Decisión de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Lara (Extensión Barquisimeto), de 5 de Marzo de 2012

En fecha 02 de noviembre de 2009 se recibió denuncia de la ciudadana M.T.M.L., titular de la cédula de identidad nro. 7.366.130 en contra de los ciudadanos: J.C.M.L., C.M.L., C.M.L., J.M., R.L.D.M., A.M.L., G.M.L., P.G. y M.M.H., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad nro. 7.400.158, 7.305.986, 7.306.033, 12.848.415, 7.317.860, 21.125.882, 18.811.344, 12.996.102 y 19.849.287 respectivamente.-

Del escrito de denuncia de fecha 02 de Noviembre de 2009, así como del escrito de ampliación de denuncia de fecha: 05-04 2010 ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara, se desprende claramente que los hechos cuya comisión atribuye a los pre-nombrados ciudadanos son los siguientes:

Para los ciudadanos: J.M.L. Y C.M.L., la simulación por parte del primero de los nombrados del carácter de Vice-presidente de la empresa INVERSIONES MILOP C.A., para el segundo de los nombrados abrogarse el carácter de Director de la misma, convocando públicamente en fecha 12 de Noviembre de 2008 en la página 6B del diario EL INFORMADOR de circulación local a asamblea general extraordinaria de accionistas, teniendo como agenda: Discutir sobre la notificación al Registro Mercantil correspondiente a los fines de participar la ausencia absoluta del presidente de la compañía, cambio de estructura de administración de la compañía en su Junta Directiva y designación de los miembros de la Junta Directiva y modificación de los artículos 20, 22, 23, 24 y 25 del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, asamblea celebrada en fecha 19 de noviembre de 2008 a las 9: a.m., en el salón de reuniones de la empresa Embotelladora Terepaima C.A., en la ciudad de Cabudare, Municipio Palavecino, Estado Lara.

Señala la denunciante que la convocatoria fue formulada en abierta violación de los estatutos sociales, por cuanto el cargo de vicepresidente había quedado acéfalo al morir el presidente, de manera que desde el momento de la convocatoria estaban falseando los hechos.

La denunciante en su escrito señala que las conductas desplegadas por los denunciados encuadradas en delito fueron:

- De J.M.L. titular de la cédula de identidad nro. 7.400.158, Abrogarse la condición de Vice-presidente de la empresa INVERSIONES MILOP C.A.,

Así como señalar en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas que se encontraba presente el 100 por ciento del capital social, si en la misma acta dejaron constancia de la inasistencia de la denunciante M.T.M.L., quien según ellos era heredera de acciones tipo “A” y de 180 acciones clase “B”, CONSIDERANDO LA PRE-NOMBRADA CIUDADANA, QUE ESAS FALSEDADES QUE CONSTAN EN EL ACTA TANTAS VECES MENCIONADA FUERON ESTAMPADAS ALLI CON LA INTENCION DE APODERARSE DE LOS CARGOS DE DIRECCION DE LA EMPRESA, LO QUE REVELA EL ENGAÑO COMO MECANISMO FRAUDULENTO PARA COMETER EL ILICITO PENAL PREVISTO EN EL ARTICULO 379 DEL CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO.

Artículo 379.- “…Serán castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, según los casos, y conforme al Código Penal, todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones, acciones u obligaciones, o darles valor a éstas en la Bolsa.”

A consideración de la denunciante todos esos hechos denunciados indican una confabulación por parte de los ciudadanos: C.M.L., C.M.L., M.M.H., J.M.L., R.L.D.M., A.M.L., G.M.L. Y P.G. para celebrar una irrita asamblea a objeto de beneficiarse todos ellos en perjuicio de sus derechos e intereses.

Así mismo denuncia la conducta desplegada por los ciudadanos: C.M.L., C.M.L., M.M.H., J.M.L., R.L.D.M., A.M.L., G.M.L. Y P.G. en representación de su menor hijo G.M.G. al acreditarse de manera ilegal la condición de herederos de L.L.D.M. Y G.M.S. y de R.L.D.M., A.M.L. y GIUSEPE MILITO LOZADA la condición de herederos de A.M.L., siendo que no fue presentada Declaración Sucesoral realizada ante el SENIAT, donde se acreditara de manera específica los derechos sucesorales de cada heredero dentro de la empresa, para así determinar las acciones correspondientes a cada uno de ellos originadas en virtud de la herencia at- intestato de los de cujus L.L.D.M., G.M.S. y A.M.L..

