Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 9 de Diciembre de 2010

Aprecia la Sala que el “thema decidendum”, versa sobre la decisión dictada en fecha 05 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual desestimó totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, decretando el sobreseimiento a favor del ciudadano H.A.D.L., por la presunta comisión de los delitos de retención indebida de niña y desacato a la autoridad, previstos en los artículos 272 y 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que los hechos señalados por la Vindicta Pública, no son típicos.

Señala el recurrente que el Juez de la recurrida, no tomó en consideración que el hoy sobreseído se encontraba notificado de la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2008, por la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual ordenaba el reintegro de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), previa solicitud realizada en esa misma fecha, al hogar de la madre; aduciendo que los defensores del imputado, presentaron un escrito ante el referido Tribunal de Menores, en fecha 28 de abril del mismo año, desprendiéndose el conocimiento que tenían de la decisión dictada sobre el reintegro, debiendo, a su criterio, entenderse como una notificación presunta, en virtud de lo establecido en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así, manifiesta el Ministerio Público, que al no haber devuelto a la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), a su progenitora, incumpliendo la orden de la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el ciudadano H.A.D.L., incurrió en la comisión del delito de desacato a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley especial en material de menores.

Por otra parte, señala que se acusó adicionalmente al ciudadano H.A.D.L., por la presunta comisión de delito de sustracción y retención indebida de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto aquél, en compañía de tres sujetos desconocidos, sustrajo a la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), el día 14 de marzo de 2008, siendo conminado por la decisión del Tribunal de Menores, cuyo desacato se imputa, para que devuelva la misma, lo cual no ha cumplido hasta el momento de la apelación.

Finalmente, concluye el recurrente, por una parte y con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Adjetivo, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, por cuanto el A quo no indicó por qué el escrito acusatorio no cumplía con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no indicó en base a qué supuesto de los establecidos en el artículo 318, numeral 2, de la N.A.P., decretada el sobreseimiento de la causa. Por otra parte, señala el representante del Ministerio Público, basándose en lo dispuesto en el artículo 452, numeral 4, eiusdem, que la recurrida viola la ley por inobservancia del artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no considerar el Juez de Instancia como notificado de la decisión de fecha 18 de marzo de 2008, emanada de la Sala N° 4 del Tribunal de Menores, al hoy sobreseído, en virtud de la actuación realizada por sus defensores ante dicho Tribunal; y por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 360 eiusdem, al haber desconocido la preferencia que establece la Ley hacia la madre, con relación a los hijos menores de siete (07) años.

Considera esta Corte importante señalar que, como lo ha establecido nuestro M.T. en Sala Constitucional, la audiencia preliminar comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario y es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última función implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

De allí que deba existir, por parte del juez, el debido control tanto formal como material sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primero a los requisitos formales que deberá observar la acusación, tendentes a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa. En tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal; esto es, si son verosímiles y vislumbran fundadamente la probabilidad de una sentencia condenatoria, en otras palabras, si son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado.

Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 eiusdem.

De manera que, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez de Control le está dado, con respecto a la presentación de la acusación, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base en la propia acusación y los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia.

Por ello, es de gran importancia la fase intermedia, que en opinión de Roxin, estriba en:

(…) su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones

. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

De lo anterior, se observa que en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el juez tiene la potestad y el deber de ejercer control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de considerar un pronóstico de condena por la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe, deberá dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación, máxime cuando el auto de apertura a juicio es inapelable por disposición expresa del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo proceder a dictar el sobreseimiento en caso de no estimar dicho pronóstico.

Ahora bien, en cuanto a las denuncias por violación de la Ley, observa esta Alzada, que el recurrente alega la errónea aplicación del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no tomó en cuenta la preferencia legal que establece la referida norma a favor de la madre, en relación con la custodia de los hijos menores de siete años.

El referido artículo 360 de la Ley especial, señala lo siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Se observa, por una parte, que se trata de una preferencia, la cual no es absoluta, no debiendo entenderse como que indefectiblemente deben permanecer los menores de siete años con la madre; pues, por una parte, la norma prevé el común acuerdo entre los progenitores, y por otra, ordena atender a lo aconsejable, en el caso concreto, por el interés superior del niño.

La norma in comento, resuelve la situación sobre la determinación de a cuál progenitor corresponde la custodia, como parte de la responsabilidad de crianza, en caso de separación de aquellos, permitiendo que lo relativo a la misma sea convenido entre el padre y la madre, y en caso de no existir acuerdo, será el Tribunal el que deberá resolver al respecto, atendiendo en ambos casos al interés superior del niño. Deduciéndose así, que los padres pueden decidir que los menores de siete años permanezcan con el padre, si consideran que es lo más conveniente.

