Decisión nº InterlocutoriaNº059-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de abril de 2009

198º y 149º

Asunto Principal: AP41-U-2008-000830.-

Cuaderno Separado No. AF44-X-2009-000008.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 059/2008

En fecha 15 de diciembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario suscrito por las ciudadanas M.C.C.G. y N.R.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.475 y 91.969, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente MINDSHARE, C.A., contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1344, emitida en fecha 21 de agosto de 2008, por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 17 de diciembre de 2008, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal General, Procurador General y Contralor General de la Republica, además de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, requiriéndole el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 032/2009, de fecha 25 de marzo de 2009, admitió el recurso contencioso tributario ejercido

Ahora bien, visto que en el escrito recursorio la contribuyente solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido y ratificó dicha solicitud mediante escrito de fecha 21 de abril de 2009, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándole el número AF44-X-2009-000008.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar esta sentencia interlocutoria en base a las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, sancionó a la contribuyente MINDSHARE, C.A. mediante la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC-DR/ACOT/RET/2008-1344, de fecha 21 de agosto de 2008, por monto de Bs. 275.345,64 UT, equivalentes a Bs.F 12.665.899,44 por concepto de multa por enterramiento tardío de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, durante los periodos impositivos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y e intereses moratorios por Bs.F. 258.084,85.

II

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio presentado en fecha 15 de diciembre de 2008, y en la ratificación del mismo en fecha 21 de abril de 2009, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, en atención a los siguientes argumentos:

1. Existencia de fumus boni iuris o apariencia del buen derecho por parte de nuestra representada:

   ...en este sentido, la verificación que el presente caso se tiene del buen derecho que favorece a nuestra representada (recurrente), se configura en la circunstancia de que MindShare, C.A., no pretende mediante la interposición de este recurso y la solicitud de suspensión de efectos, eludir la responsabilidad que se deriva del enterramiento que indudablemente hizo tardíamente-por error involuntario- de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA). Por el contrario es el deseo de esta compañía el de pagar las sanciones que le correspondan derivadas de tal incumplimiento, constituidas estas… por multas e intereses moratorios….

   ….las violaciones de los principios antes mencionados, así como los vicios que afectan a la Resolución y los errores materiales incurridos por la Administración Tributaria al determinar los días de mora y, por tanto, la sanción de multa e intereses moratorios generados, suficientemente sustentados por muestra representada a lo largo del presente recurso, hace nacer en Mindshare, C.A., la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, por lo cual se le solicita a este honorable Tribunal la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución que en este acto recurrimos….

   …Adicionalmente, es pertinente destacar que, aun para el caso que este Juzgado no considere pertinentes las denuncias que formularemos en los capítulos subsiguientes y, por tanto, no considere que el acto administrativo objeto de la presente impugnación debe ser declarado nulo por estar afectado de los vicios de inconstitucionalidad que se señalan en el presente escrito y, en consecuencia, considere que la norma prevista en el artículo 94 del COT, debe ser aplicada por no ser contraria a los principios constitucionales que informan el derecho tributario, la determinación de la cuantía de la sanción de multa impuesta a mi representada es incorrecto por no ajustarse a la interpretación que sobre la aplicación de dicha norma ha efectuado recientemente la Sala Político Administrativa en su decisión de fecha 12 de noviembre de 2008, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz(Caso Walt Disney).

2. Existencia de periculum in mora (in damni) o daño irreparable o de difícil reparación para nuestra representada.

   La contribuyente señala que los montos exigidos por su magnitud:

   …de ser pagados antes de obtener una decisión en cuanto al presente recurso, cusaran un daño irreparable a nuestra representada, en primer lugar al verse impedida de invertir dichas cantidades, o de simplemente destinarla al capital productivo del negocio que explota y, en segundo lugar, por cuanto la asunción de dicha contingencia supone la perdida de mas de dos tercios del capital social de la empresa por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Comercio , los accionistas de nuestra representada se verían en la obligación de de acordar la disolución de la sociedad.

   ….pretender el pago por parte de nuestra representada de las cantidades antes señaladas , le ocasionara a la compañía graves daños patrimoniales, siendo que los hechos y circunstancias que se expondrán como fundamento del presente recurso, muestran en forma indubitable, por una parte, que la actuación de la Administración Tributaria contenida en la Resolución constituye una violación a los principios constitucionales de Legalidad (tipicidad y no retroactividad en materia sancionatoria), de No confiscatoriedad y al de la Capacidad Contributiva; y por la otra, que la determinación efectuada incurre igualmente en un error, que en todo caso, y a todo evento, deberá ser corregido por la administración Tributaria, y de cuya única subsanación ya surge una diferencia de magnitud considerable, entre el monto pretendido por la Administración , y el que eventualmente le pueda ser exigido en forma definitiva, una vez resuelto el presente recurso.

   (Paréntesis de la Transcripción).

   Dichos alegatos fueron ratificados por la contribuyente al confrontar el Balance General de Mindshare, C.A. al 31 de diciembre de 2008, Estado de Resultados del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, y rreporte de Posición Monetaria Completa neta del 12-2008 de la empresa, con el monto de las sanciones aplicadas y recurridas, los cuales acompañan con el escrito de ratificación de su solicitud

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   De la disposición antes transcrita, se observa de una parte, que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte, se evidencia que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”

   De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; esa era la interpretación que hasta la fecha sostenía este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

   En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

   Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

   En el punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

   Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

   Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

   Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

   Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia ratificado entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

   En lo tocante al fumus boni iuris, que para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, ya que la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

   En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.

   A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. En el caso que nos ocupa la recurrente, a pesar de que invoca este requisito, destaca la afectación seria del capital social de la empresa .

   Asimismo, también observa el Tribunal observa que en el presente caso, la contribuyente, consignó copia simple, -las cuales no fueron impugnadas por la Administración Tributaria-, Balance General de Mindshare, C.A. al 31 de diciembre de 2008, Estado de Resultados del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, y Reporte de Posición Monetaria Completa Neta del 12-2008 de la empresa.

   Ahora bien, considera esta Juzgadora, luego de confrontar el monto del reparo formulado con las cifras obtenidas por la recurrente en el período fiscal al presente, demuestran la potencial insolvencia o afectación patrimonial que sufriría MINDSHARE, C.A ante la ejecución del acto administrativo recurrido en la presente causa, pues la cantidad impugnada constituye casi la totalidad de la liquidez de la empresa.

   Por tanto, al constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al fumus boni iuris y al periculum in damni, resulta PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento han concurrido ambos supuestos, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1344, emitida en fecha 21 de agosto de 2008, por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitida a la recurrente MINDSHARE, C.A

   De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

   Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la

   República y a la contribuyente.

   De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, a partir de la consignación, en autos, de la última de las notificaciones ordenadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA

   M.Y. CAÑIZALEZ L.

   LA SECRETARIA,

   Abg. K.U..

   La sentencia anterior se público en su fecha a las

   LA SECRETARIA,

   Abg. K.U.

   ASUNTO: AF44-X-2009-000008

   Asunto Principal: AP41-U-2008-000830.-