-Del ciudadano: J.M.L., en abrogarse la cualidad de Vice- presidente de la empresa “INVERSIONES MILOP C.A.”, a objeto de realizar la convocatoria para la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de manera ilegal.

De los ciudadanos: C.M.L., C.M.L., M.M.H. , R.L.D.M., A.M.L., G.M.L. Y P.G. quienes asistieron al llamado de la asamblea extraordinaria dejando constancia en el libro de actas de asamblea de la presencia total o quórum del capital social de la empresa, no obstante dejar igualmente constancia de que no se encontraba presente la ciudadana M.T.M.L. (Denunciante), señalando que este hecho relativo al acta de asamblea constituye el elemento de la falsedad con el propósito de los denunciados de apoderarse de los cargos de dirección de la empresa, revelándose el engaño como mecanismo fraudulento.-

DE LOS DELITOS DENUNCIADOS:

Los apoderados judiciales de la denunciante en su escrito de ampliación de denuncia de fecha 05-04-2010 señalan que los ciudadanos pre- identificados incurrieron en la comisión del delito de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, prevista en el artículo 116 en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Tributario que prevé:

Artículo 116.- Incurre en defraudación tributaria el que mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquiera otra forma de engaño induzca en error a la administración Tributaria y obtenga para sí o un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias…

El mismo texto legal contempla en su artículo 117 indicios de defraudación:

Artículo 117.-…10.- Omitir dolosamente la declaración de hechos previstos en la ley como imponibles, o no se proporcione la documentación correspondiente…

A criterio de la denunciante y sus apoderados estas dos normas se armonizan en la conformación del elemento típico del tipo penal representado en el engaño, que da como resultado el tributo omitido o evasión fiscal.

De igual manera denuncian la comisión del delito de FRAUDE MEDIANTE CALIDAD SIMULADA, previsto y sancionado en el numeral 1ero del artículo 463, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, cuya norma establece que incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro: “…1. Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.”, concatenada esta conducta con el artículo 370 del Código de Comercio Venezolano.

Siendo que a su juicio las personas que aparecen convocando la asamblea general extraordinaria de acciones de la empresa “INVERSIONES MILOP, C.A.” es decir los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., así como los asistentes a ella, no tenían la condición de socios con relación a las acciones tipo “A”, ni tampoco el mencionado J.C.M.L. podía acreditarse o arrogarse el cargo de VICEPRESIDENTE DE “INVERSIONES MILOP C.A.” y mucho menos ejercer tales funciones. Esto significa que todos los asistentes a la asamblea en cuestión no eran accionistas tipo “A” porque hasta el momento de celebrarse la asamblea no se habían adjudicado o trasmitido esas acciones por causa de muerte de los socios fundadores G.M.S. y L.L.D.M. a cada uno de sus beneficiarios de la herencia, pero ellos se atribuyeron falsamente en esa asamblea la condición de socios, igual como el ciudadano J.C.M.L. se atribuyó falsamente el cargo de VICEPRESIDENTE DE INVERSIONES MILOP, C.A. para convocar dicha asamblea, a conciencia de que este último no podía hacerlo porque se lo impedía el artículo 26 de los estatutos de la empresa que textualmente dispone que el cargo de vicepresidente quedaría sin efecto cuando exista la ausencia absoluta del presidente, como en efecto sucedió esa ausencia absoluta con la muerte de G.M.S., presidente de la empresa.

Así mismo señala que los ilegítimos representantes de “INVERSIONES MILOP C.A.” convocaron a una asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “INVERSIONES TEREPAIMA C.A.”, en la cual la primera de las nombradas es propietaria del 66,66% del capital social de la segunda, reunión que se efectuó el lunes 26 de octubre de 2009, designando como nuevos administradores de la compañía a C.M.L. y A J.M. como Vicepresidente, quienes desplazaron de sus cargos a M.T.M.L. y C.M., quienes se desempeñaban como Presidente y Vice- presidenta de la compañía mencionada.-

PUNTO PREVIO:

Este Tribunal, en virtud de los hechos explanados en la denuncia y de la solicitud de desestimación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara, consideró ajustado a derecho en virtud del contenido del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra los derechos de la victima en el proceso; uno de los derechos es el que se configura en los ordinales 1ero y 7mo de la misma. En cuanto al ordinal 1ero, está referido al derecho que tiene la victima de presentar formal querella e interponer en el proceso, conforme a lo que establece la Ley Adjetiva Penal, que está íntimamente relacionado con el ordinal 7mo antes citado, que establece el derecho de la victima a ser oído por el Tribunal antes de decidir acerca del Sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, así mismo en atención del contenido de los artículos 26 y 49, ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la tutela judicial efectiva y el debido proceso; siendo que de no cumplir con tal requisito pudiera la decisión ser objeto de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad a lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se establezca los efectos en que se contrae en la norma del artículo 196 Ejusdem, y se realice una audiencia para oír a la victima, para que luego se produzca una nueva decisión, siendo este criterio de nuestro M.T. de la República..

