Decisión nº 1425 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Mayo de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-1997-000042

ASUNTO ANTIGUO: 1070 SENTENCIA N°.1425

VISTOS

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha 17 de Septiembre de 1997, ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario en su carácter de Distribuidor, por los ciudadanos: R.P.A. y L.R.A., ambos de nacionalidad venezolana, con las respectivas cédulas de identidad Nros. 3.967.035 y 3.189.792, mayores de edad, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.12870 y 12481, respectivamente, procediendo con el carácter de Apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “MIMUSA, S.A.”, empresa domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial el Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de Diciembre de 1980, bajo el Nro. 51, Tomo 252-A, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 737 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de Agosto de 1997, mediante el cual se formuló a la mencionada contribuyente un recargo de impuesto del 20% de conformidad con el artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por la supuesta omisión por parte de la contribuyente en la presentación en tiempo hábil de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos y operaciones efectuadas en el Municipio, correspondiente al período económico 1995-1996, impositivo 1997, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 452.005,35) ahora CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (452,00), de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria Nro. 5.229 de fecha 06-03-2007.

Una vez recibido ante el mencionado Juzgado Distribuidor, fue remitido a este Tribunal Superior Quinto Contencioso Tributario, en donde se recibió en fecha 18-09-1997 acordándose darle entrada mediante auto de fecha 25 de septiembre bajo el Nro. 1070 nomenclatura de este Tribunal y se acordó hacer las notificaciones de Ley.

En fecha 14 de enero de 1998, este Tribunal dictó auto acordando la admisión en cuanto ha lugar en Derecho del Recurso interpuesto y se ordenó la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 02 de Febrero de 1998, estando las partes a Derecho se dictó auto acordando aperturar la Causa a pruebas.

Siendo la oportunidad para la promoción de Pruebas en el presente juicio, compareció el Abogado L.R.A. procediendo con el carácter de Apoderado de la recurrente y promovió pruebas.

En fecha 04-03-1998, este Tribunal acordó admitir en cuanto ha lugar en Derecho las pruebas, ordenándose agregar a los autos el Escrito de Promoción de Pruebas consignado.

En fecha 17 de Abril de 1998, vencido el lapso probatorio, se fijó el Décimo-Quinto días de Despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes en el presente juicio.

En la oportunidad a la consignación de los Informes en el presente juicio, compareció el Abogado L.R.A., en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente y consignó Escrito de Informes en el presente juicio.

En fecha 27 de mayo de 1998, este Tribunal dijo “Vistos”

En fecha 16 de Octubre de 1998, este Tribunal dictó auto mediante el cual se acordó diferir por treinta (30) días continuos el acto de publicar la sentencia en el presente juicio.

Quien suscribe, Abg. B.E.O., visto que en fecha 06-06-2003 tomó posesión del Cargo como Juez Suplente de este Tribunal, incorporándose a la presente Causa, vencido el lapso natural de sentencia y su prórroga en fecha 15-03-2004, se avocó al conocimiento de la presente Causa, y a los fines establecidos en los artículos 85, 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y de la recurrente, asimismo mediante ese mismo auto se acordó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo al Principio de acceso a la justicia, garantizando que la norma sea equitativa, expedita y sin dilaciones indebidas, ordenó nombrar correo certificado con acuse de recibo.

En fecha 17-09-2004 y 10-11-2004, fueron consignadas debidamente firmadas, selladas y fechadas las citaciones con acuse de recibo libradas a nombre del Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Área Metropolitana de Caracas los fines de la notificación del Abocamiento de la ciudadana Juez de este Tribunal.

Se deja constancia que no fue agregado a los autos el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente de autos.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Consta en autos, entre otras las siguientes actuaciones administrativas:

• Resolución Nro. 0737, de fecha 13 de Agosto de 1997, suscrita por la Directora General de Rentas Municipales de la Alcaldía de Municipio Autónomo Sucre, mediante la cual el mencionado ente exactor da respuesta al Representante Legal de la Empresa “MIMUSA, S.A.” del Recurso de Reconsideración interpuesto por la mencionada contribuyente contra el Recargo de Impuesto del 20% por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.452,005,35) actualmente CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES BS. F. 452,00, de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria Nro. 5.229 de fecha 06-03-2007, informándose a la contribuyente que la Dirección había procedido a declarar SIN LUGAR el mencionado Recurso.

