Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 21 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 21 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-004129

ASUNTO : TP01-R-2014-000117

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Abogado P.E.A., defensor privado designado por el ciudadano M.A.V.R..

Fiscal: DECIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal, mediante la cual, calificándose la flagrancia en la detención del ciudadano M.A.V.R., por los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA, previsto en el artículo 149 segundo a parte concatenado con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, se impone la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 y 237 numeral 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Pena a cumplirse en el Internado Judicial de Trujillo.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado P.E.A., Defensor Privado del ciudadano M.A.V.R., contra la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 13/05/2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 15 de mayo de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado P.E.A., actuando con el carácter de Defensor del ciudadano M.A.V.R., titular de la cedula de identidad N° 14.149232, a quien se le sigue Asunto Penal alfanumérico TPO1-P-2014- 4120, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto en el Articulo 149, Segundo Aparte, concatenado con el Artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2.014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:

…en fecha 13 de Abril de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó Medida Privativa de Libertad al ciudadano M.A.V.R., por considerar su participación en un hecho punible como es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo Nro. 149, Segundo Aparte, concatenado con el Articulo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas y el Articulo 83 del Código Penal, declarando SIN LUGAR, las solicitudes efectuadas por el Defensor Público para esa fecha, entre las cuales mencionamos en primer lugar, el cambio de calificación con relación al agravante, en segundo lugar, la solicitud del defensor público de decretar Medida Cautelar a favor del ciudadano M.A.V.R., manifestando lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para estos casos, entre los cuales tenemos, no presentar conducta predilectual, no haber peligro de fuga ni obstaculización del procedimiento, y en tercer lugar, tomar en cuenta la cantidad de la presunta droga incautada que en este caso fue de 11 gramos de Bazuco, a los fines de que mencionado imputado pudiera enfrentar el procedimiento en libertad, tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 242.

Esta defensa considera que esta decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido, por habérsele vulnerado el Debido Proceso así como el Derecho a la igualdad y la discriminación, es por ello que interponemos la presente apelación fundamentada en el Artículo 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, basado en el Principio de doble instancia, principio establecido en el Articulo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por encima de todo en los artículos 19, 22, 23 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

En este caso la Juez de Control Nro. 1, declaro sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa en virtud de que en el presente caso, donde se declaran los hechos tenemos que, los funcionarios procedieron a la detención de nuestro defendido ciudadano M.A.V.R., cuando presuntamente se trasladaba en un vehículo tipo moto, por la Tercera Calle del Sector S.A., frente a una vivienda unifamiliar de color rosado, a quien le incautaron presuntamente entre sus partes genitales, un envoltorio contentito de ciento dos (102) envoltorios en cuyo interior había un polvo de olor fuerte, de color marrón, de presunta droga denominada Bazuco; sin presencia de testigos que avalaran la revisión efectuada, manifestando los funcionarios que motivado a la hora en que se realizó el procedimiento, fue imposible ubicar alguna persona que fungiera como testigo del mismo; lo que causa dudas ya que la detención de nuestro defendido se efectuó en las calles del sector S.A., específicamente en la Tercera calle y frente a una vivienda unifamiliar de color rosado, donde presuntamente nuestro defendido trataba de entrar, según el acta de investigación.

Ahora bien justificamos el motivo de la presente solicitud de apelación, considerando lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal

(Omissis)