En razón de ello, se acordó la notificación de todas las partes, no lográndose la notificación de la totalidad de las partes denunciadas, por lo cual este Tribunal acuerda emitir pronunciamiento por auto separado con la anuencia de las partes presentes en la oportunidad del último diferimiento.-

ANALISIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y MOTIVACIONES PARA SU SOLICITUD:

Señala el Ministerio Público que de los hechos expuestos, se advierte que la denunciante impugna convocatorias, supuestas asambleas, actas y cualidades de supuestos accionistas de la firma mercantil INVERSIONES MILOP C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 13 de enero de 1999, bajo el nro. 60, tomo 1-A de los libros llevados por ese despacho. Siendo asi , lo que evidentemente procura la denunciante es desconocer la validez de unos de sus actos que por su naturaleza jurídica son de índole MERCANTIL y totalmente ajenos al poder punitivo del Estado Venezolano, por no constituir esos hechos delitos o conductas punibles per se.

No pueden revestir carácter penal la vigencia o no de actos mercantiles cuando estos no vulneran bienes jurídicos protegidos por leyes sustantivas vigentes, mucho menos cuando lo que se pretende con el uso de la jurisdicción es un pronunciamiento sobre la validez o no de dichos actos que por su naturaleza son públicos, están revestidos de la presunción de legalidad, y gozan de medios autónomos de impugnación y de Tribunales especialmente competentes para conocer de las acciones vigentes en disposiciones adjetivas.

Señala el Ministerio Público que hasta la fecha de la presentación de solicitud de desestimación de denuncia, no consta sentencia definitivamente firme que anule la Asamblea descrita y sus efectos, por ello, se presume la legalidad del acto con su evidente asiento ante el Registro Mercantil correspondiente, que fue reconocido por el denunciante. Aunado a ello no es la Jurisdicción Penal en donde puede ventilarse la validez o no del acto mercantil mencionado, es ante la Jurisdicción especial Mercantil del Estado Lara en donde la denunciante pudiera interponer las acciones legales correspondientes a los fines de impugnar la legalidad del acto, pudiendo proponer la NULIDAD DE ASAMBLEA como procedimiento autónomo y con fundamento en lo previsto en los artículos 272, 273, 274, 276, 278, 279 y 284 del Código de Comercio y en los artículos 1352 y 1977 del Código Civil, así como la reclamación de los daños supuestamente causados.-

Así mismo, con relación a la presunta comisión del delito de evasión o fraude al fisco, por ser herederos de unas acciones, cuya titularidad asumen, y hasta la fecha supuestamente no han pagado los impuestos sucesorales al Estado Venezolano, considera el Ministerio Público que la denunciante intenta inducir a la errónea conclusión de que es la declaración sucesoral ante el ente Fiscal correspondiente la que otorga la condición de heredero y el derecho de propiedad sobre los bienes del de cujus, lo cual es erróneo, por cuanto dicha declaración solo es la demostración del cumplimiento de una carga impositiva cuyo tiempo de cumplimiento esta previsto en el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos, y que en caso de ser desatendida de manera voluntaria o no, solo acarrea la multa como sanción administrativa prevista en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario. Es evidente que la falta de declaración sucesoral, si fuere el caso, no constituye un hecho de interés para la jurisdicción penal por no revestir dicho hecho carácter criminal que justifique su enjuiciamiento.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION:

Luego de hacer un recorrido a todos los antecedentes que colorean el presente caso, debe en primer lugar esta Juzgadora determinar los delito por los cuales la ciudadana presentó denuncia ante el Ministerio Público, quien peticiona la solicitud de desestimación conforme a los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DEFRAUDACION TRIBUTARIA, prevista en el artículo 116 en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Tributario.-

El problema del fraude a la ley en el derecho tributario se resume en una cuestión de fundamental interés cómo conciliar la libertad de los individuos para adoptar sus decisiones teniendo en cuenta las consecuencias tributarias con la distribución equitativa y justa de la carga fiscal según la capacidad económica. A la dificultad propia de la materia se añade la complejidad de la categoría del fraude a la ley en la Teoría General del Derecho. El ordenamiento jurídico posee diversos grados de reacción frente a quienes contravienen sus normas legales, que se entrelazan y se escalonan en función de la naturaleza, la intensidad o, sobre todo, la gravedad de la contravención.

