Decisión nº 09-1431 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 7 de Abril de 2010

Se inició el juicio por demanda presentada en fecha 12 de agosto de 2009, con posterior reforma en fecha 25 de septiembre de 2009 (fs. 2 al 9 y anexos fs.10 al 56 y desde fs.54 al 66, respectivamente), de la nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la firma mercantil Inversiones Milop, C.A., celebrada en fecha 19 de marzo de 2009, y presentada para su registro en fecha 30 de marzo de 2009, seguida por la ciudadana M.T.M., contra los ciudadanos J.C.M.L., C.M.L., C.M.L., J.M., R.L.d.M., en su nombre y en representación de su menor hijo, C.M.L., A.M.L., G.M.L., P.G. y M.M.H.. En el libelo de demanda la parte actora solicitó se decretara medida cautelar innominada, en el sentido de que se les impidiera a los ciudadanos J.M.L. y C.M.L., quienes –a decir de la parte actora- se eligieron ilegítimamente como presidente y vice-presidente, respectivamente, de la empresa Inversiones Milop, C.A., ejercer acto alguno en nombre de la citada empresa.

En fecha 24 de noviembre de 2009 (fs. 97 al 101), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó auto mediante el cual negó la medida cautelar innominada en los términos siguientes:

El dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, faculta y autoriza al juez de mérito para poner en marcha la jurisdicción cautelar, pero no basta con sólo invocarla, se debe también acreditar las razones para su procedencia, señalando donde se demuestra tanto la presunción grave del derecho que se reclama como el riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo, adicionalmente con las medidas innominadas debe acreditarse el Periculum in Damni o peligro de daño como requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.

El humo de buen derecho, primer requisito, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como el cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Sin prejuzgar sobre el fondo, este Juzgado no observa elementos suficientes para en esta etapa presumir el derecho, porque aun cuando es miembro de la persona jurídica involucrada no emerge de ninguna de las actuaciones examinadas actos que por si mismos, pueden considerarse violatorios, debiendo ser este el elemento trascendental a probar en el devenir del proceso. Por ello, no puede pretenderse hacer cesar en funciones al representante porque es precisamente lo buscado con la sentencia definitiva, fin que contravine la naturaleza de este requisito y la medida en si.

Con relación al segundo requisito Periculum in Mora, el escritor R.O. – Ortiz (citado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Expediente 04-805, de fecha 21/06/2005) omissis…

En cuanto al peligro de mora, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza en la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En el caso de autos, el peligro de mora se identifica con la potencial conducta irrita que asuman los representantes cuestionados, este alegato es improcedente, la razón es que el daño debe ser cierto y palpable, actuaciones demostrables o una presunción inminente. El peligro de mora no puede ser eventual, como si debiera presumirse mala fe de la contraparte, como tal es el caso de autos dónde el actor pretende demostrar el peligro de mora con potenciales situaciones no acreditadas, razón por la cual también debe desecharse. Así se establece.

Sobre el periculum in damni la decisión de fecha 15/03/2000 (Exp.- 00-0086) dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional estableció:

…Omissis…

El peligro de daño no es más que el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que esta superioridad establece que el propósito o la razón del derecho de cautelares innominadas no es otro que el de evitar tal daño. De la mano con el razonamiento establecido en el requisito anterior, solo existen presunciones de la actividad que pueda desplegar la accionada, igualmente, la actividad que pueda desempeñar no puede ser catalogada como de difícil reparación ni va de la mano con el impedimento de representación que se pretende en contra del demandado.

Si bien es cierto el juez al dictar medidas preventivas de carácter innominadas como autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, en el presente caso estamos en presencia de una medida solicitada en un procedimiento de nulidad de asamblea. Esta acción declarativa de nulidad persigue dejar sin efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado en la misma, por lo tanto, dictar una medida que deje sin representación a la persona jurídica involucrada seria traspasar el limite de las medidas cautelares innominadas, que no es otra que la ley. En otras palabras la ley es el limite de estas medidas, si en los estatutos se acordó una o tal representación es esa la que la ley acepta salvo una nulidad después de tramitado un juicio ordinario, no puede quien suscribe por esta vía preventiva alterar los estatutos que entre los socios es tan vinculante como la ley.

