Decisión nº FG012007000060 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Febrero de 2007

JUEZ PONENTE: DR. F.A. CH.

Causa N° Aa. FP01-R-2006-000265

RECURRIDO: TRIBUNAL 4º DE CONTROL, SEDE. PUERTO ORDAZ

RECURRENTE: ABOGS, M.R.D.P.P. 8º.

L.J.A.. Defensor privado.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGS. OMAIRA DEL VALLE CALDERON Y R.A.S.R.

ACUSADO: H.D. LOPEZ, J.B.M.B. y C.C.S..

DELITO SINDICADO: COMPLICIDAD EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, USO DE DOCUMENTO FALSO

MOTIVO: APELACION DE AUTOS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2007-000013, contentivo de Recurso de Apelación de Autos incoado en tiempo hábil por la Abogada, M.R. en su condición de Defensora Pública Penal octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial con sede en Puerto Ordaz procediendo en asistencia del ciudadano acusado H.D. LOPEZ, y el Abog. L.J.A., Defensor Privado de los ciudadanos: J.B.M.B. y C.J. CABRERA SANCHEZ en el proceso judicial que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el primero de los prenombrados y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, USO DE DOCUMENTO FALSO, los segundos, en detrimento de la COMUNIDAD; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal cuarto en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 30 de noviembre de 2006; y mediante la cual el A Quo decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 30 de NOVIEMBRE de 2006, el Juzgado CUARTO en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.T.P.O., publicó in extenso AUTO DE APERTURA A JUICIO mediante la cual ADMITE la Acusación Fiscal en contra de los de los ciudadanos: H.D. LOPEZ, J.B.M.B. y C.C.S. encausado atribuyéndole la comisión del ilícito de: COMPLICIDAD EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con el artículo 31 de la Ley de Trafico Ilícito en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal vigente. TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con el artículo 31 de la Ley de Trafico Ilícito, USO DE DOCUMENTO FALSO previsto en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ambos del Código Penal. En el descrito Auto de Apertura a Juicio, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

(…)De conformidad con el articulo 331.4 , se ordena la apertura del Juicio Oral y Público los ACUSADOS J.B.M.B., C.J. CABRERA SÁNCHEZ, E.E.R.S. y H.J.D. LOPEZ, por los delitos admitido, al considerar quién decide, en atención a la objeciones que hiciere la defensa, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que la probabilidad que los acusados son responsables de los delitos por el cual los acusa el Ministerio Publico. Objeta la defensa que los imputados tenían que ser impuestos por el delito objeto de la acusación en la presente audiencia preliminar. Al respecto, se le indica a los ciudadanos defensores, que los elementos son los mismos, y que en todo momento tanto los imputados como la defensa han estado enterados de los elementos de convicción, han tenido la oportunidad de tener acceso a las actuaciones , que hasta la presente fecha el Ministerio Público, había errado en cuanto a la calificación y la Corte de Apelaciones a declarado con lugar los recursos interpuestos por la defensa en su oportunidad, que la investigación ha sido la misma signada con el numero H-043.608. Es importante resaltar que el estado venezolano, en ejercicio del ius puniendi, a objeto de mantener el equilibrio en la sociedad, ante los ilícitos que cometen sus ciudadanos que indefectiblemente siempre ha de existir un sujeto pasivo o víctima, y en el caso concreto que nos ocupa tenemos unas investigaciones realizadas donde el cuerpo del delito son sustancias incautadas, debidamente investigadas y que son el fundamento de acusaciones de acuerdo a la investigación realizada en cada caso, sustancias estas que se encontraban en un espacio destinados para los objetos recuperados o depositados para los objetos recuperados o depósitos de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas que no son más que sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que de acuerdo a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, fue verificado que las mismas fueron sustraídas, en cantidades considerables, que expande la suspicacia de quién decide que se trata de una sustracción para su tráfico. Las sustancias en cuestión corresponden a las investigaciones siguientes: G-235.905, G-720.610, G-443.146 y G-716.509. De estas investigaciones, pudiera darse el caso que un debate oral y público la defensa con todo derecho, solicite se realice una nueva experticia, que el juez en aras de determinar la verdad verdadera ordene la misma, ante los argumentos de la defensa y que logre despertar inquietud en el juez y este ordene la nueva experticia la cual arrojará, que se trata de yeso o parafina líquida, obviamente que este resultado va a generar dudas, ya que el juzgador tendría dos experticia de una misma investigación, emanada del mismo Cuerpo de Investigaciones, facultados para ello, entonces es pertinente la pregunta ¿Cuál va a tomar como cierta? La primera o la segunda, en una misma sustancia de una misma investigación. Que ante la presente acusación en caso hipotético planteado ya no surta tal efecto.

