Decisión nº PJ0572008000056 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 9 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000092

PARTE DEMANDANTE: R.G.M.L.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., C.A., A.A., KRISLA VARELA.

PARTE DEMANDADA: MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: C.E.A., M.A.I., I.M.M., P.V.G., P.R.G., I.D.C., M.I.R., R.P., T.H.B. y E.A.L.R..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2008-000092

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por derechos laborales, incoare el ciudadano R.G.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.635.815, representado judicialmente por los abogados F.A.M., C.A., A.A., KRISLA VARELA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 54.825, 17.627, 61.756, 102.715, contra la sociedad de comercio: MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de Julio de 1988, anotada bajo el N° 10, Tomo 19-A-SGDO, representada judicialmente por los abogados C.E.A., M.A.I., I.M.M., P.V.G., P.R.G., I.D.C., M.I.R., R.P., T.H.B. y E.A.L.R., TAHIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA y G.A.S.G. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 96.510, 84.761, 81.508, 10.932, 28.524, 28.337, 45.630, 28.653, 58.677, 87.198, 99.059 y 104.906 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 310 al 334, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Febrero de 2008, dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano R.G.M. contra la empresa MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C.C.A (MRW). En consecuencia condenó a la parte demandada a pagar lo siguiente:

…PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo. Para el primer año de servicios: 45 días

Para el segundo año de servicios: 62 días

Para el tercer año de servicios: 64 días

Para la fracción del último año de servicios: 10 días.

UTILIDADES FRACCIONADAS:

Fracción de 9,59 días por el salario variable que arroje la experticia; el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 349.520,55, pagada por la demandada por dicho concepto.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

Fracción de 5,33 días por el salario variable del mes inmediatamente anterior a la fecha en que nación (sic) el derecho a cobrar las mismas, conforme resulte de la experticia complementaria; debiendo deducir el experto al monto total la cantidad de Bs. 64.800,00.

INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGUEDAD: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, … Asimismo, deberá …deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de indemnización, multiplicados por el salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, ….Asimismo, deberá … deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización, conforme consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 78 del expediente.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS:

PERIODOS BONO VACACIONES

2001- 20020 7 19

2002-2003 8 20

2003-2004 9 21

DÍAS 24 60

BONO NOCTURNO. Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Periodo comprendido desde el 22-11-2001 al 04-02-2005 = 5.460 horas de bono nocturno, de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto procederá a calcular el monto correspondiente a la jornada nocturna deberá ser cancelada con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido por la jornada diurna, por lo que el experto una vez que determine el salario recalculara dicho concepto

SOBRE TIEMPO NO CANCELADO

6.084 horas por el salario variable que determine el experto de conformidad con el Art. 155 y 156 de la LOT.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en los términos señalados en la motiva del presente fallo.

INDEXACIÓN MONETARIA, en los términos señalados en la motiva del presente fallo, esto es, desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que e proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes y aquellos en los que la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ella, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas de funcionarios tribunalicios.

INTERESES DE MORA sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los términos señalados en la motiva del presente fallo.

No se condena en COSTAS a la demandada por cuanto no hubo vencimiento total; de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. …

Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Refiere la parte accionada como fundamento del recurso de apelación, las siguientes argumentaciones:

1) Que la Juez A Quo establece que del acervo probatorio, se desprende que el actor laboró horas extras, sin embargo no establece en que cantidad o cuales horas fueron laboradas.

2) Que la parte actora no demostró las horas extras.

3) Que la Juez A Quo para concluir en la demostración de la labor durante horas extras, se refiere a una testimonial evacuada durante la audiencia de juicio, que fue la del ciudadano J.S., apreciando que de tal testimonial se evidencia el horario de trabajo de los plataformistas de la empresa.

4) Que ni en la sentencia ni en la evacuación de dicha prueba está establecido que el actor trabajó en ese horario o que trabajó las horas extras indicadas en el libelo de la demanda.

5) Que lo que ha debido ser tomado como un indicio de prueba, fue establecido como la única prueba para acordar con lugar dicho concepto.

6) Que en cuanto a las vacaciones, la Juez establece que se descontaban lo pagado por el disfrute de las vacaciones al regresar de su disfrute.

7) Que la empresa al momento de otorgar el disfrute de vacaciones, le pagaba al trabajador, lo que le correspondía en ese mes como lo que le correspondía por vacaciones, por lo que al regresar el trabajador, le pagaban la nómina entera de ese mes, y le descontaba lo que le pagó en le mes anterior.

8) Que la recurrida no establece la tasa aplicable a los intereses sobre prestación de antigüedad, el cual a derivarse de la prueba de informes, que el trabajador tenia un fideicomiso, debe aplicarse la tasa activa y pasiva de los seis principales bancos.

9) En cuanto a la indexación, hay unos criterios recientes en el cual se establece que los mismos se calculan desde el momento de la sentencia.

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte accionada, por su parte la actora no ejerció recurso de apelación, por lo que, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto el fundamento de la apelación de la accionada, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron el recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

III

ANTECEDENTES DEL CASO.

La presente causa se origina con motivo de la interposición de la demanda por parte del ciudadano R.G.M.L., contra la sociedad de comercio: MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C. A., por cobro de prestaciones sociales, en fecha 19 de Julio de 2005.

Corre a los Folios 221 al 240, sentencia del Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 10 de noviembre de 2006, la cual declaró Parcialmente con Lugar la pretensión del actor.

La parte accionada interpuso recurso ordinario de apelación en contra de la referida decisión, conociendo la causa, la Juez Superior Segunda del trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 16 d enero de 2007 confirmó la decisión recurrida.

La parte accionada ejerció control de la legalidad el cual fue admitido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, declarando en fecha 02 de octubre de 2007, Con Lugar el Control de la Legalidad, anulando el fallo reponiendo la causa al estado de celebración de audiencia de juicio. Folios (294-298).

Una vez remitido el expediente a la Juez Segunda de Primera Instancia de Juicio, esta manifestó su inhibición, la cual fue declarada CON LUGAR, siendo redistribuida al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 27 de Febrero de 2008, declaró Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor, folios 310-334, siendo recurrida por la parte accionada, lo que motiva el conocimiento de esta Alzada.

IV

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL LIBELO: folios 1-12.

La parte actora en apoyo a su pretensión adujo lo siguiente:

 Que inició sus labores el 22 de Noviembre de 2001, ocupando el cargo de plataformista, ejerciendo funciones inherentes a su cargo, tales como recibir y clasificar encomiendas y asignar los envíos que llegaban durante la noche para repartirlas al resto del país.

 Que ejercía dicha labor en un horario comprendido de lunes a viernes de 7:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. y los sábados de 7:00 p.m. hasta las 08:00 a.m.

 Que el día 04 de Febrero de 2005, fue despedido injustificadamente.

 Que el tiempo de servicios fue de 03 años, 02 meses y 12 días.

 Que laboraba 68 horas nocturnas semanales, las cuales nunca se le pagó.

 Que su salario estaba constituido por Bs. 405.000,00 + bonificación especial de Bs. 389.562,50 = 794.562,50 / 30 días = Bs. 26.485,42 diarios x 7 días = Bs. 185.397,94.

 RECLAMA LOS SIGUIENTES MONTOS Y CONCEPTOS:

1. BONO NOCTURNO: Al salario semanal de Bs. 185.397,94 x el recargo del 30 %, arrojando un bono nocturno de Bs. 55.619,38 semanal que multiplicados por 165 semanas transcurridas desde el 22/11/2001 al 04/02/2005, arroja la cantidad de Bs. 9.153.360,82.

2. CALCULO DEL SOBRE TIEMPO: Que trabajaba un total de 68 horas nocturnas semanales, empero, el art. 90 de la Constitución establece un máximo de 35 horas de sobre tiempo semanal, por lo que laboró 33 horas en exceso que reclama así: Salario base: Bs. 405.000,00 / 30 días = 13.500,00 diarios x 7 horas = 2.700,00, a este se le multiplica por el recargo del 50 % (art. 155) y del 30 % (art. 156) arroja la cantidad de Bs. 5.265,00 x 33 horas = Bs. 173.745,00 de sobre tiempo x 165 semanas laboradas (desde el ingreso al egreso) arrojando un monto Bs. 28.667.925,00.

3. DEL SALARIO: Durante la prestación del servicio devengó los siguientes salarios:

   fecha Sueldo Bono bono Sueldo

   mensual especial nocturno mensual

   Nov-01 230.000 72.000 122.852 424.852

   Dic-01 230.000 72.000 122852 424.852

   Ene-02 230.000 72.000 122.852 424.852

   Feb-02 230.000 72.000 122.852 424.852

   Mar-02 230.000 72.000 122.852 424.852

   Abr-02 230.000 130.357 122.852 483.209

   May-02 230.000 68.666,42 122.852 421.518,42

   Jun-02 230.000 139.211,78 122.852 492.063,78

   Jul-02 230.000 115.769 122.852 468.621

   Ago-02 230.000 121.364 122.852 474.216

   Sep-02 230.000 190.334 122.852 543.186

   Oct-02 300.000 111.416 122.852 534.268

   Nov-02 300.000 192.694 122.852 615.546

   Dic-02 300.000 106.932 122.852 529.784

   Ene-03 300.000 124.929 122.852 547.781

   Feb-03 300.000 112.985 122.852 535.837

   Mar-03 300.000 112.985 122.852 535.837

   Abr-03 300.000 161.772 122.852 584.624

   May-03 300.000 171.990 122.852 594.842

   Jun-03 300.000 197.110 122.852 619.962

   Jul-03 300.000 161.772 122.852 584.624

   Ago-03 300.000 161.772 122.852 584.624

   Sep-03 300.000 197.116 122.852 619.968

   Oct-03 300.000 200.900,67 122.852 623.752,67

   Nov-03 300.000 178.833 122.852 601.685

   Dic-03 300.000 151.744 122.852 574.596

   Ene-04 300.000 206.716 122.852 629.568

   Feb-04 300.000 156.580 122.852 579.432

   Mar-04 405.000 405.000 122.852 932.852

   Abr-04 405.000 188.232,75 122.852 716.084,75

   May-04 405.000 254.980,5 122.852 782.832,5

   Jun-04 405.000 124.968,75 122.852 652.820,75

   Jul-04 405.000 313.392 122.852 841.244

   Ago-04 405.000 180.916 122.852 708.768

   Sep-04 405000 186.593,75 122.852 714.445,75

   Oct-04 405.000 153.306,25 122.852 681.158,25

   Nov-04 405.000 113.328,5 122.852 641.180,5

   Dic-04 405.000 389.562,5 122.852 917.414,5

   Ene-05 405.000 389.562,5 122.852 917.414,5

4. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo. Partiendo del salario devengado por el actor, al que se le adicionan las alícuotas de la utilidad y la bonificación especial, que da el salario integral, para posteriormente establecer la prestación de antigüedad:

   fecha sueldo utilidad bono alícuota alícuota Salario

   mensual vaca utilidad Vacación Integral

   Nov-01 424.852 105 7 123.915,17 8.261,01 557.028,18

   Dic-01 424.852 105 7 123.915,17 8.261,01 557.028,18

   Ene-02 424.852 105 7 123.915,17 8.261,01 557.028,18

   Feb-02 424.852 105 7 123.915,17 8.261,01 557.028,18

   Mar-02 424.852 105 7 123.915,17 8.261,01 557.028,18

   Abr-02 483.209 105 7 140.935,96 9.395,73 633.540,69

   May-02 421.518,42 105 7 122.942,87 8.196,19 552.657,48

   Jun-02 492.063,78 105 7 143.518,60 9.567,91 645.150,29

   Jul-02 468.621 105 7 136.681,13 9.112,08 614.414,20

   Ago-02 474.216 105 7 138.313,00 9.220,87 621.749,87

   Sep-02 543.186 105 7 158.429,25 10.561,95 712.177,20

   Oct-02 534.268 105 7 155.828,17 10.388,54 700.484,71

   Nov-02 615.546 105 8 179.534,25 13.678,80 808.759,05

   Dic-02 529.784 105 8 154.520,33 11.772,98 696.077,31

   Ene-03 547.781 105 8 159.769,46 12.172,91 719.723,37

   Feb-03 535.837 105 8 156.285,79 11.907,49 704.030,28

   Mar-03 535.837 105 8 156.285,79 11.907,49 704.030,28

   Abr-03 584.624 105 8 170.515,33 12.991,64 768.130,98

   May-03 594.842 105 8 173.495,58 13.218,71 781.556,29

   Jun-03 619.962 105 8 180.822,25 13.776,93 814.561,18

   Jul-03 584.624 105 8 170.515,33 12.991,64 768.130,98

   Ago-03 584.624 105 8 170.515,33 12.991,64 768.130,98

   Sep-03 619.968 105 8 180.824,00 13.777,07 814.569,07

   Oct-03 623.752,67 105 8 181.927,86 13.861,17 819.541,70

   Nov-03 601.685 105 9 175.491,46 15.042,13 792.218,58

   Dic-03 574.596 105 9 167.590,50 14.364,90 756.551,40

   Ene-04 629.568 115 9 201.112,00 15.739,20 846.419,20

   Feb-04 579.432 115 9 185.096,33 14.485,80 779.014,13

   Mar-04 932.852 115 9 297.994,39 23.321,30 1.254.167,69

   Abr-04 716.084,75 115 9 228.749,30 17.902,12 962.736,16

   May-04 782.832,50 115 9 250.071,49 19.570,81 1.052.474,81

   Jun-04 652.820,75 115 9 208.539,96 16.320,52 877.681,23

   Jul-04 841.244 115 9 268.730,72 21031,10 1.131.005,82

   Ago-04 708.768 115 9 226.412,00 17.719,20 952.899,20

   Sep-04 714.445,75 115 9 228.225,73 17.861,14 960.532,62

   Oct-04 681.158,25 115 9 217.592,22 17.028,96 915.779,43

   Nov-04 641.180,50 115 10 204.821,55 17.810,57 863.812,62

   Dic-04 917.414,50 115 10 293.062,97 25.483,74 1.235.961,20

   Ene-05 917.414,50 115 10 293.062,97 25.483,74 1.235.961,20

   RECLA MA LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD así:

   Fecha Salario Salario antigüedad total

   Integral Diario Antigüedad

   Nov-01 557.028,18 18567,61

   Dic-01 557.028,18 18567,61 0

   Ene-02 557.028,18 18567,61 0

   Feb-02 557.028,18 18567,61 0

   Mar-02 557.028,18 18567,61 5 92.838,05

   Abr-02 633.540,69 21118,02 5 105.590,10

   May-02 552.657,48 18421,92 5 92.109,60

   Jun-02 645.150,29 21505,01 5 107.525,05

   Jul-02 614.414,20 20480,47 5 102.402,35

   Ago-02 621.749,87 20725,00 5 103.625

   Sep-02 712.177,20 23739,24 5 118.696,20

   Oct-02 700.484,71 23349,49 5 116.747,45

   Nov-02 808.759,05 26958,64 5 134.793,20

   Dic-02 696.077,31 23202,58 5 116.012,90

   Ene-03 719.723,37 23990,78 5 119.953,90

   Feb-03 704.030,28 23467,68 5 117.338,40

   Mar-03 704.030,28 23467,68 5 117.338,40

   Abr-03 768.130,98 25604,37 5 128.021,85

   May-03 781.556,29 26051,88 5 130.259,40

   Jun-03 814.561,18 27152,04 5 135.760,20

   Jul-03 768.130,98 25604,37 5 128.021,85

   Ago-03 768.130,98 25604,37 5 128.021,85

   Sep-03 814.569,07 27152,30 5 135.761,50

   Oct-03 819.541,70 27318,06 5 136.590,30

   Nov-03 792.218,58 26407,29 7 184.851,03

   Dic-03 756.551,40 25218,38 5 126.091,90

   Ene-04 846.419,20 28213,97 5 141.069,85

   Feb-04 779.014,13 25967,14 5 129.835,70

   Mar-04 1.254.167,69 41805,59 5 209.140,00

   Abr-04 962.736,16 32091,21 5 160.456,05

   May-04 1.052.474,81 35082,49 5 175.412,45

   Jun-04 877.681,23 29256,04 5 146.280,20

   Jul-04 1.131.005,82 37700,19 5 188.500,95

   Ago-04 952.899,20 31763,31 5 158.816,55

   Sep-04 960.532,62 32017,75 5 160.088,75

   Oct-04 915.779,43 30525,98 5 152.629,90

   Nov-04 863.812,62 28793,75 9 259.143,75

   Dic-04 1.235.961,20 41198,71 5 205.993,55

   Ene-05 1.235.961,20 41198,71 5 205.993,55

   181 4.971.71173

   A este Monto de Bs. 4.971.711,73 se le resta Bs. 2.915.995,53, que recibió, reclamando su diferencia de Bs. 2.055.716,20:

5. INTERESES SOBRE PRESTACIONES, según cuadro sinóptico cursante a los folios 8 y 9, Bs. 1.164.786,01.

6. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Del año 2004-2005: 39 días / 12 = 3.25 días x 2 meses = 6.50 x el salario de Bs. 30.580,48 = Bs. 198.773,14 – 68.800,00 = Bs. 133.973,14, diferencia que reclama.

7. VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS: Reclama su pago dado que el patrono se las pagaba, empero a su reintegro se las descontaba, por lo que nunca le fueron pagadas, por tanto reclama los siguientes años:

   Año Vacaciones Bonificación Salario Total

   2002 30 7 30.580,48 1.131.477,76

   2003 30 8 30.580,48 1.162.058,24

   2004 30 9 30.580,48 1.192.638,72

   3.486.174,72

8. UTILIDADES FRACCIONADAS: 115 días / 12 meses = 25,89 x Bs. 30.580,48 = Bs. 791.728,71 menos Bs. 349.520,55, Diferencia que reclama Bs. 442.208,16.

9. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: 90 días x Bs. 41.198,71 = 3.707.883,90 menos Bs. 1.215.000,00, Diferencia que reclama Bs. 2.492.883,90.

10. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: 60 días x Bs. 41.198,71 = 2.471.922,60 menos Bs. 1.215.000,00, Diferencia que reclama Bs. 1.256.922,60.

11. INTERES DE MORA, SOBRE PRSTACIONES E INDEXACIÓN.

    Se observa que la parte actora, al realizar del petitorio, existe discordancia en la cuantificación efectuada previamente, lo cual hizo en la forma siguiente:

    Concepto Al cuantificar cada concepto indica. En el cuadro resumen indica

    prestación de antigüedad 2.055.716,20 3.000.649,72

    interés sobre prestaciones 1.164.786,01 1.414.921,00

    Utilidad Fraccionada 442.208,16 544.186,55

    vacación y bono fracc 133.973,14 159.576,06

    Indemnización antigüedad 2.492.883,90 2.970.476,10

    Indemnización sustitutiva 1.256.922,60 1.575.317,40

    Vacaciones vencidas 3.488.174,72 3.935.210,89

    bono nocturno 9.153.360,82 9.177.197,70

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Folios 44-55

    La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

    Admitió:

     La prestación del servicio:

     Fecha de ingreso: 22 de noviembre de 2001.

     Fecha de Egreso: 03 de febrero de 2005.

     El cargo desempeñado: Plataformista.

     Que el actor tenía una jornada nocturna.

    Alegó: El pago de las prestaciones sociales.

    Rechazó:

    • El horario, que adujo el actor, pues lo cierto es que trabajaba de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., 8 horas diarias para 40 horas semanales. De lunes a viernes, no durante los fines de semana.

    • El salario fue convenido en pago de salario mínimo mas el recargo del 30%, el cual era pagado a otros trabajadores en horario diurno. Lo cual se compara entre los distintos salarios mínimos decretados por el Ejecutivo y los alegados por el actor en su escrito libelar. En todo caso, admitió el salario mensual alegado por el trabajador, contenido en la segunda columna de izquierda a derecha, en el cuadro que se encuentra en el folio 5 del escrito libelar (sic).

    • Negó pormenorizadamente adeudar cantidad alguna por concepto de Bono Nocturno.

    • Que trabajaba 5 horas extras semanales, las cuales le eran pagadas bajo la figura de bonificación especial, calculada a razón del salario indicado por el actor en el folio 5. Rechazando adeudar por este concepto Bs. 28.667.925,00.

    • Convino en el salario mensual y bonificación especial, alegado por el actor, al folio 5, columnas 2 y 3 (sic).

    • Que el bono nocturno fue mal calculado, pues materialmente es imposible devengar el mismo monto desde el principio de la relación laboral hasta el fin. Ver columna 4, folio 5 (sic).

    • Que la fórmula utilizada para el cálculo de las prestaciones de antigüedad fueron mal elaboradas.

    • Que los intereses sobre prestaciones fueron calculados con un salario errado, por tanto resultan improcedentes, además el actor tenía constituido un fideicomiso en el banco Banesco, por lo que de ser procedentes solo estaría referido a la diferencia entre lo acreditado y pagado y en todo caso, tal concepto le fue pagado en la oportunidad del retiro.

    • Que la fracción de las vacaciones reclamadas le fueron pagadas en su oportunidad.

    • Que las vacaciones vencidas, las utilidades fraccionadas y las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le fueron pagadas en su oportunidad a razón del salario devengado por el actor.

    • Adujo en audiencia de juicio que al trabajador se le pagaba el mes completo de servicio, para el momento de disfrute de las vacaciones, cuyo excedente le era descontado al reintegrarse a sus labores.

    • De igual manera alegó en la audiencia de juicio que el actor devengaba un salario mínimo incrementado en un 30% a los fines de incluir el bono nocturno y respecto la bonificación especial se incluían las horas extras trabajadas.

    IV

    DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

    En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

    HECHOS NO CONTROVERTIDOS: Exentos de prueba

1. La prestación del servicio.

2. La fecha de ingreso y egreso.

3. Cargo desempeñado.

4. Causa de terminación de la prestación del servicio.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   El salario integral.

   Horario.

   Trabajo en días sábados.

   Pago de prestaciones

   La causa que subyace u origina la bonificación especial.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, relativos al salario, al horario de trabajo por ser un hecho nuevo y el pago extintivo de la obligación, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor, referidos específicamente al salario, al pago de las prestaciones sociales.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   ….También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor demostrar que prestaba servicios los días sábados, por ser una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar.

   La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   VI

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

   DEL ACTOR: (Folios 62-64)

1. Documentales.

2. Informes.

3. Exhibición.

4. Inspección Judicial.

5. Testigos.

   DE LA ACCIONADA: Folio 82-86

1. Documentales.

2. Informes.

3. Testigos

   ANALISIS PROBATORIO

   DOCUMENTALES

   DE LA PARTE ACTORA

    Folios 65 al 77, legajo de copias al carbón de 25 recibos de pagos, dados por la empresa accionada al actor durante la prestación del servicio, los cuales no fueron desconocidos por la empresa, en consecuencia quien decide les otorga pleno valor probatorio, siendo demostrativo del salario devengado por el trabajador en los siguientes períodos:

   FECHA Salario quincenal Bonificación Salario quincenal Bonificación

   Mar-02 115.000,00 63.494,00

   Abr-02 115.000,00 65.670,00 115.000,00 64.687,50

   May-02 115.000,00 49.499,75 115.000,00 60.269,00

   Ene-03 150.000,00 29.304,00 150.000,00

   Jun-03 150.000,00 101.485,00

   Sep-03 150.000,00 101.491,00

   Oct-03 150.000,00 81.416,00

   Dic-03 150.000,00 80.750,00 150.000,00 70.994,00

   Feb-04 150.000,00

   Abr-04 202.500,00 114.186,25

   May-04 202.500,00 112.302,75

   Jun-04 202.500,00 124.968,75

   Ago-04 202.500,00 89.640,00 202.500,00 91.276,00

   Sep-04 202.500,00 145.312,50 202.500,00 41.281,25

   Oct-04 202.500,00 52.962,50

   Nov-04 202.500,00 56.664,25

   Dic-04 202.500,00 139.218,75

   Ene-05 202.500,00 202.500,00

   Se evidencia que la accionada realizaba un descuento por concepto de vacaciones:

   Fecha Deducción por vacaciones

   15/01/2003 80.000,00

   31/01/2003 110.000,00

   31/01/2004 40.000,00

   15/01/2005 202.500,00

   30/01/2005 54.000,00

   En el mes de enero del año 2003, se le descontó al actor por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 190.000,00.

   Durante la segunda quincena del mes de enero del año 2004, se le descontó al actor la cantidad de Bs. 40.000,00.

   En el mes de enero del año 2005, se le descontó al actor la cantidad de Bs. 256.500,00.

    Corre al folio 78, copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales, no desconocidas por la accionada, por lo que la misma adquiere valor probatorio, siendo demostrativo del pago de los siguientes conceptos y cantidades:

   Asignación Días Total

   Antigüedad, 108 2.915.995,53

   Vacaciones fraccionadas 2004/2005 4,8 64.800,00

   Utilidades fraccionadas 2005 23,89 349.520,55

   Indemnización por despido 90 1.215.000,00

   Indemnización sustitutiva de preaviso 90 1.215.000,00

   Inamovilidad laboral 60 810.000,00

   6.570.316,03

   Deducciones

   Prestaciones en Fideicomiso Banesco 1.998.995,53

   Adelanto prestaciones sociales 782.000,00

   INCE 1.747,60

   2.782.743,13

   Neto a pagar 3.787.572,95

    Corre al folio 79, planilla de pago de vacaciones, de fecha 30-12-2004, correspondiente al período 2003-2004. tal documental merece pleno valor probatorio, al no ser desconocido por la accionada, siendo demostrativo del siguiente pago:

   Asignación Días Total

   Vacaciones 21 283.500,00

   Bono vacacional 9 121.500,00

   405.000,00

    Corre al folio 80, copias fotostáticas de cheques emitidos contra la entidad bancaria Banesco, por la cantidad de Bs. 405.000,00 de fecha 31 de diciembre de 2004 y por la cantidad de Bs. 3.787.572,95, de fecha 19 de febrero de 2005, cuyo titular lo es MRW, Mensajeros Radio Worldwide C.A. Tales documentos no aporta nada a los autos, toda vez que, no indica la causa de dicho pago.

    Corre al folio 81, estado de cuenta, el cual no se encuentra suscrito por quien aparece como ente emisor, que a los efectos de la causa es un tercero, en consecuencia carece de valor probatorio.

   DE LA ACCIONADA:

   • Corre al folio 87, copia fotostática de cheque emitido por la accionada a favor del actor. Tal documental fue valorada precedentemente –documentales del actor-.

   • Corre a los folios 88 al 118, comprobantes de pago emitidos por la accionada a favor del actor, alguno de ellos promovidos por el accionante, por lo que adquieren igual valor probatorio. Respecto a los no promovidos por el actor, al no ser desconocidos por éste, adquieren pleno valor probatorio, siendo demostrativos del pago de los siguientes salarios:

   FECHA Salario quincenal Bonificación Salario quincenal Bonificación

   Oct-03 150.000,00 109.709,00

   Nov-03 150.000,00 125.542,00 150.000,00 81.416,00

   Ene-04 150.000,00 60.000,00

   Feb-04 15.000,00 68.455,00

   Mar-04 202.500,00 87.279,00 202.500,00 158.187,00

   Abr-04 202.500,00 99.359,00

   May-04 202.500,00 68.003,00

   Jun-04 202.500,00 124.968,75

   Jul-04 202.500,00 405.000,00 202.500,00 131.383,00

   Oct-04 202.500,00 90.583,39

   Dic-04 202.500,00 162.000,00

   • Corre a los folios 120 al 124, copias fotostáticas de comprobantes de pago de utilidades, correspondientes a los períodos 2002, 2003 y 2004, los cuales fueron cancelados en fechas 28/11/2002, 21/11/2003 y 26/11/2004. Tales documentos al no ser impugnados por la parte actora, adquieren pleno valor probatorio, siendo demostrativos del siguiente pago:

   - Año 2002: Bs. 1.062.395,83.

   - Año 2003: Bs. 1.050.000,00

   - Año 2004: Bs. 1.535.625,00

   • Corre a los folios 126 y 129, copias fotostáticas de cheques por la cantidad de Bs. 260.000,00 y Bs. 405.000,00, los cuales no aportan nada a la controversia, pues los mismos indican el pago de una cantidad dineraria, mas no la causa del mismo.

   • Corre al folio 127, copia fotostática correspondiente al pago de vacaciones período 2001-2002, de fecha 09 de enero del año 2003, no impugnada por la parte actora, en consecuencia adquiere pleno valor probatorio, siendo demostrativo del siguiente pago:

   Asignación Días Total

   Vacaciones 19 190.000,00

   Bono vacacional 7 70.000,00

   260.000,00

   • Corre al folio 128 y 131, copias fotostáticas simples de solicitud de vacaciones correspondientes al período 2001-2002 y 2003-2004. Tales documentales al no ser impugnadas por el actor, adquieren pleno valor probatorio, siendo demostrativos que el disfrute de las vacaciones comenzaría a computarse a partir del día 08 de enero de 2003 hasta el 28 de enero de 2003 y 03 de enero de 2005 hasta 23 de enero de 2005 respectivamente.

   • Corre al folio 130, copia fotostática simple de cálculo de vacaciones correspondiente al período 2003-2004, igualmente promovida por el actor, por lo que adquiere la misma valoración.

   • Corre al folio 133 y 134, solicitud de anticipo del 75% de prestaciones sociales, de fecha 25 de junio de 2003. Tal documento adquiere valor probatorio al no ser desconocido por el actor, en consecuencia se tiene por cierto su contenido.

   • Corre al folio 135, copia fotostática de autorización otorgada por el actor. Tal documento merece valor probatorio, al no ser desconocido por la parte actora, siendo demostrativo autorizó la capitalización de los intereses devengados en el fideicomiso.

   DE LOS INFORMES

   Corre al folio 158, resultas de informe remitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se indica que el trabajador se encuentra cesante y que aparece inscrito por Mensajeros de Radio Worldwide. Tal informe nada aporta a la litis, al no estar referido a hechos controvertidos.

   Corre al folio 168, resultas de informe remitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, en el cual indica que no lleva registros ni controles de balances, inventarios y estados de ganancias y pérdidas de los contribuyentes, sólo en casos de fiscalizaciones y/o verificaciones especiales, toda vez que lew fue requerido información sobre balances de comprobación, Inventarios y Estados de Ganancias y Pérdidas de la empresa MENSAJEROS DE RADIO WORLDWIDE, C.A., a fin de verificar la renta obtenida por ella durante el ejercicio económico correspondiente a los períodos 2000-2005, por consiguiente nada aporta a la litis.

   Corre a los folios 170 al 199, resultas de información remitida por la entidad bancaria BANESCO, en el cual indica que el actor aparece como titular de una cuenta corriente plan nómina, aperturada en fecha 27 de marzo del año 2002, así mismo indica, que el actor se encuentra afiliado al fideicomiso de la empresa Mensajeros Radio Worldwide, C.A. Tal informe merece valor probatorio, por lo que se tiene por cierto su contenido, así como el saldo final al 10 de febrero de 2005 por la cantidad de Bs. 2.173.894,90.

   DE LA INSPECCION

   Corre a los folios 160 y 161, acta elaborada en fecha 10 de abril del año 2006, con motivo de la constitución y traslado del Tribunal a la sede de la empresa, la cual no arroja nada a los autos, por cuanto no se constató ningún hecho o circunstancia por encontrarse cerrada la oficina.

   DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS

   La parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. Recibos de pago consignados con el escrito de pruebas y todos los recibos otorgados durante la relación de trabajo.

2. Libro de control de horas extras, tarjetas originales de control de entrada y salida, reportes originales de control de entrada y salida durante el período 22 de noviembre del año 2001 hasta el 04 de febrero de 2005.

   Al respecto debe indicar este Tribunal que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor sólo solicita que se exhiba los recibos de pago quincenales, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, como sería la cantidad de horas trabajadas, salario, conceptos, períodos de pago entre otros, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento.

   En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

   TESTIMONIALES

   La testimonial del ciudadano J.S., no merece valor probatorio, por cuanto no crea convicción de certeza en quien decide, toda vez que, al ser repreguntado informó que ya no laboraba para la empresa, por cuanto la empresa decidió despedirlo, transcurriendo un tiempo sin recibir el dinero y por cuanto necesitaba el dinero, le pidieron que firmara la carta de renuncia, accediendo a firmar la carta de renuncia, aspirando recibir una cantidad mayor debido al tiempo de trabajo, manteniendo con la accionada muchos inconvenientes durante el último año de servicio.

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas promovidas por la partes y en virtud del recurso ejercido por la accionada considera quien decide lo siguiente:

1. Que la relación de trabajo se inició en fecha 22 de noviembre de 2001 hasta el día 04 de febrero de 2005, hechos estos expresamente admitidos por la accionada.

2. Que la prestación del servicio se mantuvo durante 03 años, 02 meses y 10 días.

3. Que la causa de extinción de la relación de trabajo fue el despido injustificado, hecho éste admitido por la accionada.

4. Que el trabajador se desempeñó en jornadas nocturnas, hecho admitido por la accionada.

5. Respecto a la cantidad de días que dice el actor paga la empresa por concepto de utilidades, las mismas se tienen por admitidos, toda vez que la accionada, no negó su cuantía en forma expresa. En consecuencia se obtiene lo siguiente: Desde noviembre 2001 hasta diciembre de 2003: 105 días de utilidades; desde enero de 2004 hasta enero de 2005: 115 días de utilidades.

6. En cuanto a las vacaciones se observa que la accionada para el período 2001-2002 consideró un pago de 19 días y para el período 2003-2004 un pago de 21 días, de lo cual se infiere que sufragaba una cantidad mayor a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de vacaciones, por lo que este Tribunal tomará como base de cálculo lo demostrado en autos. Y así se decide.

7. Por cuanto la accionada sólo manifestó su inconformidad respecto a las horas extras, vacaciones vencidas, cálculo de intereses sobre la prestación de antigüedad y corrección monetaria, éste Tribunal no entrará a la revisión de los otros conceptos reclamados y condenados por el A Quo, los cuales adquirieron frente a las partes carácter de cosa juzgada, en consecuencia se confirman en los siguientes términos:

   1. Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo:

      - Para el primer año de servicios: 45 días.

      - Para el segundo año de servicios: 62 días

      - Para el tercer año de servicios: 64 días

      - Para la fracción del último año de servicios: 10 días.

      - Se ordena deducir la cantidad de Bs. 2.915.995,53.

   2. Utilidades Fraccionadas: 9,59 días por el salario variable que arroje la experticia; el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 349.520,55, pagada por la demandada por dicho concepto.

   3. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: 5,33 días por el salario variable del mes inmediatamente anterior a la fecha en que nació el derecho a cobrar las mismas, conforme resulte de la experticia complementaria; debiendo deducir el experto al monto total la cantidad de Bs. 64.800,00.

   4. Indemnización Adicional de Antigüedad: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días de indemnización, a razón del salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización.

   5. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de indemnización a razón del salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto nombrado a tal efecto, debiendo deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización.

   6. Bono Nocturno. Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo: Periodo comprendido desde el 22-11-2001 al 04-02-2005 = 5.460 horas de bono nocturno, de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto procederá a calcular el monto correspondiente a la jornada nocturna deberá ser cancelada con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido por la jornada diurna, por lo que el experto una vez que determine el salario recalculará dicho concepto.

      Análisis de los elementos objeto de apelación: La parte accionada ejerció recurso de apelación, sólo respecto a los siguientes puntos:

1. Horas extras, por cuanto en su decir, la parte actora no demostró haberlas laborado.

2. Vacaciones vencidas, toda vez que aduce que no le eran descontadas al trabajador a su reintegro del disfrute de vacaciones.

3. Intereses sobre prestación de antigüedad, por cuanto alega que la recurrida omitió indicar la tasa aplicable.

4. Corrección monetaria, por no ajustarse la recurrida a los actuales criterios de la Sala.

   1) Respecto a las horas extras trabajadas:

   La parte actora alega, que su jornada de trabajo estaba comprendida de la siguiente forma:

   1. De lunes a viernes desde las 7:00 p.m. hasta las 6:00 a.m.

   2. Los días sábados desde las 7:00 p.m. hasta las 8:00 a.m.

      La parte accionada se excepciona indicando que el trabajador ejercía sus labores sólo de lunes a viernes y no durante los fines de semana, de igual manera alegó que el horario de trabajo era de lunes a viernes desde las 7:00 p.m. hasta las 3:00 a.m.

      Jurisprudencialmente se ha señalado que si el actor alega circunstancias de hechos especiales o beneficios en exceso de las legales, corresponde a éste la carga de la prueba, para aquellos casos en que se ha procedido a negar en forma absoluta y cuya negativa no requiera otra fundamentación que dar, por cuanto se agotan en sí misma.

      Ahora bien, en la presente causa ocurre que la accionada no se limitó a negar la labor durante jornadas extraordinarias de manera absoluta, sino que indicó, que lo cierto era que la labor se prestaba desde las 7:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., por lo que tal circunstancia arroja un hecho nuevo, que debe ser demostrado por quien lo alega, esto es, la demandada, aunado que en la audiencia de juicio indicó que las horas extras trabajadas eran incluidas en la bonificación especial.

      De autos no se evidencia que la demandada hubiere demostrado la labor del actor en un horario distinto al indicado en el libelo, todo lo contrario, admite que trabajaba horas extras, las cuales eran canceladas de la bonificación especial, por lo que se evidencia que realizaba su actividad en jornadas extraordinarias.

      En la audiencia de apelación indicó la accionada:

      ….trabajaba las horas extras que fueron canceladas en los recibos como bonificación especial, ya esos conceptos fueron cancelados por la empresa, las horas extras a los que hace referencia la parte actora no son esas que yo estoy alegando….

      De tal manera que estando conteste con respecto a la labor en jornadas nocturnas y extraordinarias, queda por dilucidar si la empresa honraba tales beneficios, para lo cual se servirá este Tribunal de los comprobantes de pago aportados por ambas partes.

      Del bono nocturno: Aún cuando la accionada no recurre sobre la procedencia de este concepto, se requiere efectuar ciertas precisiones.

      La parte actora alega que la demandada no pagaba el bono nocturno, en tanto que la accionada expresa que el mismo estaba incluido en el salario base, pues el actor devengaba un salario mínimo incrementado en un 30% en virtud del bono nocturno.

      Debe indicarse lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo:

      Respecto a la jornada de trabajo, el artículo 195 establece:

      …….…..Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

      Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

      Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna

      .

      No cabe duda que el actor ejercía una jornada nocturna, por cuanto iniciaba su labor a las 7:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. –horario no desvirtuado-, por lo que adicionalmente a su salario básico estipulado, debe incrementarse en un 30%, que es lo que se conoce como bono nocturno, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, cito:

      La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna

      .

      La accionada alega que el trabajador devengaba un salario mínimo, mas el incremento del 30%, a los fines de comprobar lo alegado basta con comparar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional correspondiente a cada período y el salario que percibía el actor, así:

   1. Salario mínimo con recargo del 30%. -

      FECHA Salario Mínimo Incremento de 30% Total

      May-02 190.080,00 57.024,00 247.104,00

      May-03 209.088,00 62.726,40 271.814,40

      Oct-03 247.104,00 74.131,20 321.235,20

      May-04 296.524,80 88.957,44 385.482,24

   2. Salario devengado por el trabajador:

      FECHA Salario quincenal Salario quincenal Total

      May-02 115.000,00 115.000,00 230.000,00

      May-03 150.000,00 150.000,00 300.000,00

      Oct-03 150.000,00 150.000,00 300.000,00

      May-04 202.500,00 202.500,00 405.000,00

      De lo anteriormente expuesto se obtiene:

      Desde Mayo del año 2002 hasta abril del año 2003, el salario mínimo era de Bs. 190.080,00, con el recargo del 30% arroja la cantidad de Bs. 247.104,00, en tanto que la accionada pagaba en el mismo período la cantidad de Bs. 230.000,00.

      Desde mayo del año 2003 hasta septiembre de 2003, el salario mínimo con recargo del 30% es de Bs. 271.814,70 y la accionada pagaba Bs. 300.000,00.

      Desde octubre de 2003 hasta abril de 2004 el salario con incremento del 30% representa la cantidad de Bs. 321.235,40 y la empresa demandada pagaba la cantidad de Bs. 300.000,00.

      Desde mayo de 2004 hasta la extinción de la relación de trabajo, el salario mínimo con incremento de 30% era de Bs. 385.482,40 y el trabajador devengaba la cantidad de Bs. 405.000,00.

      El A Quo determinó que no fue demostrado el pago del bono nocturno, sin que la parte accionada se hubiere alzado sobre este particular, por lo que en consecuencia se confirma lo resuelto en la primera instancia, debiendo tenerse en cuenta el mismo, a los fines del cálculo de las horas extraordinarias nocturnas.

      De la bonificación especial:

      La parte actora indica que forma parte del salario la bonificación especial que percibía el actor, la accionada indica que las horas extras semanales eran pagadas bajo la figura de bonificación especial.

      De los comprobantes de pago se observa que la accionada adicionalmente al salario quincenal, pagaba un concepto denominado “bonificación especial”, la cual era variable en cada período, pero del mismo no puede inferirse que obedezca al pago de horas extraordinarias, tal como lo alega la accionada, por cuanto no obedece a un parámetro fijo, ni alguna condición especial.

      De la contestación de la demanda se observa que la accionada aduce que el actor trabajaba cinco horas extras semanales, canceladas bajo la figura de bonificación especial.

      La accionada en un primer momento indica que el trabajador no laboraba horas extras, por cuanto su horario era de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., pero posteriormente indica que trabajaba cinco horas extras semanales.

      Si se tomara como cierto el argumento de la accionada respecto a que el trabajador laboró cinco horas extras semanales, las cuales equivalen a una hora extra diaria y que se cancelaba bajo la denominación de bonificación especial, esa bonificación debía representar un monto único, no cantidades variables, tal como se observa de los comprobantes de pago, en el cual ciertamente se pagaba una bonificación especial, pero con montos disímiles.

      De lo anterior se extrae dos hipótesis:

   1. No cancelaban horas extras o

   2. El trabajador laboraba más de cinco horas extras semanales.

      La accionada indicó en la audiencia de apelación que tal vez se trataba de la segunda hipótesis, esto es que trabajaba más horas extras.

      Ahora bien, tal argumento constituye un hecho nuevo no alegado en la contestación, pues de la misma se deriva de manera diáfana, que el alegato, es la labor de cinco horas extras semanales, por lo que se repite, de tomarse por cierto tal afirmación, el monto por concepto de horas –al cual la accionada indica como bonificación especial- extras trabajadas, debieron reflejarse en un mismo monto.

      De tal manera que se concluye, que la relación que subyace de esa bonificación especial no fue demostrada, justamente por la variabilidad de las cantidades que aparecen en los recibos de pago como bonificación especial y consecuencialmente no fue demostrado el pago de las horas extraordinarias al actor. Y así se decide.

      Por cuanto el actor laboraba de lunes a viernes desde las 7:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., en un horario nocturno, se obtiene que cumplía 3 horas extras nocturnas (Desde las 2; a.m. hasta las 5: a.m.) y 01 hora extra diurna (De 5:00 a.m. a 6:00 a.m.).

      De conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      ……..Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

      Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m……….

      .

      Por cuanto no consta a los autos la totalidad de los comprobantes de pago, se ordena experticia complementaria del fallo para el cálculo de las horas extras, debiendo el experto, que al efecto se designe considerar:

   1. Horas extras nocturnas: 3 horas diarias x 5 días = 15 horas extras semanales.

   2. Horas extras diurnas: 1 hora diaria x 5 días = 5 horas semanales.

   3. Desde el 22 de noviembre de 2001 hasta el 04 de febrero de 2005, transcurrieron las siguientes semanas:

      PERIODO SEMANAL HORAS EXTRAS NOCTURNAS HORAS EXTRAS DIURNAS Total semanas

      Jueves, 22 de Noviembre de 2001 Viernes, 23 de Noviembre de 2001 6 2

      Lunes, 26 de Noviembre de 2001 Viernes, 30 de Noviembre de 2001 15 5 1

      Lunes, 03 de Diciembre de 2001 Viernes, 07 de Diciembre de 2001 15 5 1

      Lunes, 10 de Diciembre de 2001 Viernes, 14 de Diciembre de 2001 15 5 1

      Lunes, 17 de Diciembre de 2001 Viernes, 21 de Diciembre de 2001 15 5 1

      Lunes, 24 de Diciembre de 2001 Viernes, 28 de Diciembre de 2001 15 5 1

      Lunes, 31 de Diciembre de 2001 Viernes, 04 de Enero de 2002 15 5 1

      Lunes, 07 de Enero de 2002 Viernes, 11 de Enero de 2002 15 5 1

      Lunes, 14 de Enero de 2002 Viernes, 18 de Enero de 2002 15 5 1

      Lunes, 21 de Enero de 2002 Viernes, 25 de Enero de 2002 15 5 1

      Lunes, 28 de Enero de 2002 Viernes, 01 de Febrero de 2002 15 5 1

      Lunes, 04 de Febrero de 2002 Viernes, 08 de Febrero de 2002 15 5 1

      Lunes, 11 de Febrero de 2002 Viernes, 15 de Febrero de 2002 15 5 1

      Lunes, 18 de Febrero de 2002 Viernes, 22 de Febrero de 2002 15 5 1

      Lunes, 25 de Febrero de 2002 Viernes, 01 de Marzo de 2002 15 5 1

      Lunes, 04 de Marzo de 2002 Viernes, 08 de Marzo de 2002 15 5 1

      Lunes, 11 de Marzo de 2002 Viernes, 15 de Marzo de 2002 15 5 1

      Lunes, 18 de Marzo de 2002 Viernes, 22 de Marzo de 2002 15 5 1

      Lunes, 25 de Marzo de 2002 Viernes, 29 de Marzo de 2002 15 5 1

      Lunes, 01 de Abril de 2002 Viernes, 05 de Abril de 2002 15 5 1

      Lunes, 08 de Abril de 2002 Viernes, 12 de Abril de 2002 15 5 1

      Lunes, 15 de Abril de 2002 Viernes, 19 de Abril de 2002 15 5 1

      Lunes, 22 de Abril de 2002 Viernes, 26 de Abril de 2002 15 5 1

      Lunes, 29 de Abril de 2002 Viernes, 03 de Mayo de 2002 15 5 1

      Lunes, 06 de Mayo de 2002 Viernes, 10 de Mayo de 2002 15 5 1

      Lunes, 13 de Mayo de 2002 Viernes, 17 de Mayo de 2002 15 5 1

      Lunes, 20 de Mayo de 2002 Viernes, 24 de Mayo de 2002 15 5 1

      Lunes, 27 de Mayo de 2002 Viernes, 31 de Mayo de 2002 15 5 1

      Lunes, 03 de Junio de 2002 Viernes, 07 de Junio de 2002 15 5 1

      Lunes, 10 de Junio de 2002 Viernes, 14 de Junio de 2002 15 5 1

      Lunes, 17 de Junio de 2002 Viernes, 21 de Junio de 2002 15 5 1

      Lunes, 24 de Junio de 2002 Viernes, 28 de Junio de 2002 15 5 1

      Lunes, 01 de Julio de 2002 Viernes, 05 de Julio de 2002 15 5 1

      Lunes, 08 de Julio de 2002 Viernes, 12 de Julio de 2002 15 5 1

      Lunes, 15 de Julio de 2002 Viernes, 19 de Julio de 2002 15 5 1

      Lunes, 22 de Julio de 2002 Viernes, 26 de Julio de 2002 15 5 1

      Lunes, 29 de Julio de 2002 Viernes, 02 de Agosto de 2002 15 5 1

      Lunes, 05 de Agosto de 2002 Viernes, 09 de Agosto de 2002 15 5 1

      Lunes, 12 de Agosto de 2002 Viernes, 16 de Agosto de 2002 15 5 1

      Lunes, 19 de Agosto de 2002 Viernes, 23 de Agosto de 2002 15 5 1

      Lunes, 26 de Agosto de 2002 Viernes, 30 de Agosto de 2002 15 5 1

      Lunes, 02 de Septiembre de 2002 Viernes, 06 de Septiembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 09 de Septiembre de 2002 Viernes, 13 de Septiembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 16 de Septiembre de 2002 Viernes, 20 de Septiembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 23 de Septiembre de 2002 Viernes, 27 de Septiembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 30 de Septiembre de 2002 Viernes, 04 de Octubre de 2002 15 5 1

      Lunes, 07 de Octubre de 2002 Viernes, 11 de Octubre de 2002 15 5 1

      Lunes, 14 de Octubre de 2002 Viernes, 18 de Octubre de 2002 15 5 1

      Lunes, 21 de Octubre de 2002 Viernes, 25 de Octubre de 2002 15 5 1

      Lunes, 28 de Octubre de 2002 Viernes, 01 de Noviembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 04 de Noviembre de 2002 Viernes, 08 de Noviembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 11 de Noviembre de 2002 Viernes, 15 de Noviembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 18 de Noviembre de 2002 Viernes, 22 de Noviembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 25 de Noviembre de 2002 Viernes, 29 de Noviembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 02 de Diciembre de 2002 Viernes, 06 de Diciembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 09 de Diciembre de 2002 Viernes, 13 de Diciembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 16 de Diciembre de 2002 Viernes, 20 de Diciembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 23 de Diciembre de 2002 Viernes, 27 de Diciembre de 2002 15 5 1

      Lunes, 30 de Diciembre de 2002 Viernes, 03 de Enero de 2003 15 5 1

      Lunes, 06 de Enero de 2003 Viernes, 10 de Enero de 2003 15 5 1

      Lunes, 13 de Enero de 2003 Viernes, 17 de Enero de 2003 15 5 1

      Lunes, 20 de Enero de 2003 Viernes, 24 de Enero de 2003 15 5 1

      Lunes, 27 de Enero de 2003 Viernes, 31 de Enero de 2003 15 5 1

      Lunes, 03 de Febrero de 2003 Viernes, 07 de Febrero de 2003 15 5 1

      Lunes, 10 de Febrero de 2003 Viernes, 14 de Febrero de 2003 15 5 1

      Lunes, 17 de Febrero de 2003 Viernes, 21 de Febrero de 2003 15 5 1

      Lunes, 24 de Febrero de 2003 Viernes, 28 de Febrero de 2003 15 5 1

      Lunes, 03 de Marzo de 2003 Viernes, 07 de Marzo de 2003 15 5 1

      Lunes, 10 de Marzo de 2003 Viernes, 14 de Marzo de 2003 15 5 1

      Lunes, 17 de Marzo de 2003 Viernes, 21 de Marzo de 2003 15 5 1

      Lunes, 24 de Marzo de 2003 Viernes, 28 de Marzo de 2003 15 5 1

      Lunes, 31 de Marzo de 2003 Viernes, 04 de Abril de 2003 15 5 1

      Lunes, 07 de Abril de 2003 Viernes, 11 de Abril de 2003 15 5 1

      Lunes, 14 de Abril de 2003 Viernes, 18 de Abril de 2003 15 5 1

      Lunes, 21 de Abril de 2003 Viernes, 25 de Abril de 2003 15 5 1

      Lunes, 28 de Abril de 2003 Viernes, 02 de Mayo de 2003 15 5 1

      Lunes, 05 de Mayo de 2003 Viernes, 09 de Mayo de 2003 15 5 1

      Lunes, 12 de Mayo de 2003 Viernes, 16 de Mayo de 2003 15 5 1

      Lunes, 19 de Mayo de 2003 Viernes, 23 de Mayo de 2003 15 5 1

      Lunes, 26 de Mayo de 2003 Viernes, 30 de Mayo de 2003 15 5 1

      Lunes, 02 de Junio de 2003 Viernes, 06 de Junio de 2003 15 5 1

      Lunes, 09 de Junio de 2003 Viernes, 13 de Junio de 2003 15 5 1

      Lunes, 16 de Junio de 2003 Viernes, 20 de Junio de 2003 15 5 1

      Lunes, 23 de Junio de 2003 Viernes, 27 de Junio de 2003 15 5 1

      Lunes, 30 de Junio de 2003 Viernes, 04 de Julio de 2003 15 5 1

      Lunes, 07 de Julio de 2003 Viernes, 11 de Julio de 2003 15 5 1

      Lunes, 14 de Julio de 2003 Viernes, 18 de Julio de 2003 15 5 1

      Lunes, 21 de Julio de 2003 Viernes, 25 de Julio de 2003 15 5 1

      Lunes, 28 de Julio de 2003 Viernes, 01 de Agosto de 2003 15 5 1

      Lunes, 04 de Agosto de 2003 Viernes, 08 de Agosto de 2003 15 5 1

      Lunes, 11 de Agosto de 2003 Viernes, 15 de Agosto de 2003 15 5 1

      Lunes, 18 de Agosto de 2003 Viernes, 22 de Agosto de 2003 15 5 1

      Lunes, 25 de Agosto de 2003 Viernes, 29 de Agosto de 2003 15 5 1

      Lunes, 01 de Septiembre de 2003 Viernes, 05 de Septiembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 08 de Septiembre de 2003 Viernes, 12 de Septiembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 15 de Septiembre de 2003 Viernes, 19 de Septiembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 22 de Septiembre de 2003 Viernes, 26 de Septiembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 29 de Septiembre de 2003 Viernes, 03 de Octubre de 2003 15 5 1

      Lunes, 06 de Octubre de 2003 Viernes, 10 de Octubre de 2003 15 5 1

      Lunes, 13 de Octubre de 2003 Viernes, 17 de Octubre de 2003 15 5 1

      Lunes, 20 de Octubre de 2003 Viernes, 24 de Octubre de 2003 15 5 1

      Lunes, 27 de Octubre de 2003 Viernes, 31 de Octubre de 2003 15 5 1

      Lunes, 03 de Noviembre de 2003 Viernes, 07 de Noviembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 10 de Noviembre de 2003 Viernes, 14 de Noviembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 17 de Noviembre de 2003 Viernes, 21 de Noviembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 24 de Noviembre de 2003 Viernes, 28 de Noviembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 01 de Diciembre de 2003 Viernes, 05 de Diciembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 08 de Diciembre de 2003 Viernes, 12 de Diciembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 15 de Diciembre de 2003 Viernes, 19 de Diciembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 22 de Diciembre de 2003 Viernes, 26 de Diciembre de 2003 15 5 1

      Lunes, 29 de Diciembre de 2003 Viernes, 02 de Enero de 2004 15 5 1

      Lunes, 05 de Enero de 2004 Viernes, 09 de Enero de 2004 15 5 1

      Lunes, 12 de Enero de 2004 Viernes, 16 de Enero de 2004 15 5 1

      Lunes, 19 de Enero de 2004 Viernes, 23 de Enero de 2004 15 5 1

      Lunes, 26 de Enero de 2004 Viernes, 30 de Enero de 2004 15 5 1

      Lunes, 02 de Febrero de 2004 Viernes, 06 de Febrero de 2004 15 5 1

      Lunes, 09 de Febrero de 2004 Viernes, 13 de Febrero de 2004 15 5 1

      Lunes, 16 de Febrero de 2004 Viernes, 20 de Febrero de 2004 15 5 1

      Lunes, 23 de Febrero de 2004 Viernes, 27 de Febrero de 2004 15 5 1

      Lunes, 01 de Marzo de 2004 Viernes, 05 de Marzo de 2004 15 5 1

      Lunes, 08 de Marzo de 2004 Viernes, 12 de Marzo de 2004 15 5 1

      Lunes, 15 de Marzo de 2004 Viernes, 19 de Marzo de 2004 15 5 1

      Lunes, 22 de Marzo de 2004 Viernes, 26 de Marzo de 2004 15 5 1

      Lunes, 29 de Marzo de 2004 Viernes, 02 de Abril de 2004 15 5 1

      Lunes, 05 de Abril de 2004 Viernes, 09 de Abril de 2004 15 5 1

      Lunes, 12 de Abril de 2004 Viernes, 16 de Abril de 2004 15 5 1

      Lunes, 19 de Abril de 2004 Viernes, 23 de Abril de 2004 15 5 1

      Lunes, 26 de Abril de 2004 Viernes, 30 de Abril de 2004 15 5 1

      Lunes, 03 de Mayo de 2004 Viernes, 07 de Mayo de 2004 15 5 1

      Lunes, 10 de Mayo de 2004 Viernes, 14 de Mayo de 2004 15 5 1

      Lunes, 17 de Mayo de 2004 Viernes, 21 de Mayo de 2004 15 5 1

      Lunes, 24 de Mayo de 2004 Viernes, 28 de Mayo de 2004 15 5 1

      Lunes, 31 de Mayo de 2004 Viernes, 04 de Junio de 2004 15 5 1

      Lunes, 07 de Junio de 2004 Viernes, 11 de Junio de 2004 15 5 1

      Lunes, 14 de Junio de 2004 Viernes, 18 de Junio de 2004 15 5 1

      Lunes, 21 de Junio de 2004 Viernes, 25 de Junio de 2004 15 5 1

      Lunes, 28 de Junio de 2004 Viernes, 02 de Julio de 2004 15 5 1

      Lunes, 05 de Julio de 2004 Viernes, 09 de Julio de 2004 15 5 1

      Lunes, 12 de Julio de 2004 Viernes, 16 de Julio de 2004 15 5 1

      Lunes, 19 de Julio de 2004 Viernes, 23 de Julio de 2004 15 5 1

      Lunes, 26 de Julio de 2004 Viernes, 30 de Julio de 2004 15 5 1

      Lunes, 02 de Agosto de 2004 Viernes, 06 de Agosto de 2004 15 5 1

      Lunes, 09 de Agosto de 2004 Viernes, 13 de Agosto de 2004 15 5 1

      Lunes, 16 de Agosto de 2004 Viernes, 20 de Agosto de 2004 15 5 1

      Lunes, 23 de Agosto de 2004 Viernes, 27 de Agosto de 2004 15 5 1

      Lunes, 30 de Agosto de 2004 Viernes, 03 de Septiembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 06 de Septiembre de 2004 Viernes, 10 de Septiembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 13 de Septiembre de 2004 Viernes, 17 de Septiembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 20 de Septiembre de 2004 Viernes, 24 de Septiembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 27 de Septiembre de 2004 Viernes, 01 de Octubre de 2004 15 5 1

      Lunes, 04 de Octubre de 2004 Viernes, 08 de Octubre de 2004 15 5 1

      Lunes, 11 de Octubre de 2004 Viernes, 15 de Octubre de 2004 15 5 1

      Lunes, 18 de Octubre de 2004 Viernes, 22 de Octubre de 2004 15 5 1

      Lunes, 25 de Octubre de 2004 Viernes, 29 de Octubre de 2004 15 5 1

      Lunes, 01 de Noviembre de 2004 Viernes, 05 de Noviembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 08 de Noviembre de 2004 Viernes, 12 de Noviembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 15 de Noviembre de 2004 Viernes, 19 de Noviembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 22 de Noviembre de 2004 Viernes, 26 de Noviembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 29 de Noviembre de 2004 Viernes, 03 de Diciembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 06 de Diciembre de 2004 Viernes, 10 de Diciembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 13 de Diciembre de 2004 Viernes, 17 de Diciembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 20 de Diciembre de 2004 Viernes, 24 de Diciembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 27 de Diciembre de 2004 Viernes, 31 de Diciembre de 2004 15 5 1

      Lunes, 03 de Enero de 2005 Viernes, 07 de Enero de 2005 15 5 1

      Lunes, 10 de Enero de 2005 Viernes, 14 de Enero de 2005 15 5 1

      Lunes, 17 de Enero de 2005 Viernes, 21 de Enero de 2005 15 5 1

      Lunes, 24 de Enero de 2005 Viernes, 28 de Enero de 2005 15 5 1

      Lunes, 31 de Enero de 2005 Viernes, 04 de Febrero de 2005 15 5 1

      2511 837 167

      Todo lo cual totaliza la cantidad de:

   1. Horas extras nocturnas: 2.511

   2. Horas extras diurnas: 837

   4. Las horas extras diurnas deberán ser calculadas por el experto de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria

      .

      e .Para determinar el valor de la hora extra diurna tendrá el experto que considerar:

      • El valor de un día de salario normal, esto es debe incluir las percepciones salariales que se hubieren causado durante cada semana, tales como sueldo y bonificación especial.

      • Para obtener el valor hora ordinaria diurna, deberá dividir el valor de un día de salario entre 8 horas.

      • Una vez que obtenga el valor de la hora ordinaria diurna se multiplica por 1,50 (que representa un día con el incremento del 50%), a los fines de obtener el valor de la hora extra diurna.

      • Arrojado el resultado anterior, se multiplica por el total de horas diurnas trabajadas en la semana indicadas en el cuadro sinóptico anterior.

      f .Para determinar el valor de la hora extra nocturna tendrá el experto que considerar:

      • El valor de un día de salario, se divide entre 7 horas –que representa el máximo de jornadas nocturnas-, a los fines de obtener el valor de la hora ordinaria nocturna.

      • Al resultado anterior, deberá adicionarse el 30% del bono nocturno, esto es el valor hora ordinaria nocturna x 1,30.

      • Una vez efectuado lo anterior se suma el 50% del valor anterior.

      • Luego de obtener el valor de la hora extraordinaria nocturna, se multiplica por el total de horas nocturnas trabajadas en la semana indicada en el cuadro sinóptico anterior.

   7. El salario a considerar para los cálculos de las horas extras diurnas y nocturnas será el causado en la semana respectiva.

      2) En cuanto a las vacaciones vencidas:

      La parte actora indica que al reintegrarse del disfrute de las vacaciones, la empresa le descontaba lo percibido por tal concepto.

      La accionada reconoció que al actor se le descontaba las vacaciones, al reintegrarse de su disfrute, ello por cuanto en su decir se le pagaba el mes completo, aún cuando no le correspondiera, por lo que se le descontaba el excedente.

      De los comprobantes de pago de vacaciones para el período 2001-2002, se observa que el actor recibió:

      Asignación Días Total

      Vacaciones 19 190.000,00

      Bono vacacional 7 70.000,00

      260.000,00

      Para el período 2003-2004, la siguiente cantidad:

      Asignación Días Total

      Vacaciones 21 283.500,00

      Bono vacacional 9 121.500,00

      405.000,00

      La accionada realizó los siguientes descuentos por concepto de vacaciones:

      Fecha Deducción por vacaciones

      15/01/2003 80.000,00

      31/01/2003 110.000,00

      31/01/2004 40.000,00

      15/01/2005 202.500,00

      30/01/2005 54.000,00

      En el mes de enero del año 2003 al actor se le descontó la cantidad de Bs. 190.000,00 por concepto de vacaciones, cantidad esta que se corresponde con lo pagado por la empresa por el disfrute de 19 días de vacaciones, de tal manera que en el mes de enero del año 2004, el actor no prestó servicios por estar disfrutando sus vacaciones, por lo que al cancelar el salario correspondiente al disfrute de sus vacaciones debía descontarse los días ya pagados.