Según Acta de Investigación Penal efectuada en la Policía Municipal de la Ceiba, con fecha 12 de Abril de 2.014, se dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, siendo las 07:30 horas de la mañana del día Sábado 12 de Abril de 2.014. compareció por este despacho, el funcionario OFICIAL DE SEGURIDAD CIUDADANO Y.G., adscrito a este Centro de Coordinación Policial N° 1, de la Policía Municipal del Municipio La Ceiba, Estado Trujillo, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente investigación: “En esta misma fecha, siendo las 05:45 horas de la mañana del día de hoy, encontrándonos en labores de investigación de campo en el M.d.D.d.S. implementado por la Dirección General de este despacho Policial, me traslade en compañía de los funcionarios oficiales GEOVANI LINAREZ, VILLARREAL JESUS, G.Y., TAMBO YUBER y SUPERVISORA GENERAL PEÑA LEIDY, hacia diferentes sectores del Municipio La Ceiba. Estado Trujillo a bordo de las unidades motorizadas M-003, M-004, M008, M-009 y M-0010, con el fin de realizar investigaciones pertinente para minimizar el auge delictivo en cuanto al uso ilícito de armas de fuego y al Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; una vez cuando nos desplazábamos por la VIA PUBLICA CALLE PRINCIPAL DE LA URBANIZACION SOCIALISTA LA CEIBA, PARROQUIA S.A., MUNICIPIO LA CEIBA, ESTADO TRUJILLO, avistamos a cierta distancia a un ciudadano quien vestía para el momento una franelilla de color blanco, a bordo de un vehículo tipo moto color azul, el cual al notar nuestra presencia acelero de manera repentina y apresurada el vehículo en el cual se trasladaba, por lo que nos hizo presumir que el mismo estaba incurso en algún delito o tendría escondido adherida entre su cuerpo algún objeto o arma de interés criminalístico, por lo que de inmediato le dimos la voz de alto, identificándonos previamente como funcionarios policiales adscritos a este cuerpo policial, haciendo caso omiso al llamado de la comisión policial, por lo que procedimos a abordarlo, dándole alcance a escasos metros de la dirección arriba mencionada cuando el sujeto intentaba entrar a una vivienda tipo unifamiliar de color rosado, ubicada por la siguiente dirección TERCERA CALLE DE LA URBANIZACION SOCIALISTA LA CEIBA, PARROQUIA S.A., MUNICIPIO LA CEIBA, ESTADO TRUJILLO, ADYACENTE AL PARQUE RECREATIVO DE LA MENCIONADA URBANIZACION, seguidamente se le solicito su identificación quedando identificado como M.A.V.R., posteriormente se le solicito que de manera voluntaria exhibiera todos los objetos que tuviera entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, optando por no responder, acto seguido se trató de ubicar algún ciudadano para que sirviera como testigo del procedimiento a realizar, siendo infructuosa tal diligencia, ya que debido a la hora no transitaba ninguna persona por el lugar, luego se le informo al sospechoso que debido a su actitud y por presumir que pudiera llevar oculto entre sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo algún elemento de interés criminalístico, se le realizarla una inspección de persona, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procediendo el Oficial de Seguridad ciudadano G.Y., a realizarle la respectiva inspección de persona, logrando extraer entre su zona genital, específicamente dentro de su ropa interior en la parte delantera, UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE DE COLOR BLANCO Y A.C., CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CIENTO DOS (102) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR MARRON DE FUERTE OLOR PRESUNTAMENTE DROGA DE LA COMUNMENTE DENOMINADA BAZUCO, ATADOS UNA PARTE CON HILO ARROJANDO UN PESO BRUTO DE (20) GRAMOS.