Por otra parte, es necesario hacer referencia que la sociedad anónima como persona jurídica de derecho mercantil, está integrada por varios órganos de la junta directiva, la asamblea y los comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino especificas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que éstos se controlen entre sí, y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Por esta razón el juez de comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades y en ningún caso puede, mediante una decisión cautelar ni aun definitiva, en un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos y designarlos entre otras cosas. Es tal como lo estableció la misma Sala Constitucional en la sentencia transcrita ut supra: “Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil…”.

En justa correspondencia con el material (sic), este Tribunal se encuentra imposibilitado legalmente para dictar la medida solicitada y por ello NIEGA la medida cautelar innominada consistente en impedir al ciudadano J.C.M.L. y C.M.L., realizar acto alguno en representación de “INVERSIONES MILOP C.A.” debido a que no se demostraron los extremos de ley establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y contravienen las normas internas del derecho de sociedad. Así se establece”.

Alegatos del apelante

El abogado E.C.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 02 de febrero de 2010 ante este tribunal de alzada, alegó que en fecha 01 de diciembre de 2009, ejerció el recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la medida cautelar innominada solicitada por su representada, en protección de sus derechos e intereses, basado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que se le impidiera a los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., realizaran acto alguno en representación de Inversiones Milop, C.A., dado que los prenombrados ciudadanos en franca violación de normas legales, se eligieron presidente y vicepresidente de la mencionada empresa, pues -a decir de la parte actora- los ciudadanos, J.C.M.L. y C.M.L., convocaron una asamblea de accionistas, la cual se celebró en fecha 19 de noviembre de 2008, sin la representación de las acciones clase “A”, por lo que se violentó el artículo 12 de los estatutos de la empresa Inversiones Milop, C.A., que establece que para deliberar y tomar decisiones validas, se requiere la presencia y el voto favorable de las tres cuartas (3/4) partes de las acciones clase “A”, y las dos cuartas (2/4), de las acciones clase “B”.

Manifestó que los derechos de la ciudadana M.T.M.L., surgen al ser propietaria de 180 acciones clase “B”, denominadas comunes en los estatutos de la compañía Inversiones Milop, C.A., y a su vez, por haber heredado acciones clase “A”, por la muerte de sus padres G.M.S. y L.L.d.M., quienes eran propietarios de cincuenta (50) acciones cada uno.

Señaló que el artículo 26 de los estatutos de la empresa Inversiones Milop, C.A., prevé que las funciones del vicepresidente quedarán sin efecto, cuando exista ausencia absoluta del presidente, razón por la que, al fallecer en fecha 02 de marzo de 2007, el ciudadano G.M.S., que era quien ejercía el cargo de presidente, el ciudadano J.C.M.L., en su carácter de vicepresidente quedó sin efecto por mandato del comentado artículo 26 de los estatutos. Por otra parte, señaló que el artículo 296 del Código de Comercio señala, que en caso de muerte del accionista, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el respectivo libro de acciones y en los títulos de las mismas, la presentación de dichos títulos acompañados con la partida de defunción, y el artículo 370 eiusdem, indica, que “serán castigados como reos de estafa consumada, frustrada, tentada (…) todo lo que simulado o afirmado falsamente la existencia de sus condiciones, o de habérselas enterado, o aunado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella…”, lo cual es concordante con lo establecido en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

Esgrimió que fue suficientemente acreditado en autos y por mandato estatutario, que la ausencia absoluta del presidente, dejaba sin efecto las funciones del vicepresidente, y al no haber analizado los medios probatorios, el a-quo transgredió la norma programática que recoge el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y que obliga a los jueces a atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos.