Se especifica en el acto administrativo in comento que:

Omissis:

…. se observa que la recurrente al presentar con retardo la Declaración Jurada de Ventas y/o Ingresos Brutos para el período fiscal 1995-1996, año impositivo 1997, configuró el supuesto de hecho previsto en la norma antes descrita….

Las normas a las cuales se refiere la mencionada Resolución son los artículos 61 y 35 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Patente de Industria y comercio.

Se dejó constancia en la Resolución, que el expediente administrativo de la Recurrente, que la Planilla de Declaración de Ingresos Brutos, operaciones efectuadas presentada y recibida ante la Dirección General de Rentas Municipales es de fecha 28-11-96.

• Declaración Jurada de Ventas e Ingresos Brutos-Operaciones efectuadas Nro. 02507, cursante en copia fotostática al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, y folio ciento cuarenta y seis (146) y vuelto del expediente, presentada por el Representante Legal de la Sociedad Mercantil “MIMUSA, C. A.”, de cuya lectura se evidencia que la mencionada contribuyente presentó ante la Dirección General de Rentas del ente exactor la mencionada Declaración Jurada de Ventas. De su revisión se lee un sello húmedo de la Oficina Postal Telegráfica de Venezuela con fecha 30 de Octubre de 1996, y se lee asimismo que presenta como fecha de entrega 05-09-96.

• Planillas de Pagos Municipales Nro. 056593, 719703, 056596, 719738, 719741, 719740, 633071, 524897, con las siguientes respectivas fechas: 27/01/95, 02/05/95, 31/07/95, 27/10/95, 30/01/96, 29/04/96, 30/07/96, 29/10/96, y los siguientes respectivos montos: B.s. 1.157.948,53; Bs.1.157.948, 53; Bs. 1.157.948, 53; Bs.1.157.948, 53; Bs. 738.747,89; los cuales cursan del folio 148 al 155 del expediente.

• De la revisión de las referidas planillas en referencia, se observa que el pago está referido al pago de los trimestres del Impuesto de Patente de Industria y comercio de la contribuyente “MIMUSA, C.A.”, que los períodos a que están imputados dichos pagos son: Planilla 056593, período 01-01-95 hasta el 31-03-1995 (1er Trimestre, año 95); Planilla 719703, período 01-04-95 al 30-06-1995 (2° Trimestre, año 95; Planilla 056596, período 01-07-95 hasta 30-09-95 (3er Trimestre, año 95); Planilla 719738, período 01-10-95 hasta el 31-12-95 (4to. trimestre, año 95); Planilla 719741, período 01-01-96 al 31-03-96, (1er. trimestre del 96), Planilla 719740, período desde el 01-04-96 hasta el 30-06-96 (2do. Trimestre del 96); Planilla 633071, período 01-07-96 al 30-09-96 (3er trimestre del 96); 524897, período 01-10-96 al 31-12-96 (4°

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

En la oportunidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario, los Apoderados Judiciales de la Recurrente a los fines de impugnar el Acto Administrativo recurrido, formulan una serie de denuncias relativas a la existencia de vicios de que adolece dicho Acto Administrativo.

En primer lugar solicitan la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, argumentando que la misma se haya viciada en su fondo al no cumplir con los requisitos relativos a la competencia del funcionario actuante en la fiscalización, lo que hace, según expresan los recurrentes, que la actuación administrativa en ella contenida sea prácticamente inexistente y en un todo anulable conforme a las disposiciones previstas en los artículos 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos y 149 del Código Orgánico Tributario.