Ahora bien, es de resaltar que los hechos anteriormente mencionados carecen de veracidad, ya que lo que realmente ocurrió fue, que alrededor de doce (12) funcionarios incluidos los nombrados en el Acta de Investigación Penal, se presentaron el día 12 de Abril de 2.014, aproximadamente a las 01:30 de la madrugada y sin estar amparados por orden judicial alguna, forzaron la cerradura del portón protector e ingresaron a la vivienda de mi defendido M.A.V.R., en la cual funciona una pequeña Bodega, ubicada en el sector S.A., Urbanización el Perluigi, casa N° 97, y practicaron la detención de nuestro defendido M.A.V.R., junto con su esposa la ciudadana R.P. y su hijastro YOHANDERSON PEÑA, alegando que en mencionada vivienda vendían droga, acto seguido y una vez revisada la vivienda, se llevan a los integrantes de esta familia detenidos hasta la sede de la Centro de Coordinación Policial N°1, y retienen una moto propiedad de mi representado la cual se encontraba en la vivienda al igual que una serie de artículos de la bodega de la ciudadana R.P., esposa de mi defendido, así como varios aparatos eléctricos entre ellos un DVD y un esmeril, dejando la bodega totalmente desvalijada; posteriormente una vez detenidos, la esposa de mi defendido es entrevistada presuntamente por el Comandante del Centro Policial, quien le manifiesta que era un allanamiento, pero que no dijera nada que ella iba a quedar en libertad con su hijo, posteriormente dejan en libertad a la ciudadana R.P. y a su hijo YOHANDERSON PEÑA, y le manifiestan que a su esposo lo sueltan el día Lunes. Es por lo que posteriormente fabrican un procedimiento con la moto retenida, para justificar la violación del hogar doméstico y la detención de mi defendido quien es puesto a orden de la Fiscalía XIII del Ministerio Público a cargo del Fiscal Auxiliar ABOG. M.S., quien lo presenta ante el Juez de Control 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por el delito de DISTRIBIJCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo Nro. 149, Segundo Aparte, concatenado con el Articulo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas y el Articulo 83 del Código Penal, y presentado en la Audiencia en calificación de flagrancia ante el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control.

El día domingo 13 de Abril, siendo las 5 pm de la tarde abriéndose el acto, luego de escuchar los alegatos expuestos por el Fiscal XIII del Ministerio Publico ABOG. M.S., la Defensa Pública solicito, el cambio de calificación con relación al agravante, puesto que en ningún momento se había hallado sustancias en el vehículo tipo moto, de manera que esta agravante no aplicaba en este caso; así mismo solicito decretar Medida Cautelar a favor del ciudadano M.A.V.R., motivado a que no presentaba conducta predilectual, no había peligro de fuga ni obstaculización del procedimiento, así como tomando en cuenta la cantidad de la presunta droga incautada.

Acto seguido mi defendido no declaro en dicha presentación, acogiéndose al precepto constitucional

Posteriormente el Tribunal al oír la exposición de las partes y al revisar las actuaciones decreta: Primero: Se califica la detención del ciudadano M.A.V.R., como flagrante al haberse producido la detención al momento de cometerse el hecho, de conformidad con el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se precalifica el hecho y el delito como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo Nro. 149, Segundo Aparte, concatenado con el Articulo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas y el Articulo 83 del Código Penal en agravio de la Sociedad. Segundo: Ordena el procedimiento Ordinario. Tercero: Se Le impone la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

Ahora bien, una vez juramentada esta defensa, previo nombramiento del ciudadano M.A.V. RODR1GUEZ, mediante la interposición del presente recurso de apelación, solicitamos muy respetuosamente la anulación del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, donde resulto detenido nuestro defendido, motivado a que los hechos no ocurrieron como se transcribieron en el acta de investigación penal instruida en el Centro de Coordinación Policial N° 1, del Municipio La Ceiba.

(Omissis)

Ante los conceptos planteados, esta defensa solicita muy respetuosamente anular las actuaciones suscritas en el acta de investigación penal por los funcionarios policiales, basándonos en lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(Omissis)

La nulidad procesal busca mantener el equilibrio de las partes ante la búsqueda de la verdad y la justicia, para que de alguna manera esta seguridad jurídica como fin del derecho de estado, dé las garantías procesales del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, y evitar que se vulneren los principios que rigen los procesos y se lleve a cabo a su valía; que comprendan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal; y del caso a.p.n. se desprende que esto haya ocurrido.

Cuando existe nulidad es porque hay un perjuicio o existe una irregularidad que afecta las garantías de los sujetos procesales, desconociéndose los requisitos del debido proceso, esto significa que el sujeto procesal afectado debe indicar el derecho conculcado, por lo que la defensa pide la nulidad de las actuaciones policiales fundándose en que los hechos no ocurrieron de la manera transcrita en el acta de investigación penal, sino que hubo un allanamiento por parte de los funcionarios policiales, sin la respectiva orden judicial expedida por una autoridad judicial, pedimos la nulidad de las actuaciones por violación al debido proceso por cuanto se violó el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi representado fue aprehendido dentro de su residencia sin una orden judicial previa para la realización del allanamiento, todo lo cual viola el Derecho Constitucional referido a la inviolabilidad del hogar doméstico, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su Artículo 47 lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, de haber sido aprehendido nuestro defendido, en el vehículo moto cuando transitaba por una calle del sector S.A. como manifiestan los funcionarios en el acta de investigación, de igual forma la comisión policial actuante infringe la norma establecida en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de efectuar una revisión de personas sin contar con testigos que avalen los resultados, y peor aún que manifiesten los funcionarios policiales que no se efectuó la revisión corporal en presencia de testigos, motivado a que en esos momentos no habían personas en el lugar donde se efectúa la aprehensión; en cuanto a este particular podemos observar que en el contenido del acta de investigación suscrita por los funcionarios manifiestan lo siguiente: . encontrándonos en labores de investigación de campo en el M.d.D.d.S. ¡implementado por la Dirección General de este despacho Policial, me traslade en compañía de los funcionarios oficiales GEOVANI LINAREZ, VILLARREAL JESUS, G.Y., TAMBO YUBER y SUPERVISORA GENERAL PEÑA LEIDY, hacia diferentes sectores del Municipio La Ceiba estado Trujillo, a bordo de las unidades motorizadas M-003, M-004, M-008. M-009 y M-0010, con el fin de realizar investigaciones pertinentes para minimizar el auge delictivo en cuanto al uso ilícito de armas de fuego y al Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

entonces si la misión de los funcionarios era esta ¿Cómo es que la comisión no prevé testigos para avalar sus actuaciones?, a sabiendas que para realizar los procedimientos en materia de drogas, la presencia de los testigos es factor determinante para establecer la participación y responsabilidad penal de los detenidos con este tipo de sustancias.

Con respecto del Acta Policial observa esta defensa, que en ningún momento puede evidenciarse a través de otro medio distinto al dicho de los funcionarios, que nuestro defendido sea la persona que transportaba y ocultaba esa sustancia prohibida, ya que de tal actuación se desprende un procedimiento que en nada puede prevalecer a los efectos del hallazgo o la incautación en contra de mi defendido, puesto que no hay testigos que se oferten en el acta policial.

Establecer criterios sobre los mismos, seria conculcar el derecho y la garantía constitucional de la defensa, por lo que tal dicho de los funcionarios no es suficiente y genera duda razonable en cuanto a los dichos del Acta de Investigación, y más aún cuando se trata de un lugar poblado; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructuración lógica, generan incertidumbre en cuanto se trata de un lugar poblado; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructuración lógica, generan incertidumbre en cuanto a la situación de nuestro defendido, como la persona que se relaciona con estas sustancias prohibidas; sin olvidar la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem.

(Omissis)

La excepción mediante la cual no se hacen acompañar de los testigos a que se refiere el artículo mencionado, no aplica en esta situación, ya que en primer lugar la misión de los funcionarios a la salida de su Comando era presuntamente realizar investigaciones pertinente para minimizar el auge delictivo en cuanto al uso ilícito de armas de fuego y al Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que si esa era su misión, estaban contestes que ante cualquier actuación en materia de drogas lo principal es prever la presencia de testigos que avalen su actuación, y, por otro lado la presunta aprehensión de mi representado se efectuó en una zona poblada es decir en plenas calles del sector S.P..

De manera que los funcionarios solo se limitaron a indicar que observaron a un ciudadano en una moto color azul, quien al observar nuestra presencia acelero de manera repentina y apresurada el vehículo en el cual se trasladaba, siendo detenido a pocos metros, y al realizarle la revisión le fue incautado un envoltorio que resulto ser droga de la denominada Bazuco. Manifestando que no se realizó la revisión en presencia de testigos porque fue imposible ubicar, una persona que sirviera de testigo; entonces puede inferir esta defensa que, cualquier funcionario policial basándose de una actitud sospechosa presentada por cualquier persona que transite por vía publica, lo autoriza a efectuar la revisión corporal sin ningún testigo que avale su actuación; ahora bien la Jueza del Tribunal de Control 1, considera que no hubo violación al contenido del Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que las revisiones deben hacerse en presencia de testigos, de lo cual difiere esta defensa, en virtud de que no se justifica que los funcionarios policiales violenten el orden jurídico, ya que al permitir esta práctica ilegal de los funcionarios policiales, les otorgaría la facultad de detener a cualquier persona y revisarla sin la presencia de testigos alguno que avale tal revisión, así como la facilidad de plantar de manera ilegal cualquier tipo de elemento criminalístico que pudiere comprometer a cualquier persona, aparte de los hechos de corrupción que esto generaría, y peor aún esto originaria que las personas sientan temor de la policía al ser susceptibles de ser víctimas de estas actuaciones ilegales; por lo que estarían los Tribunales de la Republica avalando conductas violatorias de la ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Articulo 2), cuando por el contrario la principal función de los Tribunales es cumplir y hacer cumplir las leyes que rigen el ordenamiento jurídico del País.

En cuanto a este particular podemos traer a colación un procedimiento idéntico realizado por funcionarios de este Cuerpo Policial del Municipio La Ceiba y que guarda relación con la Causa TPOI-P-2014-934, en el cual quince (15) funcionarios sin orden de allanamiento alguna, a las 11:30 de la noche aproximadamente del día 25 de Enero de 2.014, penetraron a una vivienda ubicada en la Parroquia 3 de Febrero del Municipio La Ceiba, y en presencia de varios testigos, detuvieron en esa vivienda a un ciudadano que se encontraba durmiendo, manifestando haber conseguido sustancias prohibidas dentro de la vivienda, reteniéndose así mismo dentro de la misma, una moto color rojo; posteriormente los funcionarios redactan el acta de investigación penal, indicando que mencionado ciudadano había sido detenido a las 02:00 de tarde del día 26 de Enero en una avenida de la mencionada Parroquia Tres de Febrero, cuando se trasladaba en una moto de color rojo, y que el mismo se dio a la fuga siendo capturado a pocos metros y al efectuarle la revisión corporal, le incautaron sustancias prohibidas. Y lo que llama la atención de esta defensa es que en este procedimiento actuaron los funcionarios TAMBO YOSSER, G.L., los mismos funcionarios que actuaron en el caso de marras, quienes se encuentran adscritos a la Unidad Motoriza.d.C.d.C.P. N° 1, por lo que esta defensa al promover como testigos a los que se encontraban en el lugar, manifestaron no querer informar nada por no meterse en problemas con los funcionarios.

Es aquí donde queremos hacer énfasis, esta práctica ilegal de fabricar procedimientos por parte de algunos funcionarios tiene en zozobra a los habitantes de los sectores del Municipio La Ceiba, las personas no quieren denunciar estos actos por temor a represalias por parte de los funcionarios, por lo que se puede observar el temor de esta comunidad la cual se encuentra a merced tanto de los delincuentes como de la misma policía.

Como lo puede ver esta defensa, los funcionarios policiales irrumpieron al hogar domestico de mi defendido sin orden de allanamiento y sin autorización, posteriormente fabricaron un procedimiento para tratar de justificar la detención y la violación al hogar doméstico, violando derechos Constitucionales todo lo cual es causal de nulidad absoluta, atendiendo lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos sea declarado y por consiguiente y en fiel aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, se debe declarar nulo cualquier elemento incautado relacionado o no con el hecho señalado a mi defendido.

Podemos observar en cuanto a la presunta droga incautada, que los funcionarios policiales manifiestan que se trataba de un polvo de olor fuerte de color marrón, de presunta droga denominada Bazuco, y fue plasmada en la hoja de cadena de custodia de evidencia que se trataba de droga denominada Bazuco, sin embargo el Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- Delegación Valera, departamento que recibe dicha cadena de custodia, arroja como resultado que se trata de una sustancia de color beige denominada Cocaína; ahora bien se observa una clara violación al Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Articulo 187: Cadena de custodia.

