños, Niñas y Adolescentes de este mismo circuito y circunscripción fijó para el día 24 de febrero del presente año, es decir año 2011, “Audiencia Preliminar de Mediación” en la causa de Divorcio signada por ese tribunal según asunto Nro. FP02-V-2010-754-1ºM, específicamente para la una y media de la tarde, es decir 1:30 P.m; así las cosas me dirijo al tribunal con suficiente antelación y me detengo en el Hospital de Seguro Social conocido por H.N.J. de esta ciudad ubicado en el paseo Heres de esta ciudad y entro de emergencia por un fuerte dolor abdominal (Cólico nefrítico).Soy atendida por el Dr. R.P., el cual me mantiene en observación desde la una de la tarde hasta las siete de la noche. A todo riesgo me paro de la sala de observaciones y me dirijo en taxi al tribunal y me encuentro con el Dr. H.B., abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.473, quien me asistiría en la referida audiencia, ya que mi abogado se encontraba de viaje por el exterior. Así las cosas llego a las 1:35 minutos de la tarde y la juez Ligia Moreno en mi presencia le dice al Dr. H.B., que llegamos tarde y no podemos entrar a la audiencia y que para ella no vinimos a la audiencia por lo tanto iba a dejar sentado que no comparecimos, me puse a llorar y me retire al hospital del cual egrese a las siete de la noche de ese mismo día ya que el dolor era intenso, el Dr. H.B. le suplicó que por favor tuviese humanidad que solo era un retraso de cinco minutos y ella dijo que las audiencias había que llegar puntual. Dejo constancia y consigno en prueba de lo aquí expuesto Justificativo Médico, constante de un folio útil, marcado “A”, debidamente expedido, firmado y sellado por el médico tratante emanado de un Hospital o Institución Pública del Estado el cual tiene valor de documento público administrativo según lo establece la jurisprudencia.

(Cita parte de sentencia de la Sala Constitucional, expediente Nº 05-0465, Magistrada ponente Luisa Estella Morales Lamuño) (…).

Es evidente ciudadana Juez, que a todo evento ante tales acontecimientos así planteados estamos enmarcado en los supuesto de hecho de la norma establecida en el artículo 472 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…).

Pero lo grave del asunto es la actitud de la juez a-quo, quien arbitrariamente y extralimitándose deja constancia unilateralmente de que las partes no comparecieron (parte actora y su abogado) por un acto de soberbia, vulneración así el acceso a la justicia, mi derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y violando flagrantemente el debido proceso.

La violación expresa del derecho a la defensa lo consagra el artículo 49 de la CNRBV y los artículos 15 y 208 del código de procedimiento civil. (…).

La Juez a quo Confundió el presupuesto de hecho del artículo 472 de la Ley especial (Lopna) con los presupuestos de hecho y la consecuencia jurídica del artículo 477 de la misma ley, pero el error mas grave es que desde el punto de vista procesal, es decir en el grado y estado de la causa para ese momento era la realización de la audiencia Preliminar de Mediación y no de Sustanciación. Norma esta última utilizada por el a quo.

LO QUE SE PRETENDE CON EL EJERCICIO DEL RECURSO.

Que esta superioridad una vez analizado el recurso considere, salvo mejor criterio, que estamos asistidos de la razón como creemos que es así, anule el auto que extinguió la causa FP02-V-2010-754-1ºM, EN PRIMERA INSTANCIA, reponga la causa al estado de que el juez a-quo fije nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de Mediación y así queden restablecidos los derechos constitucionales vulnerados por el tribunal de la causa como son el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva…

Posteriormente, por auto de fecha 27-04-2011, se difirió para el segundo día de despacho siguiente a la misma hora, la celebración de la audiencia de apelación, por los motivos allí expuestos, llevándose a cabo, en fecha 29 del mismo mes y año, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente:

(…) En el día de hoy, 29 de abril de 2011, siendo la una de tarde, día y hora fijada por el tribunal, según auto de fecha 27 del mes y año en curso para que tenga lugar el ACTO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN, en el presente recurso ejercido por la representación judicial de la ciudadana M.D.J.C.P. -parte actora- en el asunto contentivo del DIVORCIO CONTENCIOSO incoado en contra del ciudadano R.A.P.C.. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente el apoderado judicial la parte recurrente abogado A.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.178. Se deja constancia que la parte contrarrecurrente -parte demandada- no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, el tribunal procede a advertir a la parte presente que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, se le da la palabra al abogado A.B. quien expone: “Buenas tardes, ciudadana juez, ciudadana secretaria, ciudadano Alguacil, la presente apelación es con la finalidad de solicitar a esta Alzada con el debido respeto, se anule la decisión dictada en fecha 24-02-2011 por el juzgado a quo y reponga la causa al estado en que fije nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de mediación, en virtud, de que mi representada por causa ajena a su voluntad no pudo comparecer a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) a la audiencia de preliminar, pues camino al tribunal se le presentó un fuerte dolor abdominal (cólico nefrítico) por lo que, requirió de atención médica de emergencia, por ante el hospital de Seguro Social, H.N.J. de esta ciudad capital, mas sin embargo, pese al fuerte dolor, se trasladó al tribunal, llegando a la una y treinta y cinco de la tarde (1:30 p.m.), explicándole a la ciudadana juez el motivo del retraso, no siendo aceptada dicha justificación, por lo que, procedió a declarar la extinción de la causa, en razón de ello, hago valer el justificativo médico emanado por el médico tratante adscrito de dicha institución , es todo”. En este estado, la juez de este despacho se retira por un lapso de sesenta minutos, a los fines de dictar el dispositivo correspondiente. Transcurrido como ha sido el lapso señalado, la ciudadana juez pasa a dictar el dispositivo en el presente asunto, en los términos siguientes:

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, ciudadana M.D.J.C.P..