El Derecho Tributario no es ajeno a esta realidad, la simple regularización fiscal, sin infracción tributaria, la imposición de sanciones administrativas, o la apreciación de conductas delictivas susceptibles de sanción penal, son exponentes de diferentes estadios en que puede estar incurso el obligado tributario que no ha cumplido sus obligaciones fiscales. Lógicamente, la reacción más grave se produce cuando la conducta antijurídica del infractor reviste coloración delictiva.

El delito fiscal representa, como en general todo el Derecho Penal, la reacción más grave frente a las conductas acreedoras de una mayor reprochabilidad social, y por ello, puede ser objeto incluso de la sanción más aflictiva, la que consiste en la privación de la libertad. Es necesario que concurra una conducta defraudadora, es decir, que medie engaño bastante para generar error en la administración tributaria de la que se derive un perjuicio económico. Y es necesario, también, un ánimo o intención defraudadora enderezada a engañar, ocultar y eludir el pago del tributo mediante maquinaciones fraudulentas. Sólo entonces hay fraude fiscal tipificado como delito.

Existen en la legislación venezolana Procedimientos para determinar la obligación tributaria, a tal efecto encontramos la Sentencia Nro. 00528 del 03/04/2001 de la Sala Político Administrativa que señala que "Existen para la Administración distintos procedimientos, establecidos en orden prelativo, a los efectos de determinar la obligación tributaria.

En el caso que nos ocupa, tenemos que el artículo 115 del Código Orgánico Tributario, a parte de determinar los ilícitos Tributarios, en su PARÁGRAFO UNICO, establece que en los casos de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad (refiriéndose a la defraudación tributaria) la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, en forma total, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles de notificada la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario.

Lo anteriormente señalado nos orienta en el sentido de que necesariamente para la comisión de este ilícito tributario, debe la administración tributaria, iniciar un procedimiento administrativo, donde el contribuyente tenga la oportunidad de demostrar el cumplimiento o no de la obligación fiscal, de igual manera este procedimiento debe terminar con una resolución que culmine esa investigación, teniendo inclusive el contribuyente la posibilidad de cancelar el monto total de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, siendo que de no hacerlo se criminaliza el acto fraudulento, se materializa el tipo penal de defraudación.-

En la investigación iniciada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, no consta ninguna de las circunstancias anteriormente señaladas, por lo cual a criterio de quien decide, no se cometió por parte de los ciudadanos: C.M.L., C.M.L., M.M.H., J.M.L., R.L.D.M., A.M.L., G.M.L. Y P.G. en representación de su menor hijo G.M.G. al acreditarse de manera ilegal la condición de herederos de L.L.D.M. Y G.M.S. y de R.L.D.M., A.M.L. y GIUSEPE MILITO LOZADA la condición de herederos de A.M.L., respectivamente DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA alguna, toda vez que no se ha configurado ningún delito, con la conducta desplegada por ellos, por cuanto en todo caso estaríamos en presencia de un retardo por parte de los contribuyentes, o herederos en presentar declaración sucesoral, la cual constituye un documento o declaración de carácter privado a la administración tributaria, así mismo no existe resolución de la administración tributaria que haya determinado el ilícito fiscal. Y ASI SE DECIDE.-

FRAUDE MEDIANTE CALIDAD SIMULADA, previsto y sancionado en el numeral 1ero del artículo 463 del Código Penal , en concordancia con el artículo 462 del mismo Código, cuya norma establece que incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro: “…1. Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.”

Delito este presuntamente cometido por los ciudadanos: J.M.L. Y C.M.L., la simulación por parte del primero de los nombrados del carácter de Vice-presidente de la empresa INVERSIONES MILOP C.A., para el segundo de los nombrados abrogarse el carácter de Director de la misma.