El A quo, al no desprenderse de autos que para el momento de los hechos existiese orden judicial sobre la custodia de la menor, y atendiendo a los elementos que a su criterio permitieron vislumbrar que la infante residía en la ciudad de Caracas junto a su padre H.A.D.L., y no junto a su progenitora (pues la misma consignó una constancia de estudio sobre la cual se determinó que la menor había sido inscrita tres días antes en el plantel), lógicamente entendió que la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), tenía su residencia en la ciudad de Caracas y que la custodia, por acuerdo de los padres, aún tácito, la ejercía el ciudadano H.A.D.L., por lo que no advierte esta Alzada la supuesta violación de ley aducida por el recurrente, al facultar el artículo en comento a los padres para resolver al respecto, sin que sea axiomática la preferencia señalada en la norma.

Por otra parte, el representante del Ministerio Público, alega la violación de la ley por inobservancia del artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haber considerado el Juez de Instancia como notificado de la decisión de reintegro de fecha 18 de marzo de 2008, al ciudadano H.A.D.L., en virtud de la actuación realizada por sus defensores ante la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto, debe señalarse que el A quo, y el mismo recurrente, señalan que el ciudadano H.A.D.L., buscó a la niña en la casa en la que se encontraba en esta ciudad de San Cristóbal, en fecha 14 de marzo de 2008, retornando con ella a Caracas, de allí que el Ministerio Público señale que se produjo la sustracción de la menor, en atención a lo señalado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así mismo, señalan que en fecha 18 de marzo, la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, dictó decisión mediante la cual acordó la restitución de la infante a su progenitora.

De igual forma, manifiestan que en fecha 28 de abril de 2008, los abogados apoderados del ciudadano H.A.D.L., presentaron escrito ante la Sala N° 4 de del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, señalando el Ministerio Público que en virtud del mismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 462 de la Ley especial, el hoy sobreseído quedó notificado de la referida decisión de reintegro de la menor; considerando el A quo, que el ciudadano H.A.D.L., no fue notificado y que además contaba con diversas decisiones que le otorgaban el cuidado de la niña, que establecían incluso la separación de la madre del entorno de la infante.

Ahora bien, a criterio de esta Alzada, yerra el recurrente en la apreciación respecto de este punto en particular, pues en todo caso, la notificación de la decisión de reintegro se produce en fecha 28 de abril de 2008, es decir, lógicamente posterior al momento en que la niña fue llevada por su padre desde esta ciudad hasta la ciudad de Caracas, con lo cual, aunado a lo manifestado sobre la no existencia de orden judicial sobre la custodia, entendiéndose el común acuerdo, desvirtúa la existencia del punible de sustracción de la niña, pues no se evidencia que la progenitora tuviere la custodia de la menor para ese momento.

Así mismo, se evidencia que el conocimiento sobre la decisión de reintegro, sería posterior a la resolución del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, la cual es de fecha 11 de abril de 2008 (es decir, anterior a la presunta notificación), en la que previo análisis de diversas declaraciones y recaudos presentados por el ciudadano H.A.D.L., dicho órgano ordena el cuidado de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), en casa de su padre, con la obligación de garantizar sus derechos, decretando así mismo la separación de la madre del entorno de la menor, observándose así que el A quo acertadamente señala que el ciudadano H.A.D.L., actuaba amparado en decisión emitida a su favor, siendo en este caso, a criterio de la Alzada, irrelevante la circunstancia sobre si se perfeccionó o no la notificación de la decisión de fecha 18 de marzo de 2008, en relación con el punible de retención indebida de niña, aunado a que no se evidenció, como ya se dijo, que la custodia perteneciese a la madre de la menor.