Relativo a esta denuncia explanó entre otras cosas:

Omissis:

… el supuesto que se presenta en el caso de la Resolución signada con el número 737 de fecha 13 de agosto de 1997, en el cual no se hace mención al cargo que ostenta el funcionario actuante ciudadano J.G.M. al momento de concretar las actuaciones administrativas llevadas a cabo en contra de la contribuyente….

(sic)

“…el solo hecho de hacer mención al cargo de “Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda no hace titular del mismo a quien así lo especifique en un acto administrativo cualquiera; menos aún existe norma que faculte a tal categoría de personas para emitir Resoluciones que puedan servir de base a reparos tributarios, ni alguna que faculte a las mismas a emitir tales reparos….”

Denuncia asimismo que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado, explanando que en el caso de la Resolución 737, la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, de fecha 13 de Agosto de 1997, mediante la cual se declaró sin lugar el supuesto recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente no se especifica la fecha de presentación del mencionado escrito recursorio, se formula a la contribuyente un recargo de impuesto del 20% por la cantidad antes especificada, por la supuesta omisión por parte de la contribuyente en la presentación en tiempo hábil de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos y Operaciones efectuadas en el municipio correspondiente al período económico 1995, 1996, impositivo 1997.

Alegan los recurrentes a los fines de sustentar la INMOTIVACION denunciada que su representada no puede determinar a qué se refiere el pronunciamiento de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre, en la mencionada Resolución, pues la contribuyente había interpuesto con anterioridad un Recurso de Reconsideración en fecha 1° de octubre de 1993, por ante la Dirección de Rentas Municipales del mencionado ente exacto en contra de la Resolución Nro. 496 de fecha 17 de mayo de 1993 por concepto de impuestos sobre patente de Industria y Comercio supuestamente causados y no cancelados por la cantidad de dos millones setecientos ochenta y un mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.781.549.86) correspondientes a los períodos 1989-1990; 1990-1991 y 1991-1992, que dicho reparo se centra en la formulación de un reparo por la no cancelación del impuesto municipal antes citado, sin imponer a la contribuyente multa alguna, y que dicho recurso hasta la presente fecha no ha sido respondido, que de allí viene la denunciada Inmotivación por cuanto no se tiene seguridad de lo ocurrido.

Agregan que en fecha 6 de marzo de 1997, la contribuyente de autos presentó ante la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales de la Alcaldía de marras un escrito aclaratorio del Estado de cuenta emitido por ésta en fecha 14 de enero de 1997, en le cual aparecen exigibles cantidades correspondientes o relacionadas con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, que ascienden a las cantidad de Bs. 10.566.733,00 por varios rubros.

Que al no tener conocimiento de los hechos que sirvieron de motivo para la emanación del acto y de la base legal que legitima la actuación de la Administración, a fin de poder impugnar el acto, se puede afirmar que el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de señalar en forma clara y precisa en los cuales se fundamentó el acto administrativo, que al no poderse determinar los hechos sobre los cuales se está pronunciando la administración tributaria en el acto administrativo impugnado se está restringiendo el Derecho a la Defensa de la contribuyente, por lo que según su criterio, trajo como consecuencia el vicio de nulidad absoluta del acto.

Denuncian del mismo modo, la Nulidad de la Resolución objeto de este Recurso Contencioso Tributario por FALSO SUPUESTO al fundamentarse la Dirección de Rentas del Municipio Sucre del Estado Miranda en un hecho que no corresponde con la realidad. Expresaron que en el caso concreto, en la Dirección de Rentas del Municipio Sucre del Estado Miranda, aplica la multa prevista en el artículo 61 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, vigente rationae temporis, ocurriendo que el mencionado artículo varía en su enumeración, más no en su contenido, de acuerdo con la Ordenanza aplicable a cada período impositivo desde el año 1988 hasta 1996.

Se refieren a que la norma a que remite el artículo 61 de la mencionada Ordenanza es la contenida en el artículo 40, ejusdem, ocurriendo que en realidad debería hacer referencia al artículo 35 de dicho cuerpo normativo, ya que este último artículo es el que realmente establece la obligación de presentar la declaración de ingresos brutos.