En armonía con las anteriores explicaciones, es menester mencionar las penas punitivas o sanciones previstas en el Código de Comercio venezolano, cuyas penas se encuentran previstas en el Código Penal artículo 370 y hacen referencia a fraudes realizados en las sociedades de comercio, estableciéndose que incurren en estafa consumada, frustrada o tentada según los casos, “ todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones o acciones u obligaciones, o darles valor a estas en la bolsa”.

En el caso que nos ocupa, se observa claramente que estos presupuestos contenidos en la norma in comento (Artículo 370 del Código de Comercio), de las actuaciones presentadas por la denunciante no se corrobora que ambos ciudadanos: J.M.L. Y C.M.L., hayan obtenido suscripciones o acciones u obligaciones o en el caso darles valor en la bolsa. Siendo el caso que si bien es cierto no existe una distribución legal de las acciones de la empresa INVERSIONES MILOP C.A , la que deviene de la declaración sucesoral, no es menos cierto que estos ciudadanos son propietarios de acciones en dicha empresa, no siendo extraños a ella, ahora bien, el hecho de abrogarse una cualidad o cargo que no tenían al momento de la celebración de la asamblea de accionistas, dentro de la empresa ya señalada , corresponde conocer a la jurisdicción mercantil, no configurándose delito a la luz de la legislación punitiva penal. Y ASI SE DECIDE.-

De igual manera cabe destacar que la ciudadana M.T.M.L., no DETERMINO, la pérdida patrimonial que someramente señala en su escrito de denuncia ante el Ministerio Público, elemento este indispensable para este tipo penal que pretende denunciar.-

Es bien sabido, que el ejercicio de la acción penal del estado, solo debe operar bajo razones de necesidad y eficiencia a fin de evitar el seguimiento de investigaciones Penales posiblemente temerarias o infundadas entendiendo estas también como la pretensión de algunas personas en resolver sus controversias de índole civil o mercantil, bajo el fuero Penal, por considerarse este el mas expedito y represivo medio. Por estos motivos se ha previsto la figura de la desestimación, prevista en nuestra Ley Adjetiva Penal Venezolana, en este sentido, si la conducta de la cual el Ministerio Público tiene información, no está comprendida, luego de un análisis prima facie, dentro de aquellas que la Ley establece como conductas punibles, no habrá lugar al inicio de la investigación y se procederá a solicitar la desestimación. En el caso que hoy nos ocupa se observa claramente que los hechos por los cuales la denunciante pretender accionar plenamente, versan sobre una controversia en contra de los ciudadanos: J.M.L. Y C.M.L., por simulación por parte del primero de los nombrados del carácter de Vice-presidente de la empresa INVERSIONES MILOP C.A., para el segundo de los nombrados abrogarse el carácter de Director de la misma, convocando públicamente en fecha 12 de Noviembre de 2008 en la página 6B del diario EL INFORMADOR de circulación local a asamblea general extraordinaria de accionistas, teniendo como agenda: Discutir sobre la notificación al Registro Mercantil correspondiente a los fines de participar la ausencia absoluta del presidente de la compañía, cambio de estructura de administración de la compañía en su Junta Directiva y designación de los miembros de la Junta Directiva y modificación de los artículos 20, 22, 23, 24 y 25 del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, asamblea celebrada en fecha 19 de noviembre de 2008 a las 9: a.m., en el salón de reuniones de la empresa Embotelladora Terepaima C.A., en la ciudad de Cabudare, Municipio Palavecino, Estado Lara.

Señala la denunciante que la convocatoria fue formulada en abierta violación de los estatutos sociales, por cuanto el cargo de vicepresidente había quedado acéfalo al morir el presidente, de manera que desde el momento de la convocatoria estaban falseando los hechos, situación esta que se debe dirimirse conforme a las reglas de las normas adjetivas y sustantivas de materia Mercantil, y es a través de esta vía, por donde se debe determinar el mejor derecho que cada uno de ellos, incluyendo terceros, puedan tener. Motivos estos por lo que se considera que lo ajustado a derecho, es declarar la desestimación de la denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los hechos objetos del proceso no revisten carácter Penal, Y ASI SE DECIDE.-

Por lo cual considera esta juzgadora que no existe mérito para la denuncia formulada por la ciudadana M.T.M.L. por la presunta comisión del delito FRAUDE MEDIANTE CALIDAD SIMULADA, previsto y sancionado en el numeral 1ero del artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 462 del mismo Código, por parte de los ciudadanos: J.M.L. Y C.M.L.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control nro. 04, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: