Decisión nº XP01-R-2013-000044 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 12 de Septiembre de 2013

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-002364

ASUNTO : XP01-R-2013-000044

JUEZ PONENTE: ARGENIS ORLANDO UTRERA MARIN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: M.M.T.… (Omissis), S.M.G.R.... (Omissis) FERNEY H.R.... (Omissis) D.A.V.P.... (Omissis).

RECURRENTE: A.M.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

ABOGADO DEFENSOR: B.A.V.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.932.361, Inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.689... (Omissis).

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de co-autores, y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPÍTULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 08AGO2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2013-000044, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.S., interpuesto por el abogado A.M.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 09JUL2013, y fundamentada en fecha 12JUL2013, mediante la cual se decretó el cambio de calificación jurídica del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163.7 ejusdem, por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, así como el cambio de Procedimiento Ordinario a Procedimiento de Delitos Menos Graves, y otorgando la Suspensión Condicional del Proceso a los imputados de autos. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 al Juez ARGENIS ORLANDO UTRERA MARÍN, quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPÍTULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 09JUL2013, dictaminó lo siguiente:

…Omissis… PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal actuando conforme a las facultades legales establecidas en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público en esta audiencia y evaluado como ha sido el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE PARCIALMENTE el escrito de acusación presentado por el Fiscal Ministerio Público, en el que acusa a los ciudadanos D.A.V.P., titular de la cedula de ciudadanía Nº 1.121.714.786, FERNEY H.R., titular de la cedula de ciudadanía Nº 1.026.144.726, M.M.T., titular de la cedula de ciudadanía 95.021.527.417 y S.M.G.R., titular de la cedula de ciudadanía Nº 40.328.358; manteniendo los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de co- autores, en perjuicio de la colectividad. Adicionalmente a la ciudadana MARELVIS M.T. se le acusa por el delito OCULTAMIENTO DE MUNICIONES previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y cambiando la calificación jurídica del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, calificando este juzgado delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, visto que el Ministerio Publico consignó la Experticia Química Numero CG-DO-LC-DQ-13/1407 correspondiente la sustancia de marihuana. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico en que se decrete EL SOBRESEIMIENTO a favor de los imputados; FERNEY HERNANEZ RODRIGUEZ, D.A.V.P., S.M.G.R. Y M.M.T. en lo que respecta al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE PARCIALMENTE, ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 181, 182 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 336, 337 y 338 ejusdem, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005, NO ADMITIENDO la Experticia Química Numero CG-DO-LC-DQ-13/1408 en virtud que no fue consignada ante el tribunal en la fase correspondiente. .CUARTO: Se declara sin Lugar la solicitud fiscal en cuanto a la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre los acusados de autos en virtud al cambio de calificación jurídica hecho en este acto y en consecuencia se decreta medidas cautelares sustitivas de libertad consistentes en presentaciones cada 8 días por ante la unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, así mismo prohibición de la salida del Estado sin autorización del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal QUINTO: Se declara sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa privada en este acto. SEXTO: En virtud del cambio de calificación del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas un delito cuya pena no excede de ocho años se procede a imponer a los ciudadanos imputados de autos sobre la posibilidad del uso de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las condiciones y términos del articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

CAPÍTULO III

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22JUL2013, el Abogado A.M.P.M., en su condición antes mencionada, presentó Recurso de Apelación de Sentencia, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha 09JUL2013 y fundamentada en fecha 12JUL2013, evidenciándose textualmente del mismo lo siguiente:

…Omissis…

III

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal penal…Omissis… toda vez que la recurrida, en su pronunciamiento cambió el procedimiento ordinario al procedimiento especial de delitos menos graves.

Es preciso acotar que para el momento de la Audiencia Preliminar, esta Representación Fiscal sólo contaba con una de las experticias realizadas a las sustancias incautadas, correspondiente a la droga denominada Marihuana, la cual arrojó un peso neto de 15,9 gramos, sin embargo aún no se había obtenido la experticia correspondiente a la droga cocaína, por cuanto dichos dictámenes periciales son solicitados al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, y que por la distancia geográfica, es sumamente arduo obtener de manera expedita los resultados.

En razón de esta situación la Juez de Control, aplicando el control material y legal de la acusación presentada, realizó un cambio de calificación jurídica del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODADLIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, concatenado con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, a lo cual esta Representación Fiscal no se opuso ya que el artículo 313, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar “admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o la de la víctima”, de esta manera la Juez actuó de conformidad a las atribuciones previstas en la norma adjetiva penal.