Indicó que el juez de primera instancia, dejó por sentado que quien convocó la irrita asamblea, estaba investido legítimamente del cargo de vicepresidente, con lo cual alteró el contenido del artículo 26 de los estatutos de la compañía, y generó un conflicto entre el dispositivo del fallo y el texto del documento constitutivo estatutario, lo cual vicia de nulidad la decisión por imperativo de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a las probanzas aportadas a las actas, manifestó que la juzgadora de instancia omitió el análisis de los instrumentos, específicamente el que fue aportado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar. En ese sentido, alegó que el artículo 509 eiusdem, tiene aplicación por vía analógica, aunque no se haya aperturado la articulación probatoria incidental, toda vez que, por mandato de los artículos 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 del Código Civil, los instrumentos públicos son aquellos autorizados con las solemnidades legales por un juez, registrador u otro funcionario o empleado público que tenga facultades para darle fe pública, quienes d.f., frente a las partes y a terceros, de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae.

Por otra parte, alegó que el litis consorcio pasivo está dirigido hacia personas naturales, pero quien se dio por citada fue una persona jurídica, representando a las mismas personas naturales que lo designaron, por tal motivo la empresa que concurrió a los autos carece de cualidad pasiva, y que las personas naturales que suscribieron la actuación para darse por citadas, se dieron tácitamente por citados, conforme a lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Señaló que en el sistema procesal venezolano rige un orden cronológico, consecutivo y por fases de preclusión, por lo que al haber transcurrido el lapso tanto para la contestación como para la promoción de pruebas, de conformidad con lo señalado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el demando debe ser declarado confeso, razón por la cual solicitó que mediante un auto para mejor proveer, se ordene realizar el cómputo de los días de despacho trasncurrido, e indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem “…la declaratoria del vicio de la sentencia por el tribunal que conozca en grado la causa, no será motivado de reposición de ésta, y el tribunal deberá resolver sobre el fondo del litio”.

Mediante escrito de observaciones presentado en fecha 12 de febrero de 2010, la abogada Yolimar M.M., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.T.M.L., parte actora, solicitó se tuviera como no presentado el escrito presentado por la abogada Moraima de los Á.M.M., con el que dice actuar en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos C.M.L., en virtud de que la prenombrada abogada carece de cualidad al no tener la representación de la empresa, por cuanto el poder conferido por el ciudadano C.M.L., fue otorgado en su condición de vicepresidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Milop, C.A., es por lo que, solicitó sea desestimado el escrito de informes consignado en fecha 02 de febrero de 2010, por la precitada abogada Moraima de los Á.M.M..

Esgrimió que con fundamento a las garantías constitucionales, en cuanto a las libertades de industria y comercio, el derecho de asociarse libremente, la libertad de empresa, el derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica, citadas por la demandada, es por lo que, su representada solicitó se le impidiera a los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., representar a la empresa Inversiones Milop, C.A., por haber simulado y afirmado falsamente la existencia de sus condiciones de accionistas clase “A”, y anunciarse en público, como personas extrañas a la misma.

Argumentó que lo señalado anteriormente es de fácil comprobación, ya que se encuentra establecido en el artículo 26 del acta constitutiva estatutaria de la firma mercantil Inversiones Milop, C.A., así como en el acta de asamblea que se llevó a cabo el día 19 de noviembre de 2008, donde se evidencia la asistencia de algunos propietarios de las acciones clase “B” y otros en su condición de coherederos de las acciones clase “A” y “B”, pero con la ausencia de los propietarios de las acciones clase “A”, de las cuales se requiere el voto favorable del 75% para tomar decisiones válidas en dicha asamblea.

Indicó que los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la medida cautelar innominada, están plenamente comprobados, en virtud de que el fumus boni iuris, está representado en las ciento ochenta (180) acciones clase “B”, propiedad de su representada, así como coheredera de las acciones preferenciales clase “A”, de acuerdo a lo expresado por los asistentes a la asamblea cuya nulidad se solicita.

Argumentó que el periculum in mora se justifica por el riesgo o peligro que corren los bienes de la empresa Inversiones Milop, C.A., los cuales pueden ser dispuestos por los que ilegalmente ejercen su representación, y por el retardo en restituir la situación jurídica violentada, todo lo cual podría acarrear consecuencias gravísimas, por ser ésta empresa propietaria de múltiples bienes, y además propietaria de la mayoría de las acciones de la firma Inversiones Terepaima, C.A., así como de otras empresas.