Se sabe que puede darse el caso de utilizarla con fines de salud, pero para ello debe cumplirse con una serie de requisitos y desarrollar un procedimiento para su obtención y darle ese fin, y no son precisamente los acusados las personas facultadas por ley para ello. De la sustracción de las mismas aún persisten los indicios que indican que los acusados han intervenido en la sustracción. No obstante, es menester, un debate, para corroborar la participación de los acusados en el hecho, ya que el principio de inocencia los ampara, hasta que se demuestre los contrario. Manifiesta la defensa que el Ministerio Público ha cambiado la acusación, y que es la tercera vez que se realiza la audiencia preliminar porque la Corte de Apelaciones de estado ha declarado con lugar la apelación realizada, precisamente por la defensa. En esta oportunidad. El Ministerio Público ha sido certero, en la acusación, surge la pregunta ¿si la sustancia no es tomada para fines científicos o de salud, que otro fin puede tener, cuando la sustraen pasando por encima de cualquier orden, y reglamento interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas?. Existen elementos que indican que son los acusados corresponsables del hecho, lo que procede es demostrarlo en un debate oral y público.

En virtud de ello se mantiene la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de J.B.M.B. y C.C.S.. Se revoca la medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado E.S. de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por la pena que pudiere llegarse a imponer, circunstancia esta suficiente para que surja el peligro de fuga. Con respecto al acusado H.D., se mantiene la medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en las mismas condiciones en la que se encuentra, dado a su estado de salud.

De conformidad con el artículo 331.5 se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio. (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abogada, M.R.S. en su condición de Defensa Pública Penal Octava de la Defensa Publica del Estado B.E.P.O., procediendo en asistencia del ciudadano acusado H.D. LOPEZ; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 30 de Noviembre de 2006; y lo rebate con los argumento que de seguida se apostillan:

(…) Ciudadanos Magistrados tal y como ha quedado planteada la situación es forzoso concluir que se ha violado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que dada la contradicción existente entre los hechos que el Ministerio Público imputa al ciudadano H.J.D., en relación con la calificación jurídica señalada, resulta que no es posible ejercer eficazmente la defensa de dicho ciudadano. En efecto, el Ministerio Público señala que el imputado actúo negligentemente lo cual se correspondería con la primera calificación jurídica aportada, es decir, peculado culposo. No obstante, no es posible que una actuación negligente pueda considerarse integrada dentro del supuesto de hecho que configura el tipo objetivo de complicidad en el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual por su naturaleza, es un delito doloso que no admite la culpa. Es evidente que la actuación del imputado fue negligente por haber inobservado el debido cuidado que amerita en virtud del cargo desempeñado.

Sin embargo piénsese en el caso de que la droga en cuestión no hubiese sido sustraída del lugar en que se encontraba resguardada; en tal caso, indudablemente que la actuación del ciudadano H.D. no hubiese sido calificada como complicidad en el delito de tráfico sino, en todo caso, de una actitud negligente. Siendo ello así, lo propio en casos como el presente, es buscar, indagar en la intencionalidad del agente, puesto que no es jurídicamente posible hacer depender la calificación jurídica de los hechos imputables a una persona, del resultado de la actuación de otras.

Si bien es cierto que el imputado facilito las llaves a los co-imputados, ello no quiere decir que estuviera en conocimiento del fin que perseguían esas otras personas; pudiendo ser el caso que por la relación de trabajo que entre ellos existía accedió al pedimento que se le efectuara. Por tanto, para poder estimarlo cómplice del delito de tráfico, es necesario que se hubieran aportado elementos que hicieren estimar que estaba en conocimiento de lo que iba a ocurrir y, en consecuencia que actuó dolosamente. Sin embargo, tomando en consideración que el mismo Ministerio Público considera que su conducta fue culposa, lo propio es concluir que incurrió en error al calificar jurídicamente los hechos.