Por último, sobre la denuncia por inobservancia del artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en relación al punible de desacato a la autoridad, observa esta Alzada, por una parte y como se explicará más adelante en el presente fallo, es igualmente irrelevante la notificación o no de la decisión cuyo desacato se endilga, pues si la misma no ha sido objeto de ejecución forzosa, no puede considerarse la existencia del referido punible. Por otra parte, el A quo consideró que el ciudadano H.A.D.L., no había sido debidamente notificado de la decisión de reintegro de la menor, de fecha 18 de marzo de 2008, emanada de la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no pudiendo constituir delito el no acatamiento de una orden no conocida, criterio que en este caso en particular comparte esta Superior Instancia, pues no puede pretenderse que la actuación de los defensores del ciudadano H.A.D.L. en la causa, constituya suficiente conocimiento de éste sobre la orden del Tribunal de Menores, relativa a una actuación personalísima que debía realizar el hoy sobreseído, máxime cuando su incumplimiento pueda constituir la comisión de un hecho punible, debiendo atender igualmente a lo dispuesto por el artículo 61 del Código Penal, según el cual todos los delitos requieren de la existencia de intencionalidad para su configuración, salvo cuando la ley los establezca como culposos; por lo que mal podría establecerse que el ciudadano H.A.D.L. tenía la intención de desobedecer una orden de un Tribunal, cuando no conocía la misma.

Por las anteriores razones, a criterio de quienes aquí deciden, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar, no asistiéndole la razón al recurrente. Así se decide.

Ahora bien, conforme establece el artículo 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los Tribunales, salvo los autos de mero trámite, deben ser debidamente fundados.

De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… [la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

La sentencia (en sentido lato), constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En cuanto a la motivación de la sentencia definitiva, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 05, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En igual sentido, la misma Sala del M.T. de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior, se colige que, en líneas generales, la motivación se traduce en la expresión de los fundamentos que tuvo el Juzgador para tomar la decisión proferida, procurando que las partes conozcan los mismos.

Así mismo, debe tenerse presente que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, impone que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2.465 del 15 de octubre de 2002).

En cuanto a la motivación que debe observar toda decisión por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, ha señalado lo siguiente:

En decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

(Omissis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….

.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

La misma Sala, en sentencia dictada en el expediente 05-0689, de fecha 08 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., sostuvo:

(Omissis)

En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional. (Omissis)

(Subrayado y negrillas de esta Corte)

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De lo anterior, se tiene que la motivación de las decisiones es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones que ha tenido el juez para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible a.e.r.b. los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar, como se señaló ut supra, el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas.

En virtud de la revisión del fallo impugnado, atendiendo a las observaciones realizadas sobre la motivación de las decisiones, y tomando en cuanta los alegatos fiscales, relativos a que la recurrida no señaló los motivos por los cuales el A quo consideró que la acusación no cumplía con los requisitos del artículo 326 y no indicar en cuál de los supuestos del artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, se fundamentó el sobreseimiento, esta Alzada considera lo siguiente:

En relación al argumento relacionado con la no indicación por parte del A quo, sobre cuál de los supuestos contemplados en la norma contenida en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, era aplicable al caso de marras para decretar el sobreseimiento, expuesto en el recurso de la siguiente forma: “(…) el Juez de la recurrida (…) se limitó llanamente al final del dispositivo de la sentencia a mencionar el señalado artículo sin hacer ningún tipo de operación mental para poder explicar y ubicar en cual de los supuestos estaba basando su decisión (…)”; observa la Corte que el referido artículo señala lo siguiente:

Articulo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

5. Así lo establezca expresamente este Código.

Así mismo, se observa, de la lectura de la recurrida, específicamente de los capítulos “DE LA ACUSACIÓN” y “DEL SOBRESEIMIENTO”, que el A quo concluye que los hechos no son típicos, no revisten carácter penal, y por tanto, no son punibles, supuesto éste contenido en el numeral segundo del citado artículo 318 de la N.A.P., de lo cual, aunado a las consideraciones sobre el principio de legalidad (íntimamente relacionado con la tipicidad) y del estudio de las actas a fin de verificar los hechos presentados, señalando por una parte que no se evidencia que el hoy sobreseído se encontrara efectivamente notificado de la decisión emanada de la Sala N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y Del Adolescente; que no se evidencia de autos la existencia de un acuerdo expreso sobre la custodia de la infante, a favor de alguno de los progenitores, no existiendo tampoco decisión judicial, por lo que presume que la misma correspondía tácitamente al ciudadano H.A.D.L., estableciendo que la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), residía con el mismo en la ciudad de Caracas; se desprende que no le asiste la razón al recurrente, determinándose que el Juzgador de Instancia señaló expresamente la causal en la cual se fundamentaba el sobreseimiento, lo cual se observa de revisar el fallo más allá de su parte dispositiva, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Por otra parte, el recurrente, alegó la inmotivación de la decisión recurrida, manifestando que el Sentenciador no “expuso en el integro (sic) de su decisión los motivos y las razones de hecho y derecho que lo llevaron en primer lugar a desestimar la acusación presentada por el Ministerio Público, limitándose solo (sic) a decir que la acusación no cumplía con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, creándole una indefensión al Representante Fiscal al no saber cual (sic) fue la omisión que cometió”.