Manifestó que los ciudadanos J.M.L. y C.M.L., como ilegítimos representantes de la empresa Inversiones Milop, C.A., convocaron en fecha 28 de octubre de 2009, a una asamblea extraordinaria de accionista de la firma mercantil Inversiones Terepaima, C.A., en la cual sustituyeron del cargo de presidente a su representada, y designaron al C.M.L., situación ésta que le causó daños, más aún por el hecho de habérsele impedido el control de las actuaciones en la empresa. Agregó que los hechos descritos le causaron perjuicios no solo a su representada, sino también a los demás accionistas de la empresa, lo que equivale al periculum in damni.

Por otra parte, en el mismo escrito de observaciones a los informes de la contraparte indicó que el ciudadano C.M.L., acudió al tribunal de la causa, el día trece (13) de noviembre de 2009, a los fines de realizar algunos alegatos contra la demanda interpuesta por su representada, es decir, que la parte demandada, realizó diligencias en el proceso y por tanto se entiende por citada desde el día que conste en autos dicha actuación, razón por la cual solicitó se dictara un auto para mejor proveer a los fines de que el tribunal de la causa, remita la información sobre lo aquí señalado.

Alegatos de la parte demandada

La abogada Moraima de los Á.M.M., en su condición de apoderada judicial del ciudadano C.M.L., indicó en su escrito de informes, que la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, es inconstitucional e ilegal, ya que viola flagrantemente las garantías constitucionales de libertad de industria y comercio, el derecho de asociarse libremente, a la libertad de empresa, el derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica, entre otros ya que la misma pretende impedir a su representado el libre ejercicio de sus facultades dentro de la sociedad mercantil Inversiones Milop, C.A.

Señaló que la medida cautelar innominada, debe llenar los extremos requeridos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fomus bonis iuris, el periculum in mora, así como también se requiere que la parte demuestre el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni).

Manifestó que es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante la caución o fianza. Así mismo esgrimió que el periculum in damni puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio admisible en el proceso civil, sea una pruebas tasada como una prueba libre, y que en el caso de autos, tales requisitos no se encuentran satisfechos.

Indicó que el periculum in damni, presuntamente cometido por parte de los directivos de la empresa Inversiones Milop, C.A., deriva de una asamblea extraordinaria de accionistas, convocada legalmente de conformidad con lo establecido en los artículo 278 y 291 del Código de Comercio, y realizada por el Juzgado del Municipio Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, juzgado competente conforme a lo ordenado por la resolución Nº 2009-0006, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, situación esta que no llena los extremos para solicitar dicha medida cautelar innominada, es por lo que, solicitó se declare sin lugar el presente recurso de apelación.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2009, por el abogado E.C.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la medida cautelar innominada, consistente en impedir a los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., realizaran acto alguno en representación de la empresa Inversiones Milop, C.A., por cuanto no se encontraban demostrados los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y por considerar que la medida en los términos solicitada, contraviene las normas internas del derecho de sociedad.

En el caso de autos, la competencia de esta alzada se limita a la revisión de la decisión de la primera instancia en lo que respecta a la negativa del decreto de la medida cautelar, por lo que no forma parte del presente recurso, la declaratoria de la citación tácita y la confesión ficta, por cuanto ello será objeto de análisis del sentenciador al dictar su decisión de mérito en el juicio principal.