No obstante, esta Representación Fiscal no está de acuerdo con lo decretado por juez Segundo de Control, en lo que respecta al cambio del procedimiento, de ordinario al procedimiento de delitos menos graves, previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el contenido de la norma adjetiva, no hay disposición que establezca o le confiera la atribución al Juez de Control de cambiar el tipo de procedimiento en la audiencia preliminar, dicha pronunciamiento, produce un gravamen irreparable en virtud que, cercena la posibilidad del Ministerio Público de presentar el Dictamen Pericial correspondiente a la sustancia cocaína ante el Tribuna de conformidad con lo establecido en el artículo 326 de la norma adjetiva penal, ya que en principio, en la respectiva Audiencia de Presentación, el Tribunal acuerda el Procedimiento Ordinario, pero visto que no se contaba con la experticia de la cocaína el Tribunal de Control Realiza el cambio de calificación jurídica, del delito como lo es la POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que por ser un delito común cuya pena en su término máximo no supera los 8 años de prisión, los imputados tienen el derecho de acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo es la Suspensión Condicional del Proceso, pero continuando con el procedimiento ordinario, es decir, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad del Ministerio Público de oponerse a la suspensión condicional del proceso, lo que generaría el pase inmediato de la causa a la etapa de juicio.

IV

SEGUNDA DENUNCIA

En la audiencia de Presentación celebrada en fecha 24/04/2013, la Juez de Control en uno de sus pronunciamientos decretó la Medida Preventiva de enajenar y gravar a el fundo denominado “Fundo El Girasol”, la cual se ha venido cumpliendo a cabalidad, no es hasta la audiencia preliminar celebrada en fecha 09/07/2013, al decretarse el cambio de procedimiento, de ordinario al procedimiento especial de delitos menos graves, la Juez debió pronunciarse respecto a la referida medida, si la mantenía o si por el contrario la suprime, existiendo una ausencia de pronunciamiento al respecto.

No puede dejar pasar por alto esta Representación Fiscal, la falta de motivación en la fundamentación del presente asunto, en el cual el Juez de Control no determina que elementos legales y cognitivos, utilizando las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, que hagan entender a las partes, el motivo por el cual llega a esa conclusión o decisión.

De esta amanera ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones con el debido respeto, solicito se tome en consideración esta situación ya que, de mantener el procedimiento ordinario, se estaría causando un gravamen irreparable al Estado y a la Sociedad, puesto que no estaría cumpliendo con la finalidad de justicia, en virtud que quedaría impune la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en al (sic) artículo 149 segundo aparte, concatenado con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas, al impedir con la aplicación del procedimiento especial de delitos menos graves, sustentarlo con la presentación de la Experticia de ley, como prueba documentaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se esta a la espera de su recepción.

Finaliza la recurrente solicitando en su actividad recursiva lo siguiente:

…Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a esa Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 09 de julio de 2013 y fundamentada el 12 de julio de 2013, en el Asunto Principal número Asunto Principal número (sic) XP01-P-2013-002364, (Caso número 02-DCD-F8-0035-2013, nomenclatura de este Despacho Fiscal), en la que se Admite parcialmente el escrito acusatorio, en el Asunto seguido a los ciudadanos D.A.V.P., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía número C.C. 1.121.714.786; FERNEY H.R., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía número C.C. 1.026.144.726; M.M.T., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía número C.C. 95.021.527.417 y S.M.G.R., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía número C.C. 40.328.358, a quienes se les acordó la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad y en cuanto a la ciudadana M.M.T., el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

Se decrete la restitución del proceso hasta el momento de realizar una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que profirió la decisión, recurrida, además por tratarse de un delito que atenta contra la salud física y moral del colectivo, ya que cada día va en ascenso el daño que causa, provocando destrozos en la colectividad, donde vemos todos los días hogares destruidos, familias disociadas y desintegradas a causa de este flagelo, razón por la cual debe de ser motivo de preocupación para todos los que tenemos el deber de administrar justicia, conforme a los postulados establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de nuestro país.

…Omissis…

CAPÍTULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 03AGO2013, el Abogado B.A.V.M., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos M.M.T., S.M.G.R., FERNEY H.R. y D.A.V.P., ya identificados, dio contestación al recurso interpuesto en contra de la decisión de fecha 09JUL2013 y fundamentada en fecha 12JUL2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en los términos siguiente:

“…Es imperante señalar que previo a este pronunciamiento, Tribunal segundo de Control otrogo un lapso prudencial de tres (03) días, para que fueran presentadas las experticias químicas de las cuales se habían consignado en autos, sendas copias simples y que al decir del representantes del Ministerio Publico, en ese lapso de tiempo se estaría presentando las originales, a los fines de darle formalidad a la Acusación Fiscal y fuerza probatoria al Escrito Acusatorio, es decir que la ciudadana Jueza fue prudente y confirió de manera facultativa y apegada a los preceptos procesales, la oportunidad de que el Ministerio Publico presentara lo ofrecido, lo cual dicha oportunidad fue agotada infructuosamente, habiendo tenido anteriormente todas las oportunidades procesales y procedimientales establecidas en la norma adjetiva penal.

Es necesario señalar que solo se podrán proponer u ofrecer para el juicio oral aquellas pruebas que tengan su fundamento o se hayan formado en la fase preparatoria, pues solo así se puede preservar el Derecho al Control y la Contradicción de la prueba en la audiencia preliminar, en esto reside el equilibrio en el manejo de la prueba que demanda el Derecho a la Defensa y el principio de la dicotomía de la prueba.

De igual manera, la parte acusadora no puede pretender promover para la fase de juicio una prueba pendiente, sobre entendida como un peritaje o experticia técnica, cuyos resultados no hayan sido incorporados a las actuaciones formalmente. Estos medios probatorios no pueden ser ofrecidos a futuro juicio oral, hasta tanto sus resultados no estén debidamente consignados, por la sencilla razón de que al no tener la legalidad exigida, pierden su pertinencia y eficacia.

Este es el caso en donde lo consignado por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, fueron las resultas de la experticia técnica señalada como CG-DO-LC-DQ-13/1407, en donde al ser el único medio probatorio y que no connotaba la suficiente fuerza para que fuera exigida la imputación de los delitos imputados en el escrito de acusación, esta representación de la Defensa Privada en su oportunidad, solicitó el cambio de calificación Fiscal a una menos gravosa, como en efecto se hizo, al no haberse materializado otros medios probatorios el Tribunal Segundo de Control, decidió sobre la admisión de los hechos de conformidad con lo solicitado por parte de esta Defensa Privada, en donde no hubo oposición alguna a este procedimiento por parte del representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, para lo cual debió en su oportunidad haberse pronunciado el recurrente tal y como lo establece la normativa procesal penal, sobre el vencimiento anticipado y voluntariado de los imputados y en consecuencia producir un efecto se realizo y fundamentó, entonces difícilmente procedería futuras valoraciones de pruebas por la parte acusatoria y mucho menos motivaciones al respecto, en vista de que se establecería el principio de prosecución del proceso y se desestimaría la purga de dichas (sic) futuros medios probatorios, siendo que al operar la admisión de los hechos ya se estaría purgando de alguna manera todos y cada uno de los medios probatorios sin necesidad de valoración alguna por parte de quien aquí decide en vista de lo conducente en dicho procedimiento.

CAPITULO III

PRIMERA DENUNCIA

…Omissis…

En este punto recordemos a quien en este acto decide, que el accionante de no emitió pronunciamiento en contrario convalidando la conformidad de lo decidido, ni aun acerca del cambio del procedimiento que a todas luces era procedente en vista de que la calificación inicial no era sostenida por ningún medio probatorio, hasta esta instancia consignado, dejando un espacio vacío e infructuoso a la hora de pretender lograr la calificación delictual inicial, no obstante una vez revisado en contenido probatorio y dada las oportunidades de presentar las prometidas pruebas, se procedió a determinar de manera inmediata lo conducente, según lo establecido en la norma procedimental penal.

CAPITULO IV

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

…Omissis…

Resulta evidente que dentro del mismo procedimiento del libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se establece según lo señalado anteriormente que de haberse revisado la procedencia, condiciones y pruebas requeridas para el debido cumplimiento de la suspensión condicional del proceso, se dictara sentencia de sobreseimiento y en consecuencia operara la extinción de la acción penal, dando por concluido todas aquellas y cada una de las imputaciones, como también los gravámenes que reposen sobre las medidas tomadas, en vista de haberse agotado por completo el proceso y haberse satisfecho el procedimiento de la purga condenatoria del proceso, entendiendo que seria inoficioso pronunciarse sobre lo aquí denunciado debido a que la misma norma penal establece que una vez cumplido con todos los requisitos exigidos y decretado el sobreseimiento del asunto, considerando que inmediatamente opera la extinción de la acción penal propiamente dicha.

CAPITULO V

DEL PETITORIO

Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta representación de la Defensa Privada solicita muy respetuosamente a esta alzada, sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, interpuesto por la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida en la audiencia preliminar, celebrada en fecha 09 de julio de 2013 y fundamentada el 12 de julio de 2013, en el asunto principal XP01-P-2013-002364, seguido a los ciudadanos de nacionalidad colombiana: FERNEY H.R., D.A.V.P., S.M. GAIÁN Y MARELVIO MILO TORRES…Omissis…

CAPÍTULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado para decidir el Recurso de Apelación ejercido por el abogado A.M.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 09JUL2013, y fundamentada en fecha 12JUL2013, mediante la cual decretó el cambio de calificación jurídica del delito TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163.7 ejusdem, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; el cambio de procedimiento de ordinario al procedimiento especial de delitos menos graves previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; y la omisión de pronunciamiento sobre el decretó de la Medida Preventiva de enajenar y gravar sobre el fundo denominado “Fundo El Girasol”; los cuales refieren al vicio de la inmotivación, considera esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

La doctrina, ha sostenido de manera reiterada, que el requisito de la motivación consiste en las explicaciones dadas por el juzgador, que justifiquen el dispositivo del fallo, siendo que esta motivación se logra a través de las argumentaciones de hechos y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, por cuanto este requisito como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa de las partes, permitiendo que éstas puedan controlar la constitucionalidad y legalidad del fallo judicial, exigencia ésta que se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, para el caso en concreto en los artículos 301 y 303 del texto adjetivo penal, se señalan los efectos del sobreseimiento, en tal sentido expresa nuestra norma:

Articulo 301. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada y acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el articulo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

Articulo 303. el Juez o Jueza de Control, al termino de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

Igualmente, se observa que el artículo 173 ejusdem, consagra:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…omissis…

En este sentido, en sentencia Nº 1516 del 08 de agosto de 2006, caso: C.A. Electricidad de Oriente (Eleoriente), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

…Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 ejusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate...

Asimismo, en cuanto al requisito de la motivación de la sentencia, nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1134, de fecha 17-11-2010, Exp. 10-0775, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado sentado entre otras cosas que:

…Omissis... Esta Sala Constitucional ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la república…omissis.

(Subrayado de la Corte)

Dentro de este orden de ideas, resulta relevante citar la sentencia 1.295/2002, caso: ”Bertha J.H. y otros”, de la Sala Constitucional, en la cual se ratificó que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, y en caso de carecer este requisito cualquier sentencia, se incurriría en un vicio de orden publico.

Determinado lo anterior es menester señalar que “(…) la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, que permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo”. (Vid. Sentencia Nº 457, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/08/2007).

Tal y como se señaló al inicio, la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia de los principios constitucionales del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, además que una sentencia debidamente motivada es imprescindible para que se efectúe la labor revisora del Tribunal de Alzada; en tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 562 del 10/12/02, dictada con ponencia del Magistrado Pérez Perdomo, se expuso:

La motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva…

En consonancia con los criterios jurisprudenciales antes citados, atendiendo a lo expuesto, este Tribunal Colegiado estima pertinente en primer lugar, verificar si el fallo impugnado, en el cual el tribunal A quo desestimó uno de los tipos penales atribuidos a los imputados de autos y decretó el Sobreseimiento de la causa por el referido ilícito penal, se encuentra motivado, y en tal sentido se evidencia:

…Omissis…PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal actuando conforme a las facultades legales establecidas en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público en esta audiencia y evaluado como ha sido el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE PARCIALMENTE el escrito de acusación presentado por el Fiscal Ministerio Público, en el que acusa a los ciudadanos D.A.V.P., titular de la cedula de ciudadanía Nº 1.121.714.786, FERNEY H.R., titular de la cedula de ciudadanía Nº 1.026.144.726, M.M.T., titular de la cedula de ciudadanía 95.021.527.417 y S.M.G.R., titular de la cedula de ciudadanía Nº 40.328.358; manteniendo los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de co- autores, en perjuicio de la colectividad. Adicionalmente a la ciudadana MARELVIS M.T. se le acusa por el delito OCULTAMIENTO DE MUNICIONES previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y cambiando la calificación jurídica del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, calificando este juzgado delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, visto que el Ministerio Publico consignó la Experticia Química Numero CG-DO-LC-DQ-13/1407 correspondiente la sustancia de marihuana. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico en que se decrete EL SOBRESEIMIENTO a favor de los imputados; FERNEY HERNANEZ RODRIGUEZ, D.A.V.P., S.M.G.R. Y M.M.T. en lo que respecta al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE PARCIALMENTE, ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 181, 182 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 336, 337 y 338 ejusdem, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005, NO ADMITIENDO la Experticia Química Numero CG-DO-LC-DQ-13/1408 en virtud que no fue consignada ante el tribunal en la fase correspondiente. .CUARTO: Se declara sin Lugar la solicitud fiscal en cuanto a la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre los acusados de autos en virtud al cambio de calificación jurídica hecho en este acto y en consecuencia se decreta medidas cautelares sustitivas de libertad consistentes en presentaciones cada 8 días por ante la unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, así mismo prohibición de la salida del Estado sin autorización del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal QUINTO: Se declara sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa privada en este acto. SEXTO: En virtud del cambio de calificación del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas un delito cuya pena no excede de ocho años se procede a imponer a los ciudadanos imputados de autos sobre la posibilidad del uso de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las condiciones y términos del articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.…

…Omissis…

Analizado como ha sido el contenido y la dispositiva de la sentencia impugnada, esta alzada observa que la pretensión del recurrente Abogado A.M.P.M., con respecto a la denuncia de inmotivación de la recurrida, se circunscribe a que la Juez no estableció los motivos por los cuales decretó el cambio de calificación jurídica del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, ya que no indicó de manera motivada y fundada las razones que la llevaron a tomar la decisión, observándose que lo que realizó fue una transcripción de la parte dispositiva de la Audiencia Preliminar..

Así las cosas, esta alzada constata que con el pronunciamiento proferido por la Juez A quo, se le ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público, toda vez que al no existir la motivación que debe tener todo pronunciamiento judicial, le impidió a las partes, y en el caso bajo examen , al titular de la acción penal, conocer las razones de hecho y derecho que llevaron a la Juez de instancia, establecer por que la acción penal ejercida por la representación fiscal debía subsumirse en el tipo penal de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas y no en el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, que fue por el tipo penal por el cual el titular del acción penal, ejerció la acusación en contra de los imputados de marras.

Como corolario de lo anterior, se continua causándole gravamen irreparable al Ministerio Público, en virtud que el cambiar la calificación jurídica del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, y cambiar el tipo de procedimiento, y pasar de Procedimiento Ordinario a Procedimiento de Delitos Menos Graves, sin la debida motivación ya evidenciada, el cambio de calificación jurídica efectuado paso de provisional a ser definitiva y al otorgar la Suspensión Condicional del Proceso a los imputados de marras, se impidió la continuación del Proceso, con lo cual se causa un gravamen, toda vez que si el imputado cumple con las condiciones lo procedente será un sobreseimiento, impidiéndose la posibilidad de ajustar la calificación jurídica a los hechos.

En otro orden de ideas y como segunda denuncia, el recurrente alega la omisión de pronunciamiento de la Juez A quo, en cuanto al mantenimiento o no de la Medida Preventiva de Enajenar y Gravar sobre el fundo denominado “Fundo El Girasol”.

Ahora bien, del escrito acusatorio interpuesto por la representación Fiscal, se puede constar que en el capitulo VII, solicitud fiscal, en el numeral séptimo, solicita: “En relación a la objetos cuya incautación fue acordada por el Tribunal a su digno cargo en la audiencia de presentación celebrada el 24/04/13, a saber: omissis y el Fundo El Girasol, ubicado vía Comunidad gavilán, eje carretero sur, con la bienechuría enclavada en el mismo, solicito que ante la imposición de sentencia alguna, sea en fase intermedia o en fase de juicio, de inmediato se decrete la Confiscación de los señalados bienes muebles e inmuebles antes descritos, conforme a lo establecido en el Articulo 178, numeral 4 y último aparte del 183 de la Ley Orgánica de Drogas…”; evidenciándose de la decisión recurrida y la cual fue transcrita parcialmente, que la Juez A quo, no emitió pronunciamiento alguno ante la petición fiscal, lo que conlleva a establecer indudablemente la inmotivación de la sentencia hoy recurrida.

En razón de lo expuesto, considera este Tribunal colegiado, que vistos los anteriores argumentos el recurso de apelación ejercido por el abogado A.M.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 09JUL2013, y fundamentada en fecha 12JUL2013, mediante la cual se decretó: Primero: El cambio de calificación jurídica del delito TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.7 ejusdem, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: El cambio de procedimiento de ordinario al procedimiento especial de delitos menos graves previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: La omisión de pronunciamiento sobre el decretó de la Medida Preventiva de enajenar y gravar sobre el fundo denominado “Fundo El Girasol”, debe declararse CON LUGAR, y en consecuencia se anula la decisión impugnada y se repone la presente causa al estado en que se proceda a fijar la nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció el fallo hoy anulado, por observarse en la decisión impugnada el vicio de la inmotivación, establecido en el artículo 444, numeral 2°, de nuestro texto adjetivo penal. Así se decide.

En otro orden de ideas, no puede dejar pasar por alto esta alzada el error en el cual incurrió el Tribunal A-quo, así pues, se evidencia que en fecha 09JUL2013 se celebró la audiencia preliminar, fundamentando dicho pronunciamiento el día 12JUL2013, cuando habían transcurrido 03 días de la celebración del acto, asimismo se observa que en dicha resolución no se ordenó la notificación de las partes, observando ésta Alzada que si bien es cierto en fecha 18JUL2013, se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes de la fundamentación, no consta en el presente asunto el respectivo auto donde se acordó librar dichas comunicaciones, en tal sentido ésta Corte de Apelaciones exhorta a la juez de la recurrida, para que en sucesivas oportunidades, vigile que antes de librar cualquier acto de comunicación, exista un previo auto acordando los mismos. Y así se establece.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado A.M.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 09JUL2013, y fundamentada en fecha 12JUL2013, en el asunto XP01-P-2013-002364 (Nomenclatura del A-quo), seguido a los ciudadanos M.M.T., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 95.021.527.417, natural de la Unión Guania, donde nació en fecha 15/02/1995, de 18 años de edad, de profesión u oficio del hogar, residenciada en el kilómetro 10 vía Sector Gavilán casa con portón rojo, de color amarillo y azul, hija de la ciudadana M.E.T. y el ciudadano D.M., S.M.G.R., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía 40.328.358, natural de Mapiripana Guainia, donde nació en fecha 20/08/1983, de 30 años de edad, de profesión u oficio del hogar, de estado civil soltera, residenciada en el Fundo Girasoles, vía Gavilán, casa de color amarilla y azul, con rejas rojas, hija de la ciudadana F.R. (V) y el ciudadano A.G. (F), FERNEY H.R., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 1.026.144.726, natural de Barrancominas Guainia, donde nació en fecha 03/01/1981, de 32 años de edad, de profesión u oficio albañil, de estado civil casado, residenciado en el kilómetro 10, vía Gavilán fundo Girasol, casa de color rojo, en Puerto Ayacucho estado Amazonas, hijo de la ciudadana M.C. (F) y el ciudadano F.A.H. (V), D.A.V.P., de nacionalidad colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía 1.121.714.786, natural de Puerto Inárida, donde nació en fecha 08/04/1983, de 30 años de edad, de profesión u oficio Motorista y Mecánico, de estado civil soltero, residenciado en el Fundo Girasol, eje carretero Sur, Vía Gavilán, en el Fundo Los Girasoles, kilómetro 10, de Puerto Ayacucho estado Amazonas, hijo de la ciudadana L.P.H. (V) y de padre desconocido, mediante la cual se decretó 1.- El cambio de calificación jurídica del delito TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163.7 ejusdem, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. 2.- El cambio de procedimiento de ordinario al procedimiento especial de delitos menos graves previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- La omisión de pronunciamiento sobre el decretó de la Medida Preventiva de enajenar y gravar a el fundo denominado “Fundo El Girasol”. SEGUNDO: Se anula la decisión aquí impugnada por observarse el vicio de inmotivación, establecido en el artículo 444, numeral 2°, de nuestro texto adjetivo penal. TERCERO: Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez distinto al que dictó la decisión aquí impugnada. CUARTO: Remítase el presente asunto al Tribunal de origen, a los fines de que se de cumplimiento a la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Doce (12) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza, El Juez Ponente,

M.D.J.C.A.O.U.M.

La Secretaria,

ABG. M.A.M.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

La Secretaria,

Abg. M.A.M.

Asunto Nº XP01-R-2013-000044

LYMP/MDJC/AOUM/aoum/frz/MAMC.-