Respecto a dicha denuncia, debe señalar esta Alzada, que la recurrida procede al estudio del escrito acusatorio en once (11) de los diecisiete (17) folios que la conforman, específicamente en el capítulo “DE LA ACUSACIÓN”, en el cual el A quo realiza un somero análisis del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que del escrito fiscal se observa la debida identificación del imputado y sus defensores; una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al primero y los elementos y fundamentos que el Ministerio Público consideró y que motivaron el acto conclusivo producido.

Posteriormente, señala el A quo, que le corresponde “razonar los preceptos jurídicos que ha (sic) criterio del Ministerio Público concatenan con el hecho narrado”, lo cual encuadra armónicamente en las funciones del Juez de la fase intermedia, en atención al control formal y material de la acusación a que está obligado.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante decisión N° 1500, de fecha 03 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., estableció el criterio citado ut supra, al señalar:

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

Así, procede el Sentenciador a realizar una breve relación de las actuaciones obrantes en autos, citando el contenido del artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo al punible de desacato a la autoridad, señalando que de las actas observa que el ciudadano H.A.D.L., no fue notificado en ningún momento de la decisión de restitución de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), y que al enterarse del proceso seguido en la Sala N° 4 del Tribunal de Menores, presentaron sus defensores una decisión firme emanada del C.d.P., en la cual otorgaban el cuidado de la niña al referido ciudadano, prohibiendo incluso el acercamiento de la progenitora a aquella, señalando que dicha decisión fue avalada por la Sala N° 12 del Área Metropolitana de Caracas; así como por decisión de la Sala N° 2 del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual se le confirió la custodia temporal de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), no habiendo comparecido la madre de la menor ante el Tribunal.

Se basa el A quo, en que el ciudadano H.A.D.L., contaba con la decisión de tres instancias distintas, las cuales fallaron a su favor en cuanto a sus derechos en relación con la guarda y cuidado de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), lo que, aunado al hecho de no haber sido personalmente notificado de la decisión cuyo desacato se pretende imputar, fue suficiente para considerar que los hechos no encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no evidenciándose además, como lo señaló el Juez de Instancia, que la madre tuviese por v.d.L. u orden de la autoridad, a la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal); ello por análisis de los elementos presentados por los progenitores y que permitieron concluir que la infante residía en la ciudad de Caracas.

De lo anterior, concluye que las conductas que se le atribuyen en el escrito acusatorio, no se hallan debidamente soportadas, por lo que mal podría admitirse una acusación cuya base fáctica no encuentra cimiento en los elementos obrantes en autos, considerando así que no existe tipicidad, no siendo punibles los hechos al no encuadrar en los preceptos jurídicos invocados.

Aunado a lo anterior, esta Alzada observa que específicamente en cuanto al delito de desacato a la autoridad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en el expediente A09-395, en fecha 18 de mayo del corriente año, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, estableció lo siguiente:

(Omissis)

Siendo así, el Ministerio Público es garante de la legalidad y parte de buena fe en el proceso penal, motivo por el cual en este caso, la representante del Ministerio Público debió advertir que no podía atribuirsele (sic) a la ciudadana G.R.C., la comisión del delito de desacato de sentencia, si no había prueba de ello en el expediente, esto es, si no se había producido la ejecución forzosa del fallo que posteriormente pretendió ser calificado de desacatado.

En criterio de la Sala, cuando se denuncie el desacato de una sentencia que modifique un Régimen de Visitas, como sucedió en el caso bajo examen, el Fiscal del Ministerio Público para presentar la acusación debe verificar que el delito efectivamente se haya producido, y para ello es necesario que tal sentencia haya sido objeto de ejecución forzosa, ante la jurisdicción especial. (Omissis)

(Negrillas y subrayado de la Corte).

De lo cual se desprende, a criterio de esta Alzada, por una parte, que el A quo expresó suficientemente la razón por la cual fue desestimada la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano H.A.D.L., siendo la no existencia de basamento serio para el enjuiciamiento del imputado, así como la atipicidad de los hechos descritos, lo cual satisface la motivación en cuanto a la denuncia in examine; y por otra parte, en atención al criterio de la Sala de Casación Penal, que no evidenciándose de autos que el fallo cuyo desacato se endilga haya sido objeto de ejecución forzosa, no puede hablarse de la comisión del referido punible, razones por las cuales considera esta Corte de Apelaciones que, en el caso de autos y en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es irrelevante e intrascendente si el A quo no indicó si la omisión de fondo se refiere a los fundamentos o elementos de convicción, o a la adecuación de los hechos señalados en el derecho invocado, pues de una u otra forma, la conclusión es clara en cuanto a la atipicidad de los hechos, siendo la causa por la cual se desestimó la acusación fiscal, dictándose el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se relaciona con los principios de tutela judicial efectiva y el debido proceso, como lo señaló la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en sentencia N° 606, de fecha 17 de noviembre de 2008, al establecer:

(…) El artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, establece la imposibilidad de continuar con la acción interpuesta cuando los hechos no revisten carácter penal, y tal situación, no está basada en una prohibición de carácter procesal, sino que compete al orden público establecer previo el análisis de los hechos y del derecho planteado en la acusación fiscal, o en la acusación particular propia, si los hechos son susceptibles de ser sancionados penalmente. Tal situación, atañe directamente al debido proceso y a la tutela judicial efectiva a la que se encuentran sometidos los justiciables, por cuanto sería indeseable incoar un proceso penal, en hechos donde no está demostrado el corpus delicti, o no pueda ser acreditado el carácter penal (…)

En virtud de las razones expuestas; consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia, debiendo declararse sin lugar la misma. Así se decide.

Así, la argumentación expresada por la recurrida, es compartida por esta Alzada, debiendo recalcar que al Juez de Control en la fase intermedia del proceso le corresponde la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, por el control material a que está llamado a realizar sobre la acusación, debiendo analizar los basamentos empleados por la representación fiscal, a fin de establecer si son verosímiles y vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia de culpabilidad; en otras palabras, si son aptos, conducentes y capaces de crear la certidumbre de un hecho punible en relación con el acusado, como lo señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 1500, de fecha 03 de agosto de 2006, citada ut supra, el señalar:

(Omissis)

3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

(Omissis)

Consecuente con lo expuesto, estima la Sala, que el Juez de Control no solamente puede, sino que debe, abordar aspectos de fondo de cara a determinar la viabilidad de la acusación fiscal, en pro del ejercicio efectivo al control formal y sustancial de la acusación penal. Desde luego, y siendo plenamente escindibles las fases del proceso penal, es por lo que el criterio vinculante transcrito ut supra, estableció nítidamente el límite del juzgador de la fase intermedia frente al juzgador de la fase de juicio, a fin de evitar, por una parte, desnaturalizar las fases del proceso penal, y por la otra, la usurpación de las funciones establecidas.

En este orden de ideas, aprecia la Sala, que durante la investigación penal, la representación fiscal no halló elementos suficientes de imputación que indiquen la existencia de un hecho criminoso, además que, los hechos objeto del proceso son indubitados, pues, no se discute la existencia de las decisiones dictadas en relación con el cuidado de la niña S.I.D.M. (identidad omitida por disposición legal), ni si el ciudadano H.A.D.L., se llevó a la misma del inmueble ubicado en esta ciudad de San Cristóbal, o si la misma fue llevada a Caracas por aquél; pues ello se evidencia claramente de autos, sólo que no en los términos establecidos por la acusación, por cuanto no se estableció la existencia de orden judicial sobre la custodia de la infante, a los fines de determinar una sustracción o retención indebida de la misma; ni que la decisión de fecha 18 de marzo de 2008, haya sido objeto de ejecución forzosa, de manera que se está ante hechos indubitados, sobre los cuales el juzgador A quo, no sólo puede, sino que debe ejercer el control sustancial de la acusación penal y de este modo evitar el desgaste del sistema, cuando se vislumbra anticipadamente la inexistencia de responsabilidad penal, frente a la no presencia de elementos de imputación que cuestionen la conducta del acusado; razón por la que esta Alzada considera que el A quo procedió correctamente, estando ajustada a Derecho la decisión de sobreseer la causa, por lo finalmente debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.B.G., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual desestimó totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, decretando el sobreseimiento a favor del ciudadano H.A.D.L., por la presunta comisión de los delitos de retención indebida de niña y desacato a la autoridad, previstos en los artículos 272 y 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que los hechos señalados por el Ministerio Público, no son típicos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

E.F.D.L.T.

PRESIDENTE

L.A.H.C.L.P.R.

JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

M.E.G.F.

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

1-As-1500-2010/LAHC/yraidis