Establecido lo anterior se observa que la parte actora ciudadana M.T.M.L., en su condición de propietaria de ciento ochenta (180) acciones comunes clase “B” de la empresa Inversiones Milop, C.A., y como heredera de los difuntos G.M.S. y L.L.d.M., a su vez propietarios de las acciones clase “A”, a través del ejercicio de la presente pretensión, solicitó la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Milop, C.A., convocada por los ciudadanos J.C.M.L., como vice-presidente y C.M.L., como director, realizada en fecha 19 de noviembre de 2008, e inscrita en el Registro de Comercio el día 16 de abril de 2009, bajo el Nº 34, tomo 25-A, toda vez que conforme consta en el acta de defunción, del acta constitutiva y de las asambleas extraordinarias de accionistas, el ciudadano G.M.S., presidente de la empresa, falleció el día 02 de marzo de 2007, y por tanto el ciudadano J.C.M.L., cesó en sus funciones como vicepresidente, motivo por el cual la convocatoria a dicha reunión fue realizada por una persona que se atribuyó de manera indebida e ilegal la representación de la compañía; alegó además que los asistentes se autocalificaron como coherederos, pero no demostraron su cualidad de accionistas, para proceder legalmente a designar una nueva junta en sustitución de los fallecidos, y sin haber procedido de manera previa a la declaración al fisco nacional.

Consta de igual menara en el libelo de demanda que la ciudadana M.T.M.L., solicitó se dictara una medida cautelar fundamentada en la violación de los estatutos que rigen la sociedad y la trasgresión de normas legales, en el sentido de que se

impida a J.M.L. Y C.M.L., quienes se eligieron ilegalmente como Presidente y Vice-presidente respectivamente, representantes de la compañía “INVERSIONES MILOP, C.A.”, ejercer acto alguno en nombre de la empresa, ya que sus actuaciones son nulas y podrían causar perjuicios a la compañía y accionistas”. En fechas 27 de octubre de 2009 y 18 de noviembre de 2009, el abogado E.C.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito mediante el cual solicitó al tribunal de la causa que decretara medida cautelar innominada, en la cual se impidiera a los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., realizar acto alguno en representación de la empresa Inversiones Milop, C.A., hasta que se produjera una decisión judicial al respecto, por cuanto la empresa Inversiones Milop, C.A., es propietaria y accionista de varias compañías, entre las cuales se encuentra Inversiones Terepaima, C.A., Inversiones Yacambú, C.A., y otras sociedades que poseen bienes de los cuales podrían disponer los representantes que han usurpado los cargos, pues fueron elegidos ilegalmente, con lo que se causarían graves daños, lesiones de difícil o imposible reparación al derecho de los accionistas.

Ahora bien, la doctrina sobre la materia, ha señalado que el otorgamiento de providencias cautelares innominadas, sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora); y 3) cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En este contexto, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes ha de recaer la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, por lo tanto queda a criterio del juez, hasta el punto de acordar o negar las providencias cautelares que considere adecuadas, y su negativa no puede ser censurada ya que fue motivada y no viola máximas de experiencias por parte del sentenciador.

En el caso de autos, se observa que la ciudadana M.T.M.L., para demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar promovió copia del acta constitutiva de la empresa Inversiones Milop, C.A., registrada en fecha 13 de enero de 1999, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara; copia del acta de asamblea registrada en fecha 01 de septiembre de 2000, ante la misma Oficina de Registro; copia del acta de asamblea celebrada en fecha 19 de noviembre de 2008; copia simple de la convocatoria en prensa; copia del traslado efectuado por la Notaría Pública de Cabudare, en fecha 19 de noviembre de 2008; y copia de las actas de defunción de los ciudadanos G.M., L.M.L.d.M. y de A.M.L..

Respecto a la ausencia absoluta del presidente, el acta constitutiva de la empresa Inversiones Milop,C.A., en sus artículos 24 y 26, textualmente señala: “El Vice-Presidente, en los casos de ausencia o falta por cualquier motivo del Presidente, tendrá las mismas obligaciones, atribuciones y facultades de éste, por el tiempo que dure su ausencia o falta, a menos que sea absoluta, debido a que si ocurre dicha falta se suspenden las facultades de ambos y se procederá a convocar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas a fin de elegir nuevos administradores”. Por su parte, el artículo 26 establece: “El presidente y el vice- presidente conservarán sus cargos aún vencido el plazo para el cual fueron elegidos, hasta que se incorporen quienes hayan de sustituirlos, y son responsables por la ejecución de sus mandatos y de las obligaciones que la ley les impone, y no contraen por razón de su administración ninguna obligaciones personal por los negocios de la sociedad que hayan ejecutado dentro de los limites de sus atribuciones. Así mismo se establece que las funciones del cargo de Vice-presidente quedará sin efecto cuando exista la ausencia absoluta del presidente, la cual deberá ser participada ante el Registro Mercantil de inmediato por cualquier funcionario o director de la compañía”.

Ahora bien, a juicio de esta juzgadora de los medios probatorios antes señalados se encuentra acreditado el cumplimiento del primer requisito para decretar la medida cautelar, como lo es el fomus boni iuris.

En relación al periculum in mora, es decir, al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y al periculum in damni, es decir, al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, se observa que la parte actora alegó que la empresa Inversiones Milop, C.A., ha desplegado una conducta dañina e ilegitima en su perjuicio, toda vez que emplazó a los accionistas de la empresa Inversiones Terpaima,C.A., a una asamblea extraordinaria que se realizó el día 26 de octubre de 2009, a solicitud del Juez Segundo de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en franca violación al juez natural, que es el juez de comercio. Agregó que en el texto del cartel no se especificó al responsable de la convocatoria, y que el juez asistió a la asamblea, la declaró validamente constituida, en perjuicio de los derechos de los demás accionistas minoritarios y permitió que fuesen desalojados los directivos de la empresa por los nuevos administradores designados por los representantes de la empresa Inversiones Milop, C.A., ilegítimamente designados en la asamblea cuya nulidad se solicita en el juicio principal.

Ahora bien, para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho la parte actora promovió copia de la solicitud presentada por el abogado J.G.C.P., actuando como apoderado judicial de la empresa Inversiones Milop, C.A., al juez del Juzgado de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en la que denuncia la falta de convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionista de la presidenta de la empresa Inversiones Terepaima, C.A., y solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, se proceda a la respectiva convocatoria a fin de garantizarle el derecho que le asiste a los accionistas, con la finalidad de conocer la situación real de los estados de ganancias y pérdidas; del balance de los ejercicios económicos desde el año 1993 hasta el 31 de diciembre de 2008; la situación de los alquileres que recibe la empresa sobre los activos que tiene entregados en arrendamiento; la situación de las propiedades inmobiliarias; el cambio de la estructura administrativa de la compañía; y la modificación del documento constitutivo de la empresa. Corre agregado al folio 80, la convocatoria realizada por el órgano jurisdiccional, para el día 26 de octubre de 2009.

Conforme a la resolución Nº 2009-0006, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, los juzgados de municipio conocerán de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil y familia, según las reglas ordinarias de competencia por el territorio, razón por la cual el juzgado de municipio tenía atribuida competencia para conocer de la solicitud formulada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio y así se declara.

Observa además esta juzgadora que la solicitud de convocatoria, por sí sola, no es demostrativa de la conducta dañina e ilegítima presuntamente desplegada por los ciudadanos J.C.M.L. y C.M.L., ni tampoco del perjuicio de los intereses de la ciudadana M.T.M.L., ni de los demás socios de la empresa, por lo que se hacía necesario adminicular otro u otros medios probatorios de los cuales se desprendiera la demostración en juicio del periculum in damni.

En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto en el caso que nos ocupa no se encuentran plenamente comprobados todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, quien juzga considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia, confirmar la decisión del juzgado de la causa, mediante la cual se negó la medida cautelar innominada y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2009, por el abogado E.C.L., contra el auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la firma mercantil Inversiones Milop, C.A., celebrada en fecha 19 de marzo de 2009, seguido por la ciudadana M.T.M., contra los ciudadanos J.C.M.L., C.M.L., C.M.L., J.M., R.L.d.M., en su nombre y en representación de su menor hijo, C.M.L., A.M.L., G.M.L., P.G. y M.M.H.. En consecuencia, se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora.

Queda así CONFIRMADO el auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los siete días (07) días del mes de abril del año dos mil diez.

Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario,

Abg. J.C.G.G..

Publicada en su fecha, siendo las 12:21 p.m. se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.C.G.G..