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Frente a este recurso, el Abogado R.D.J.B. y la abogada YUSLEIVY A.P.S., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presentan escrito contestando, en los siguientes términos:

… A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, considera la vindicta pública, que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado M.A.V.R. es autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSJCOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados, el Ministerio Público debe indicar que, si bien es cierto la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el A quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano M.A.V.R., fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de un hecho punible, es decir, en situación de flagrancia, y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observa el A quo que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Publico, se desprende la existencia de un hecha punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano M.A.V.R. es autor del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en grado de autor conforme a lo pautado en el artículo 83 del Código Penal, y por último el A quo hace un análisis valorativo de los elementos de convicción que estimó para acreditar el peligro de fuga, y así lo estableció en la motivación del fallo dictado, al indicar que la presunción legal de peligro de fuga viene dado por la pena que eventualmente podría llegarse a imponer, cuyo limite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causado por tratarse de un hecho delictivo que lesiona la S.P. de gran parte del conglomerado social y considerado como de Lesa Humanidad, razón por la cual la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado M.A.V.R. plenamente identificado y no como pretende hacer ver el recurrente que el procedimiento policial fue en una situación distinta a la reflejada en el acta policial

Por otra parte, alega el recurrente que “..en cuanto a la presunta droga incautada, que los funcionarios policiales manifiestan que se trataba de un polvo de olor fuerte de color marrón de presunta droga denominada bazuco (…) sin embargo el Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas de la Sub Delegación Valera,... arroja como resultado que se trata de una sustancia de color beige denominada Cocaína..,” al respecto, el Ministerio Público considera importante ilustrar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que corre inserto en el expediente signado con el Asunto Principal TP01-P-2014-004129 el Acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia de fecha 13-04-2014, suscrita por la Experto Toxicólogo Y.B., adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Trujillo, quien es una de las funcionarias acreditadas por el referido organismo de investigación criminal para llevar a cabo el análisis de las sustancias ilícitas incautadas en los procedimientos policiales y emitir en consecuencia el correspondiente resultado del peritaje realizado, aplicando por supuesto sus conocimiento técnicos y científicos, estableciendo esta funcionaria en la citada Acta de Verificación, el resultado obtenido producto del análisis realizado a UN (01) envoltorio de material sintético transparente de color blanco y a.c. contentivo en su interior de ciento dos envoltorios (102) envoltorios de material sintético contentiva en su interior de un polvo de color beige, sustancia ilícita incautada en poder del ciudadano M.A.V.R. el cual no es otro que ONCE (11) GRAMOS de la droga conocida como COCAINA, cantidad que excede ampliamente la dosis establecida por el legislador patrio en la Ley Orgánica de Drogas para este tipo de sustancia, cuya presentación, como ya se estableció con anterioridad, hace factible presumir que dichos envoltorios estaban destinados a su distribución, por lo tanto, la decisión dictada por el A quo no solo esta ajustada a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, al ser considerados los delitos relacionados con el tráfico de drogas como de Lesa Humanidad, lo que impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, la obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que con fundamento en todo lo anteriormente expuesto quedan sin sustento los argumentos esgrimidos por el recurrente, al pretender cuestionar la cadena de custodia, que refleja lo incautado por el funcionario actuante, con la descripción de su apreciación personal por ser el funcionario que colecto la evidencia física y que por demás esta decir, concuerda con la cantidad recibida por el experto y que fue sometido a experticia, por EXPERTOS PROFESIONES quien es en definitiva la que acredita el tipo de sustancia que permite a la Representación Fiscal atribuir la calificación Jurídica y que toma como elemento de convicción el Tribunal en Audiencia de Presentación.

(Omissis)

En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia para oir al imputado, en la cual el A quo analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el decretada

Igualmente, el A quo analizó y valoró al momento de tomar la decisión la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F.. Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

(Omissis)

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el A quo, no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en él intervengan. En el caso que nos ocupa, el A quo actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la S.P. y el colectivo.