Al respecto expresaron:

Omissis:

“De la lectura de esta disposición se desprende que, siendo el período comprendido entre el 1° y el 31 de Octubre de cada año el lapso previsto para la presentación de ingresos brutos, todo contribuyente que lo haga dentro de estas dos fechas está cumpliendo con lo ordenado en el artículo 35, por lo cual no procedería la aplicación de la multa establecida en el artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

Ahora bien, la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, parte de un falso supuesto en la aplicación de la multa objeto de la impugnación, debido a que nuestra representada en fecha 30 de Octubre de 1996 y en razón de que la Administración Tributaria Municipal no quizo recibirla, consignó ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), Oficina Telegráfica de Los Ruices, la Declaración Jurada de Ingresos Brutos, identificada bajo el Nro. 02507, a la que se refiere los artículos 35 y 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

| El Abogado L.R.A., procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente, en la oportunidad de promover pruebas en el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por su representada, promovió las siguientes pruebas:

1. Reprodujo el mérito favorable de los alegatos de hecho y de Derecho esgrimidos en el escrito del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, y

2. Promovió pruebas documentales, de conformidad con lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Las pruebas documentales promovidas las identificó como las consignadas conjuntamente con el Escrito Recursivo, marcadas de las letras “A” a la “J ”

   INFORMES

   En la oportunidad de presentar el Escrito de Informes en el presente juicio, el Abogado L.R.A., formuló nuevamente las mimas denuncias formuladas en el Escrito Recursivo, referidas a INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO, INMOTIVACION, FALSO SUPUESTO, solicitando la Nulidad del Acto Administrativo recurrido.

   En cuanto a la incompetencia del funcionario, alegó que le acto administrativo objeto del presente Recurso es inválido por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, señalando entre otras cosas que en el caso de la Resolución signada con el Nro. 737 de fecha 13-08-1997, no se hace mención al cargo que ostenta el funcionario actuante J.G.M. al momento de concretar las actuaciones llevadas a cabo en contra de la contribuyente de autos, expresando, entre otras cosas:

   Omissis:

   “….el solo hecho de hacer mención al cago de “Director General de Rentas Municipales de la alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda”, no hace titular del mismo a quien así lo especifique en un acto administrativo cualquiera, menos aún existe norma que faculte a tal categoría de personas para emitir Resoluciones que puedan servir de ase a reparos Tributarios, ni alguna que faculte a las mismas a emitir tales reparos….”.

   Hace mención al artículo 120 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y agrega:

   Omissis:

   “…no resultaría procedente esgrimir que el ciudadano J.G.M. ostenta el carácter de “Director General de Rentas Municipales” por el solo hecho de que así lo señale en la correspondiente Resolución….(sic) sino que a la Municipalidad le correspondía la carga de demostrar y comprobar que supuestamente ostentaba dicho cargo, lo cual no ocurre en este caso ….”

   (sic)

   … tal mención no es suficiente para otorgar el cargo a que se ha hecho referencia, ya que para que éste tuviese el carácter de funcionario sería necesario que reuniese los requisitos recurrentes reseñados por nuestra jurisprudencia…

   CAPITULO II

   Cumplidos los requisitos procedimentales correspondientes, procede esta Sentenciadora a conocer y decidir el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes:

   MOTIVA

   En el caso in examine, la controversia se plantea en virtud de que a la Sociedad Mercantil “MIMUSA, S.A.” le fue aplicado por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, un recargo de un 20% adicional sobre el monto del impuesto en materia de Patente de Industria y Comercio que le correspondía pagar a la mencionada contribuyente, en virtud de no haber remitido a la Dirección de Rentas mencionada, en el lapso comprendido entre el 1° y el 31 de Octubre correspondiente al período económico de 1995-1996, impositivo 1997, la declaración Jurada de Ventas y/o Ingresos Brutos y Operaciones efectuadas para el período económico referido.