Por otra parte, la Defensa manifestó en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, que, en vista de que fue presentada nueva acusación en contra del imputado, era necesario haberlo impuesto de la nueva calificación aportada, pues, aún cuando se tratase de los mismos hachos es indudable que la defensa técnica varia. Por lo que considera quien suscribe que no es valido lo señalado por el tribunal a quo, en cuanto no era necesario una audiencia de imposición, pues, en criterio de la defensa, ello hubiera sido lo más cónsone en aras de resguardar el derecho al debido proceso y, a la defensa como contenido de éste.

CAUSA PETENDI

(…) “se solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar que declare con lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, revoque la decisión mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control de Puerto Ordaz, admite la calificación aportada por el Ministerio Público, según la cual considera al imputado incurso en la comisión del delito de complicidad en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y ordene la reposición de la causa al estado de efectuarse una audiencia de imputación , en la cual se garantice el derecho a la defensa, en relación con el nuevo delito imputado, objeto de la presente investigación, a fin de que pueda contarse con los medios idóneos para el eficaz ejercicio del derecho señalado. ”.

Por su parte, en tiempo hábil para ello, el Abogado, L.J.A. en su condición de Defensa Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados J.B.M.B. y C.J. CABRERA SÁNCHEZ; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 30 de Noviembre de 2006; y lo rebate con los argumento que de seguida se apostillan:

(…) con el debido respeto ocurro a los efectos de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por ante el mencionado tribunal en fecha treinta de noviembre del año dos mil seis.( 30-11-06), mediante el cual acordó mantener la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mis defendidos todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo los siguientes términos:

(…) En la audiencia preliminar quedo demostrado es estado de indefensión en que quedaron mis defendidos, por cuanto no se realizo una audiencia para la imposición de los nuevos hechos por los cuales los acuso el Ministerio Público, pues estaban consiente de que el delito era el de peculado Doloso Impropio, establecido en la ley contra la corrupción, igualmente se vio coartado el derecho a la defensa cuando se me negó el derecho de ilustrar al Tribunal acerca de una propuesta elaborada por la DIRECCIÓN DE DROGAS DE LA FISCALIA Y LA DIRECCIÓN DE ACTUACIÓN PROCESAL, la cual fue entregado en fecha 05-08-2006, a la subcomisión de la Asamblea Nacional, donde proponen la redacción de 2 nuevos artículos que sanciones con prisión la perdida de o sustitución de droga decomisada, ello en virtud de subsanar el vació existente al respecto y la cual afectaría a los funcionarios que en razón de sus cargos estén obligados a la guarda y custodia de drogas, la ciudadana juez manifestó que ella no leía periódicos por no tener tiempo, lógicamente no pretendía leerle el periódico sino hacerle ver que en relación a la sustracción o cambio de drogas que hayan sido decomisadas hasta ahora no hay una normativa legal que lo sancione y en virtud de ello salió esta propuesta que presento la fiscalía.

De ser así entonces estas personas estarían ilegítimamente privados de la libertad, pues existe proverbio no hay crimen, no hay pena sin ley que así lo establezca y es tan cierto que el Tribunal en su pronunciamiento entre otras cosas manifestó “ Asiste a la defensa el derecho de que no debería existir ni llevarse a cabo este delito por la vía de la Ley anticorrupción ni por la Ley de Drogas, pero sin embargo a pesar de ese criterio admitió la acusación así como los medios de prueba negando de esta manera la medida cautelar solicitada por la defensa, tampoco se pronuncio en relación al escrito de solicitud de revisión interpuesto por la defensa en fecha nueve de octubre del presente año.

(…) Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, formalmente APELO a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en fecha treinta de Noviembre del presente año Dos Mil Seis. (20-09-2004).

PETITORIO

Acudo ante esa digna Corte de Apelaciones por quinta vez en busca de una solución que tenga por norte la equidad y la verdadera aplicación de la justicia, ya que prácticamente es imposible que se pueda sostener una causa solo en la imputación del Fiscal del Ministerio Público, ya que esto contradice el espíritu de la Ley ya que a mis defendidos en los 28 medios probatorios presentados por el Ministerio Público ninguno lo señala como autores del hecho como tal, por lo tanto no están incursos en delito alguno.

Ciudadanos Magistrados, tengo la firme convicción de que ustedes con su sapiencia, la lógica y las máximas de experiencia podrán corregir las omisiones de la Juez de Control en beneficio de la Ley, tengo la firme creencia que se impondrá la justicia y la razón, ya que son ustedes quienes indicaran el camino aplicando una justicia noble y equitativa ya que así lo han demostrado en las actuaciones anteriores, no se olviden de que es la quinta apelación que se presenta en el mismo expediente y todas las han declarado con lugar a favor de la defensa.

Solicito que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Y como consecuencia de ello imploro a esta digna Corte de Apelaciones que Ordene la Libertad de mis defendidos y que el procedimiento sea realizado en tal condición, todo de acuerdo a lo consagrado en el numeral 2do del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 1ro del Código Orgánico Penal y tomando en consideración el Principio de Presunción de Inocencia y al Afirmación de la Libertad establecidos en los artículos 8y9 ejusdem. Solicito se revoque la decisión tomada por el Tribunal Cuarto en función de Control y se les conceda una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Promuevo como prueba copia simple que contiene el acto impugnado, la cual pido sea apreciada y así como también copia simple de la solicitud de revisión de medida presentada en fecha nueve de octubre del presente año, de la cual no he tenido respuesta, considerando que estamos prácticamente ante una denegación de justicia, dejando de cumplir con lo establecido en el artículo 26 de nuestra constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Por su parte los Abogados, OMAIRA DEL VALLE CALDERON. Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Materia de Drogas y R.A.S.R., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano acusado H.D. LOPEZ por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, J.B.M.B. por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS; y C.J. CABRERA SANCHEZ por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICA, USO DE DOCUMENTO FALSO; concurre a la contestación del Recurso de Apelación de AUTO de Apertura incoado a la causa seguida a los ciudadanos acusados en mención, y explícitamente rebaten los argumentos de la Defensa. La señalada representación de la Vindicta Pública considera que:

(…) en cuanto al recurso de apelaciones interpuesto por la ciudadana ABOG. M.R., en su condición de defensora del ciudadano H.D. LOPEZ, el cual se basa específicamente en el numeral 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal (…)

En este sentido, consideran estos representantes de la Vindicta Publica, en primer lugar, que el recurso interpuesto por la defensa desnaturaliza la esencia del recurso de apelación de autos, ya que de la lectura del mismo se evidencia un ataque directo a la acusación del Ministerio Público y no a la decisión recurrida, y no pareciera que se estuviera planteando un recurso, sino las conclusiones de un debate oral, aunado a que las consideraciones hechas por la defensa, se refieren a puntos que son precisamente en el contradictorio que deben ser debatidos, para determinar la participación o no del imputado H.D. LOPEZ, en los hechos que serán objeto del debate, pretendiéndose que la Corte de Apelaciones actué como tribunal de juicio y valore los medios de prueba, lo cual escapa al ámbito de los recursos, que deben ejercerse en contra de las decisiones judiciales tal como lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en contra de la acusación fiscal, en segundo lugar, la decisión que contiene el auto de apertura a juicio cumple con los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no causa gravamen irreparable alguno; aunado a este señalamiento debemos observar que el último aparte de la supra señalada norma adjetiva, establece que : “este auto será inapelable”. Por lo que considera el Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado inadmisible y en consecuencia sin lugar.

Acto seguido los representantes del Ministerio Público hacen referencia de la sentencia Nro 3009 de fecha 14 de octubre de 2005(caso: “Alejandro cetto silva y otros”), en la cual se hace referencia a la sentencia Nro 1303 del 20 de junio de 2005,(caso: A.E.D.”) para sustentar lo antes expuesto.

(…)En cuanto al recurso de apelaciones interpuesto por ciudadano ABOG. L.J.A., el cual se basa específicamente, en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece (…).