En este sentido el A quo, si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por el recurrente deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 13 de abril de 2014, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano M.A.V.R. plenamente identificado.

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que la defensa recurrente funda su impugnación en considerar en primer lugar que la calificación agravada del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, relacionada con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas no es aplicable en el hecho imputado ya que le imputan que estaba manejando una moto y la incautación de la droga es entre sus ropas, siendo desproporcional la medida privativa de libertad acordada al haberse imputado la incautación de 11 gramos de bazuco, considerando igualmente que dicha incautación es nula al haberla realizado los funcionarios policiales sin la presencia de testigos, cuando, a su juicio, no operaba la excepción establecida en el único aparte del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando por último la nulidad de las actuaciones levantada por los funcionarios aprehensores al no ser ciertas, toda vez que la aprehensión de su defendido fue realmente en su domicilio, que igualmente resulta ilegítima al no haber mediado orden de allanamiento alguna, violentándose el derecho contenido en el artículo 47 Constitucional, impugnando además la violación a la cadena de custodia ya que la misma refiere como Bazuco a la droga incautada y conforme a la experticia es cocaína.

Por su parte el Ministerio Fiscal señala en su escrito que el auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente la cautela al tratarse del delito de Drogas que es de Lesa Humanidad.

Visto el motivo de impugnación esta Alzada procede a resolver en primer lugar las nulidades que a juicio de la defensa recurrente se verifican en la causa, siendo la primera de ellas la fundada en la ausencia de testigos que presencian la Inspección Corporal del ciudadano M.A.V.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (resaltado de alzada)

Al respecto se observa del Acta levantada por los funcionarios aprehensores, que los mismos señalan, la solicitud de exhibición voluntaria, y frente al silencio del aprehendido se procedió a la inspección corporal, en ausencia de testigos al no poder ser ubicados dada la hora no transitaba nadie por el lugar.

Frente este argumento la defensa se resiste al considerar que resulta inverosímil ya que si los funcionarios estaban en operativo para minimizar el auge delictivo en cuanto al uso ilícito de armas de fuego y Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debieron prever la presencia de testigos, además de haberse realizado en zona poblada.

Frente a estas afirmaciones, estima esta Alzada que en la investigación que apenas se inicia, a los funcionarios policiales que están en labores de patrullaje con los fines señalados, no se les puede exigir que carguen consigo posibles testigos de las inspecciones, cuando lo prudente en todo caso es que sean personas que estén cerca o en el lugar de la incautación a los fines de la transparencia en la elección, por lo que la excepción a la ausencia de testigos y que para el momento de la práctica no había ninguna persona en el lugar, a esta fecha se encuentra ajustada a derecho, siendo objeto de investigación si la misma operó de manera distinta a la reflejada en el acta policial, destacando que los funcionarios policiales en su acta no afirman que fuera un sitio despoblado sino que en ese momento no transitaba ninguna persona que pudiera servir de testigo.

Claro esta, la tesis defensiva es que la incautación de la droga y posterior detención del ciudadano M.A.V.R. no se realizó en el lugar indicado en el acta policial, sino en su domicilio, comportando además la nulidad al haberse realizado sin orden previa de allanamiento, estimando esta alzada que no se verifica de las actuaciones esa afirmación, destacando nuevamente que será en la fase de investigación la oportunidad para determinar si esta incautación y aprehensión ocurrió en lugar distinto a la señalada en el acta levantada por los funcionarios aprehensores, por lo que no es procedente tampoco el decreto en esta fase inicial de la investigaciones de las nulidades denunciadas por la defensa del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del artículo 44 y 49 Constitucionales.

Resuelta las nulidades planteadas en relación a la calificación jurídica en relación a la atenuante que se resiste la defensa, relacionada con el hecho de haberse incautado la droga tras una inspección de personas del imputado que venía manejando una moto, esta Alzada considera que el tratamiento de la calificación del hecho forma parte imputación fiscal, que comporta la garantía de defensa para el imputado, por lo que el alcance de la procedencia de la agravante sobre si se verifica al estar la droga en el vehículo o si se verifica al utilizarse como medio para su distribución exige determinar con precisión en el transcurso de la investigación, y el transcurso de ella el Ministerio Público deberá verificar si efectivamente se dan los supuestos de procedencia, por lo que la agravante imputada será objeto de investigación, estando la misma en fase inicial.