      En el mes de enero del año 2005, se le descontó al actor la cantidad de Bs. 256.500,00 por concepto de vacaciones.

      Las vacaciones no son mas, que aquél período de descanso que se le otorga al trabajador anualmente, se trata de un receso en su actividad, el cual es remunerado, vale decir, en este período no hay prestación de servicios, pero si genera el pago, el cual es entregado por el patrono al momento de su disfrute.

      Al reintegrarse el actor, se calculaba el salario como si hubiese prestado servicios efectivamente y se le descontaba lo ya pagado.

      De autos se evidencia lo alegado por la accionada concerniente al descuento de las vacaciones, sin embargo no se evidencia que se haya incluido el bono nocturno en el salario base de cálculo, en consecuencia surge procedente su pago, pero no en base a 30 días por no quedar demostrado que la accionada paga 30 días por concepto de vacaciones, sino en la siguiente forma:

      De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene el derecho al disfrute de un período vacacional, cumplido que fuera un año de trabajo ininterrumpido, además tienen el derecho al pago de una bonificación especial para su disfrute.

      En la presente causa se observa que algunos períodos fueron cancelados por la empresa, pero a razón del salario básico sin incluir las horas extras, es por ello que resulta procedente su diferencia, en la forma siguiente:

      PERIODO BONO VACACIONAL VACACIONES

      2001-2002 7 19

      2002-2003 8 20

      2003-2004 9 21

      24 60

      Todo lo cual arroja la cantidad de 84 días por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido.

      Se observa del libelo que la parte actora a los fines de la composición salarial para el cálculo de las vacaciones sólo incluyó el salario quincenal, bonificación especial y bono nocturno, no así a las horas extras, sin embargo la Juez A Quo, ordenó incluir en la base de cálculo (Folio 328) las horas extras señaladas por el actor, al quedar comprobado que estas fueron causadas mas no pagadas, en consecuencia las mismas deben incluirse en la base de cálculo del salario.

      Por cuanto el salario del actor era variable, el cálculo de las vacaciones se hará a razón del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo, esto es, deberá incluir: El salario devengado por el actor conforme a lo que se derive de los comprobantes de pago o libros contables llevados por la accionada tomando en cuenta las horas extras que resulten de la experticia en los términos establecidos en el presente fallo.

      Una vez determinado el quantum correspondiente, deberá deducirse las cantidades recibidas por el trabajador en los períodos 2001-2002 y 2003-2004, tal como aparece reflejado a los autos, Bs. 260.000,00 y Bs. 405.000,00. Y así se decide.

      3) INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

      La parte actora solicitó el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, tomando en cuanta la tasa de interés determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país y publicado en Gaceta Oficial.

      La Juez A Quo ordenó el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilizando la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

      La parte accionada adujo en la audiencia de apelación que la recurrida no estableció la tasa aplicable a los intereses sobre prestación de antigüedad, considerando que la tasa aplicable es el promedio de la tasa activa y pasiva de los seis principales bancos.

      El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece tres opciones para el cálculo de la prestación de antigüedad:

      …..Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

      b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

      c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa……

      Al existir una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, tal como lo determinó la primera instancia, ese remanente se mantuvo en poder de la empresa, sin que el mismo fuese depositado en la cuenta de fideicomiso, por lo que la tasa aplicable es la determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, tal como correctamente fue ordenado en la Primera Instancia, por lo que este Tribunal confirma los términos acordados por la recurrida y declara improcedente la presente delación de la accionada.

      4) CORRECCION MONETARIA:

      La recurrida ordenó el cálculo de la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que e proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes y aquellos en los que la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ella, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas de funcionarios tribunalicios.

      Se observa que la Juez A Quo se aparta del criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la corrección monetaria, por lo que este Tribunal procede a modificarlo, al obrar en detrimento del único apelante, tal como se hará en la dispositiva, acogiendo para tal resolutoria el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, N°. 0551 (expediente R. C. N° AA60-S-2005-0001320, en ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi. A.V. contra Imagen Publicidad C. A. y otras), donde resuelve, cito:

      ……2.- Corrección monetaria: Deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide……..

      (Fin de la cita).

      En fuerza de los argumentos expuestos, resulta parcialmente con lugar el recurso de impugnación ejercido por la parte accionada y así se decide.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada.

       PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano R.G.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.635.815, contra la sociedad de comercio: MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de Julio de 1988, anotada bajo el N° 10, Tomo 19-A-SGDO y condena a esta última al pago de los siguientes conceptos:

      1 Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo:

      - Para el primer año de servicios: 45 días.

      - Para el segundo año de servicios: 62 días

      - Para el tercer año de servicios: 64 días

      - Para la fracción del último año de servicios: 10 días.

      El experto deberá deducir la cantidad de Bs. Bs. 2.915.995,53, recibida por el actor por dicho concepto.

      2 Utilidades Fraccionadas: 9,59 días por el salario variable que arroje la experticia; el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 349.520,55, pagada por la demandada por dicho concepto.

      3 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: 5,33 días por el salario variable del mes inmediatamente anterior a la fecha en que nació el derecho a cobrar las mismas, conforme resulte de la experticia complementaria; debiendo deducir el experto al monto total la cantidad de Bs. 64.800,00.

      4 Indemnización Adicional de Antigüedad: 90 días de indemnización, a razón del salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto, debiendo deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización.

      5 Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días de indemnización a razón del salario integral promedio devengado en el último año, el cual será calculado por el experto nombrado a tal efecto, debiendo deducir la cantidad de Bs. 1.215.000,00, que fue pagada por la accionada por tal indemnización.

      6 Bono Nocturno. Desde el 22-11-2001 al 04-02-2005 = 5.460 horas de bono nocturno, de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto procederá a calcular el monto correspondiente a la jornada nocturna deberá ser cancelada con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido por la jornada diurna, por lo que el experto una vez que determine el salario recalculara dicho concepto.

      7 Horas extras nocturnas: 2.511 horas

      8 Horas extras diurnas: 837 horas

      9 Vacaciones y bono vacacional: 84 días

      Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente mencionados, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal.

      La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el salario establecido por la parte actora.

      Una vez determinado el quantum deberá descontar las siguientes cantidades:

      - Prestación de Antigüedad: Bs. 2.915.995,53.

      - Utilidades Fraccionadas: Bs. 349.520,55

      - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: Bs. 64.800,00.

      - Indemnización Adicional de Antigüedad: 90 días de indemnización, Bs. 1.215.000,00.

      - Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Bs. 1.215.000,00

      - Vacaciones y bono vacacional: Bs. 260.000,00 y Bs. 405.000,00.

      Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      • El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, tomando en cuenta las horas extras que resulten de la experticia en los términos establecidos en el presente fallo y el bono nocturno, a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades sobre la base de 105 días de utilidades desde noviembre 2001 hasta diciembre de 2003, 115 días de utilidades desde enero de 2004 hasta enero de 2005 y de bono vacacional a razón de 7 días de salario por año mas un día adicional por cada año después del primero de servicio, a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El fideicomiso deberá ser recalculado por el experto, tomando en cuenta los abonos mensuales realizados en la cuenta de fideicomiso.

      Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      El salario normal devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo, tomando en cuenta las horas extras que resulten de la experticia en los términos establecidos en el presente fallo y el bono nocturno a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades sobre la base de 105 días de utilidades desde noviembre 2001 hasta diciembre de 2003, 115 días de utilidades desde enero de 2004 hasta enero de 2005 y de bono vacacional a razón de 7 días de salario por año mas un día adicional por cada año después del primero de servicio, a los fines de obtener el salario integral.

      Vacaciones (vencidas y fraccionadas), bono vacacional (vencidos y fraccionados) y utilidades (vencidas y fraccionadas):

      Por cuanto el salario del actor era variable, el cálculo de las vacaciones se hará a razón del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo, esto es, deberá incluir: El salario devengado por el actor conforme a lo que se derive de los comprobantes de pago o libros contables llevados por la accionada tomando en cuenta las horas extras que resulten de la experticia en los términos establecidos en el presente fallo.

      Horas extras diurnas y nocturnas:

      El salario a considerar para los cálculos de las horas extras diurnas y nocturnas será el causado en la semana respectiva, conforme al cuadro sinóptico establecido en le presente fallo y demás especificaciones que se dictaminan en el acápite referido a horas extras.

      Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108, literal C, de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto deberá deducir las cantidades que por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad hubiese generado el fideicomiso.

      Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

      Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales.

       Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

       No se condena en costas por no haber vencimiento total.

       Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los nueve (09) días del mes de A.d.A.D.M.O. (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

      H.D.D.L.

      JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

      SECRETARIA

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las __________________

      LA SECRETARIA

      EXPEDIENTE No. GP02-R-2008-000092.