Segundo: Quedando así REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 24-02-2011. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se deja constancia, que el extenso del presente fallo será publicado dentro de los cincos (5) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D ejusdem (…)

.

Cumplido como han sido los trámites procesales este Tribunal pasa a delimitar el hecho sometido a su consideración:

Como se desprende de las anteriores actuaciones, el presente asunto se inició con la interposición del recurso de apelación ejercido por la ciudadana M.D.J.C.P., debidamente asistida por el abogado A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.178, contra la Decisión Interlocutoria Con Fuerza de Definitiva de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la que se “(…) consideró DESISTIDO el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 477, Segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes. Dando cumplimiento a lo establecido en el referido artículo se EXTINGUE la presente causa (…)”, por falta de comparecencia de la parte actora a la audiencia de mediación.

Esta Alzada encontrándose en la oportunidad de Ley para publicar el extenso del dispositivo dictado en fecha 29-04-2011, pasa hacer los siguientes delineamientos:

Es deber de quien aquí suscribe establecer que la incomparecencia de alguna de las partes a los diferentes actos que requieren su presencia, tal y como lo ha establecido la Doctrina en la materia, y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que son sujetos necesarios y útiles cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de este. Es por ello que el Legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de tal situación, máxime cuando la Audiencia preliminar es la etapa fundamental de inmediación que caracteriza a la nueva visión en materia de niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, por cuanto existen diferencias entre el mandato consecuencial inmerso, al que deben llegar los Jueces de mediación y sustanciación, en el contenido de los artículos 472 y 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y tal diferenciación puede presentar varias acepciones y perspectivas, una de las cuales es que; si la parte actora no se hace presente por sí mismo o por medio de apoderado judicial “sin causa justificada” a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento (472) y el artículo (477) prevé en su encabezado que si la parte actora o la demandada no comparece “sin causa justificada” a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, pues, se debe proseguir con ésta con la parte que esté presente, así mismo señala de seguidas este artículo 477, en su único aparte, que si las partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral que se debe publicar el mismo día, siendo ello así considera necesario esta juzgadora realizar de forma sucinta un análisis bajo el cual se podrá dilucidar el fondo de lo aquí debatido y para ello tenemos que:

La esencia de lo aquí debatido es que si la parte actora tiene o no derecho a que se le permita continuar con su pretensión por el hecho de su falta de comparecencia a la fase de mediación de la audiencia preliminar por los motivos o razones que ella puede considerar como “causa justificada”, pero tal perspectiva hace surgir de inmediato las interrogantes siguientes; “¿quién y cuándo determina si la causa es o no justificada? ¿ante quién plantea el actor su petición de calificación de la causa impeditiva y presuntamente “justificada”? si, por el hecho cierto e irrefutable de que el demandante no pudo comparecer a la hora fijada por el tribunal de la causa a la audiencia preliminar y la norma (art. 472) ordena que se declare terminado el proceso el mismo día, le es imposible peticionar, ante el Juez de Mediación y Sustanciación, previamente a aquella declaratoria de Terminación, la calificación de “justificada” de la(s) circunstancia(s) fáctica(s) que lo rodearon, por cuanto en caso contrario de que pueda alcanzar a presentarse a tiempo para evitar la declaratoria de “Terminado” al acto en cuestión, en vez de requerir tal oposición, más le valdría solicitar, presenciar o llevar a cabo la audiencia preliminar de mediación, con lo cual obtendría el objetivo de su petición.

En efecto, el artículo 472 de la Ley Orgánica que rige esta materia señala expresamente:

Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se considera desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes (…).

Del contenido de la norma antes transcrita, se busca extraer el alcance y sentido de la misma, así como escudriñar el espíritu e intención del legislador, para lo cual es necesario establecer una concisa y acertada disertación en torno a los supuestos de hecho dentro de los cuales hay que subsumir las variantes conductas de los antagónicos procesales, así tenemos que:

La normativa legal plasmada por nuestros Códigos y/o Leyes Generales, así como por nuestras Leyes Orgánicas Especiales o Generales, no está conformada por una estructura unida sin orden estructural ni originaria por caprichos de ninguna índole que puedan hacerla parecer de naturaleza desarticulable o dividida, en consecuencia hay que resaltar que en lo particular de la Ley Orgánica que rige esta materia de Niños, Niñas y Adolescentes, el Legislador Patrio se ha tomado el tiempo y las precauciones necesarias para otorgarnos, tanto a los justiciables como a los Intérpretes Jurisdicentes y autores doctrinarios, un cuerpo normativo que, entendido en su sentido más estricto, está sustentado en los principios más arraigados de justicia y sentido común, para interactuar progresivamente en este nuevo Estado de Justicia Social que ha previsto nuestra Constitución Nacional.