En atención a la violación a la cadena de Custodia denunciada por la defensa recurrente, teniendo como premisa que “bazuco” es un término no científico, contenido en una definición de sustancias de base cocaína pero con tratamiento distinto, se observa que no se evidencia a la fecha que la droga incautada sea distinta a la que resulto ser objeto de experticia, lo que diferencia es el nombre que le da el funcionario policial instructor y el nombre científico que establece el profesional experto, no verificándose por ello, causal de nulidad alguna.

Por último en relación a la desproporción de la medida denunciada por la defensa recurrente, al haberse imputado un delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes, revisadas las actuaciones, esta Alzada, con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, observándose de las actuaciones que se verifica el cumplimiento de los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 referido, ya que se investiga e imputa un delito que merece privación de libertad como sanción, y se verifican elementos iniciales que infieren una autoría del imputado en el hecho, tal y como se ha señalado ut supra, al revisarse el periculum in mora estimado por la A quo, se observa que una medida cautelar no privativa de libertad aparece aplicable en el presente caso.

En efecto, la A quo al ponderar el peligro de fuga o de obstaculización considera que los presupuestos que hacen procedente una privativa de libertad cautelar están satisfechos por la posible pena a imponer que excede de 10 años en su limite máximo, y magnitud del daño causado.

Al respecto se observa en relación al peligro de fuga objetivo por la pena a imponer, que contiene la magnitud del daño causado, establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que la norma establece un compás para no decretar la cautela privativa de libertad solicitada por el despacho fiscal, bajo criterios racionales, como en el presente caso, en el que se esta frente a un delito de distribuidor menor, por lo que, los fines asegurativos pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, al merecer un trato cautelar diferenciado quienes se procesan por Distribuidores Menores de quienes representan grandes capos de la droga, al arrojar un peso menor de 20 gramos de presunta cocaína, en atención a las políticas del Estado para evitar los hacinamientos en los Centros de Internamiento, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el Ministerio Público en forma individual imputa al ciudadano M.A.V., la incautación de cocaína con un peso neto de ONCE (11) GRAMOS, es procedente decretar como cautela la Presentación Periódica cada quince (15) días ante este Circuito Judicial Penal, establecida en el artículo 242.3 del Código Adjetivo Penal, suficiente para asegurar el proceso que se le sigue y la producción del acto conclusivo correspondiente, resaltando que con la cautela acordada se garantiza un proceso en libertad para aquellos delitos de droga de menor cuantía, que no significa la suspensión o cese del proceso judicial, sino que el mismo continuará hacia la definitiva determinación de verificar los extremos de la investigación, pero con un régimen cautelar de libertad, bajo criterios de ultima razón, proporcionalidad, racionalidad y extrema necesidad.

Por lo que, esta Alzada estima que le asiste la razón al recurrente al no verificarse particularmente en este caso, el periculum in mora necesario para decretar la cautela privativa de Libertad, por lo que debe declararse como efectivamente se declara, procedente este motivo de apelación, revocándose la medida decretada por la Jueza A-quo e imponiéndose la medida de Presentación Periódica cada 15 días ante este Circuito Judicial Penal, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, en los términos expuestos en el fallo, la apelación ejercida en contra del auto de fecha 13 de abril de 2014, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en el decretó de la Privación Judicial Preventiva del ciudadano M.A.V..

Segundo

SE ANULA la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada al prenombrado ciudadano, imponiéndose en su lugar la Presentación Periódica ante este Circuito Judicial, cada Quince (15) días, ordenándose la libertad del imputado, debiéndose librar la orden de excarcelación correspondiente

Tercero

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014)

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Lizyaneth Martorelli

Secretaria