   Contra esta actuación de la Administración Tributaria Municipal, la contribuyente esgrime sus alegatos, enervando el recargo que le fuera formulado, impugnando el acto administrativo contenido en la Resolución No.0737 dictada por la Dirección General de Rentas en fecha 13-08-1997.

   De lo narrado se desprende que corresponde a esta Sentenciadora como cuestión de fondo dilucidar acerca de la procedencia o no de la sanción impuesta por la municipalidad a la contribuyente, relativa al recargo del 20% sobre el monto del impuesto que le correspondía pagar en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, en virtud de no haber remitido a la Dirección de Rentas del ente exactor, en el lapso comprendido entre el 1° y el 31 de octubre correspondiente al período económico de 1995-1996 , impositivo 1997, la declaración Jurada de Ventas y/o Ingresos Brutos y Operaciones efectuadas para el período económico referido.

   Ahora bien, por cuanto la Recurrente tanto en la oportunidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario, como en la oportunidad de presentar los Informes en el presente juicio, solicitó se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido, formulando una serie de denuncias de que, según alega, adolece el mencionado acto, tales como: Incompetencia de Funcionario, Inmotivación y Falso Supuesto, debe este Tribunal resolver como punto previo lo relativo a las denuncias formuladas por la recurrente.

   En tal sentido, para resolver sobre la denuncia relativa a la Incompetencia de Funcionario actuante, observa: Alega la parte recurrente que en la Resolución recurrida no se hace mención al cargo que ostenta el funcionario actuante, ciudadano J.G.M. al momento de concretar las actuaciones administrativas llevadas a cabo en contra de la contribuyente, que en consecuencia, en el caso que nos ocupa estaríamos en presencia de una incompetencia de rango constitucional por usurpación de autoridad, lo que acarrea la nulidad del acto.

   De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que al folio 53 y 54 del expediente corre inserta la Resolución Recurrida, la cual fue suscrita por el ciudadano J.G.M., procediendo con el carácter de Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre.

   Se observa que durante el presente proceso, no obstante haber sido alegado por la Representación Judicial de la Recurrente el vicio de Incompetencia de Funcionario Público, sin embargo, no fue traído a los autos por parte de la Administración Tributaria Municipal elemento probatorio alguno que dejara constancia de la titularidad del cargo de Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, del ciudadano J.G.M..

   Es importante acortar que, conforme se ha reiterado en abundante Jurisprudencia, tanto de numerosas sentencias de los Tribunales Contencioso-Tributarios, como del Tribunal Supremo de Justicia, los principios que rigen en particular cuando se alega la incompetencia de funcionario público, son esencialmente:

1. - Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba y es entonces a la Administración Tributaria a quien le corresponde probar la competencia.

2. - El Juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer de los demás alegatos de fondo.

3. - Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la Causa, inclusive en alzada, y el Juez no puede ignorarla aún cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.

4. - La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que conlleva la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc o retrospectivos, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad, para el Juez de pronunciar dicha nulidad absoluta aun de oficio.

   En cuanto a lo que ha quedado sentado en la Doctrina Patria, vemos:

   En opinión de Fraga Pitaluga:

   …la competencia es el vehículo utilizado por el legislador para la distribución y asignación de las potestades administrativas dentro del complejo entramado de entes que integran la organización administrativa, permitiendo así la división del trabajo entre estos según criterios de especialidad técnica (materia), distribución espacial o geográfica (territorio), grado (jerarquía administrativa) y tiempo…

   (La incompetencia en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Funeda.Caracas 2007)

   El autor citado prosigue, citando a R.P.:

   …el elemento subjetivo del acto administrativo incluye los siguientes aspectos: (i) Regularidad de la Investidura: se refiere al nombramiento regular de la autoridad o funcionario que lo dicta (entendiéndose como nombramiento regular, el acto a través del cual una persona ingresa como funcionario de la Administración, ya sea de alta jerarquía o no, como funcionario de carrera o contratado). Este requisito puede estar ausente aunque el órgano sea competente, cuando el funcionario titular del mismo no ha sido nombrado como tal, o cuando ha cesado en el ejercicio de sus funciones, o cuando el órgano es ocupado por un impostor o por un funcionario que actúa en nombre del verdadero titular; (ii) La imparcialidad: esta parte del elemento subjetivo alude a la ausencia de circunstancias que puedan provocar la inclinación de agente a favor de determinados intereses, ajenos al interés público, cuyo cuido ha sido confiado al órgano que representa. En estos casos el órgano es totalmente competente para emitir el acto administrativo de que se trate, pero su titular no puede actuar porque concurren circunstancias que lo obligan a inhibirse. (iii) La capacidad de Obrar y la ausencia de vicios de consentimiento: Tales elementos difieren de la perspectiva indicada en el Derecho Común sobre la base del Principio de Legalidad, en virtud del cual si el acto es conforme a Derecho, surte plenos efectos jurídicos, aunque el órgano sea incapaz, según el Derecho Civil o haya vicios de consentimiento (Fraga Pittaluga L. “La Incompetencia en el Derecho Administrativo”. Segunda Edición. Caracas 2007. Pag 26 y 26)

   En el caso que nos ocupa, como ya se indicó en la parte narrativa de este fallo, la Representación Judicial de la Compañía Anónima “MIMUSA, S.A.” alegó la Incompetencia del Funcionario J.G.M., quien suscribió la Resolución recurrida.

   Al respecto, reiteramos lo señalado ut supra referido a que cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba y es entonces a la Administración Tributaria a quien le corresponde probar la competencia.

   Vemos que la Administración Tributaria Municipal no trajo a los autos del expediente elemento probatorio alguno para verificar la competencia del funcionario J.G.M., y tampoco se consignó el expediente administrativo correspondiente a la empresa recurrente.

   El ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

   Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes caso:

   (OMISSIS)

   4° Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   (subrayado del Tribunal).

   Conforme la norma citada, resulta evidente en el caso de autos la incompetencia del funcionario que suscribió el Acto Administrativo recurrido, toda vez que siendo la competencia un requisito indispensable para la validez de los actos administrativos; siendo que la competencia forma parte del elemento subjetivo del proveimiento emanado de la Administración, porque el Órgano no puede actuar sino a través de su titular; que tal actuación constituye a su vez una violación de orden Constitucional, habiéndose dictado el acto administrativo recurrido por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que acarrea su nulidad conforme a la norma citada, a juicio de este Tribunal lo procedente y ajustado a Derecho es declarar PROCEDENTE la denuncia formulada por la parte recurrente referida a la Nulidad del Acto Administrativo toda vez que el mismo fue dictado por el ciudadano J.G.M., una persona que no tenía competencia para actuar como Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre. Y ASI SE DECLARA .

   En virtud del pronunciamiento anterior, habiéndose declarado la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido lo cual conlleva la imposibilidad de subsanación del acto o su convalidación, considera esta Sentenciadora inoficioso entrar a conocer sobre las demás denuncias formuladas por la parte recurrente así como de lo que constituye el asunto de fondo controvertido. Y ASI SE DECLARA

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación que antecede, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR en el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la Sociedad Mercantil “MIMUSA,S.A.” empresa ampliamente identificada, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro 737 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de Agosto de 1997, mediante el cual se formuló a la mencionada contribuyente un recargo de impuesto del 20% de conformidad con el artículo 61 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por la supuesta omisión por parte de la contribuyente en la presentación en tiempo hábil de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos y operaciones efectuadas en el Municipio, correspondiente al período económico 1995-1996, impositivo 1997, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 452.005,35) actualmente CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 452,00) de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria Nro. 5.229 de fecha 06-03-2007. SEGUNDO: Se declara la Nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

   Se ordena la notificación de los ciudadanos de los ciudadanos: Síndico Procurador Municipal, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y a la contribuyente de autos. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

   REGISTRESE Y PUBLIQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O. H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se publico en la presente fecha, a las doce y veinte (12:20 p.m.) horas de la tarde.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   Expte: Antiguo 1070

   Asunto: AF45-U-1997-000042

   BEOH/SG/geg