Bajo esta perspectiva y con base al contenido del artículo 4 de nuestro Código Civil, que prevé que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, podemos deducir la resolución más acorde con los postulados Constitucionales mencionados. Es por ello que si nos detenemos únicamente a verificar sesgada o separadamente el contenido de los dos (2) párrafos que conforman el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes transcrito parcialmente ut supra, pues, tendremos realmente un contrasentido, por cuanto, si bien es cierto que el primer párrafo no muestra anomalía o interpretación en contrario, no es menos cierto, que el mismo no señala en forma alguna el “cómo” ni el “cuándo” ni siquiera el “ante quién” ha de determinarse si, la causa que fue óbice a la inasistencia, es justificada o no.

No obstante lo anterior, por cuanto el a quo ya dictaminó su declaratoria de Terminado del proceso, le es contradictorio el entrar a valorar o calificar tal inasistencia, es entonces allí, cuando -ante la alzada- el justiciable puede hacer valer la oportunidad de que sea calificada su inasistencia, para lo cual deberá de valerse de todos aquellos medios de pruebas que permita la Ley y así se hace saber.

Siendo el caso, esta Alzada observa que el Tribunal a-quo declaró terminado el proceso de divorcio intentado por la parte apelante de autos, en virtud a la incomparecencia de ésta a la Audiencia Preliminar en fase de mediación, y ante tal declaratoria, la accionante ejerció Recurso de Apelación, observando en el desarrollo de la Audiencia de Apelación celebrada ante este Tribunal Superior, que la apelante expuso lo siguiente:

(…) la presente apelación es con la finalidad de solicitar a esta Alzada con el debido respeto, se anule la decisión dictada en fecha 24-02-2011 por el juzgado a quo y reponga la causa al estado en que fije nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de mediación, en virtud, de que mi representada por causa ajena a su voluntad no pudo comparecer a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) a la audiencia de preliminar, pues camino al tribunal se le presentó un fuerte dolor abdominal (cólico nefrítico) por lo que, requirió de atención médica de emergencia, por ante el hospital de Seguro Social, H.N.J. de esta ciudad capital, mas sin embargo, pese al fuerte dolor, se trasladó al tribunal, llegando a la una y treinta y cinco de la tarde (1:30 p.m.), explicándole a la ciudadana juez el motivo del retraso, no siendo aceptada dicha justificación, por lo que, procedió a declarar la extinción de la causa, en razón de ello, hago valer el justificativo médico emanado por el médico tratante adscrito de dicha institución , es todo

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De la exposición de la parte recurrente en concatenación a las circunstancias de derecho que se presentan en este asunto, así como de la constancia medica, emanada del Hospital Dr. R.N.J., Instituto Venezolano del Seguro Social, documento este que goza de certeza y de veracidad procesal en virtud de ser emanado de funcionarios de la administración pública en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de documentar las manifestaciones de voluntad de certeza jurídica del órgano administrativo que las emite, y las mismas son desvirtuables, por cualquier medio de prueba en contrario; de no ser así, éstas mantienen el valor probatorio de documento público.

Ahora bien, en aplicación de las anteriores consideraciones al caso en concreto, éstos documentos públicos administrativos deben ser promovido en el lapso probatorio, pero como lo que se busca con el documento bajo examen es probar el motivo de la inasistencia de la parte actora a la audiencia preliminar de mediación, que nada tiene que ver con el fondo del asunto de la cuestión planteada, es por lo que, esta Alzada le concede pleno valor probatorio. Así se decide.-

Sentado lo anterior, y tomando en cuenrta los alegatos presentados tanto en el escrito de formalización como en la audiencia de apelación por la parte recurrente, en consonancia con la instrumental –constancia médica- supra valorada, aunado al hecho de que los principios rectores del proceso especial relativos a la ausencia de ritualismo procesal y a la búsqueda de la verdad real, persiguen una flexibilización del proceso, así como la obligación del Juez de investigar dónde se encuentra la realidad de los hechos para poder tomar una decisión acertada y justa, por lo que, siendo que la parte apelante adujo no haber comparecido a la hora correspondiente a la audiencia de preliminar de mediación por causas ajenas a su voluntad, en particular, por razones de salud, arriba indicada, presentado una constancia medica, como medio de prueba para ello, considerando este tribunal superior, que la recurrente demostró, la causal que impidió asistir a dicho acto, a la hora fijada por el tribunal de la causa. En consecuencia, es forzoso para quien aquí suscribe, declarar en el dispositivo de este fallo, la revocatoria de la sentencia dictada en fecha 24-04-2011, por el tribunal a quo, razón por la cual se ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se dispondrá.-

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, ciudadana M.D.J.C.P..

Quedando así REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 24-02-2011. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente.

Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los 06 días del mes de mayo de 2011. 201º años de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo la 1:00 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/maye.