En este sentido se observa, en primer lugar, que el recurso es interpuesto extemporáneamente ya que la decisión impugnada fue dictada en fecha 27 de noviembre de 2006 y el auto de apertura a juicio fue publicado en fecha 30 de noviembre de 2006, debiendo tomarse en cuenta para ejercer el recurso de apelación la fecha en que quedo notificado el defensor de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, es decir, el 27 de noviembre de 2006, apelando el defensor en fecha 06 de diciembre de 2006, es decir, al séptimo día de haberse dictado la decisión recurrida, por otra parte observa quien contesta el presente recurso, que la defensa no manifiesta los motivos por los cuales apela del mantenimiento de la mediad privativa de libertad, sino por el contrario fundamenta su escrito en criticar la acusación del Ministerio Público y no recurre en contra de la decisión judicial como lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando en los mismos motivos de inadmisibilidad que el recurso interpuesto por la defensa pública(…)

DEL PETITUM

Para finalizar y en razón de todos los argumentos antes señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este circuito judicial penal, que los recursos de apelación que por medio del presente escrito se contestan seas declarado INADMISIBLE y por consiguiente SIN LUGAR(…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con vista a los sendos Recursos de Apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, esta Corte de Apelaciones tomando en cuenta el orden de su presentación pasa a decidirlos de la manera siguientes:

DEL RECURSO INTERPUESTO

POR LA Abog. M.R. SAMBRANO

En tiempo hábil para ello la ciudadana Abogada M.R.S., censura la acusación formulada por la representación del Ministerio Publico por habersele violado el Derecho a la Defensa a su patrocinado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esto en razón de la calificación jurídica propuesta y los hechos ocurridos, pero además por presentar una nueva acusación sin celebrarse una audiencia de imputación con el objeto de resguardar el derecho al debido proceso y a la defensa contenido en éste.

De acuerdo con lo arriba narrado y cotejado con las actuaciones adosadas a los recursos en conocimientos, percibe este Tribunal de Alzada que ciertamente existe una obvia conculcación al derecho de defensa del ciudadano H.D. LOPEZ, al llevarlo a una Audiencia Preliminar sin antes haberlo imputado de unos hechos contenidos en la acusación pero distintos a los que se le habían imputado para el momento de dictarse la Medida Preventiva Privativa de Libertad.

Es oportuno refrescar nuestro conocimiento sobre la causa y tener presente que este Tribunal superior, en fecha 04 de Agosto del año 2006, anuló el fallo emitido por el Tribunal Segundo en Funciones de Control con sede en Puerto Ordaz, y ordenó retrotraer la causa hasta la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, audiencia esta que desde luego y como condición previa por ser de Perogrullo, requería de una Audiencia de imputación previa, esto con la finalidad de que las partes estructuraron sus argumentos y defensas contra este nuevo señalamiento y así con esta guisa cumplir con las exigencias patentadas en el articulo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En esta orientación es oportuna y prudente la ocasión para traer a colación la opinión de Nuestro M.T. de la Republica, actuando en Sala Penal, cuando expresa:

La realización previa del acto de imputación formal permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa por que si bien el ministerio publico ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el articulo 49 -1 tiene la defensa como garantía inviolable en todo estado de grado de la investigación del proceso (Ponencia Dr. E.A.A., En sala de casación penal, expediente N° AA30-P-2006-0003701, de fecha 18-12-2006 y Snt. N° 568)

Frente a estos hechos narrados este Tribunal Colegiado observa, que en la presente causa existe una evidente vulneración del derecho de la Defensa, como lo es una acusación por un hecho desconocido por el imputado para que pudiera contradecirla y lo cual violenta una garantía fundamental de Corte Constitucional lo cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal trae consigo la nulidad del acto censurado y apelado. Y así se decide.-

DEL RECURSO INTERPUESTO

POR EL Abog. L.J.A.

Por haberse logrado el objetivo planteado con el primer Recurso estudiado, analizado y decidido, este Tribunal de Alzada se abstiene desarrollar la apelación suscrita por el Abogado L.J.A., quien señala el mismo vicio antes conocido y al censurar espera igual resultado. Sin embargo es oportuno indicarle que si bien es cierto que la negativa a la solicitud de revisión de Medida es inapelable, la ausencia de respuesta o la omisión de pronunciamiento dado el caso, es reparable a través del recurso extraordinario del Amparo e igualmente es menester recordarle como un ejercicio didáctico de nuestro ministerio que el Recurso de Revisión de las Medidas Cautelares se puede plantear tantas veces como así lo crea pertinente al igual la consideración del decaimiento de la Medida Privativa de Libertad, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 244 y 264, ambos del Código Organizo Procesal Penal, y así queda expresado .

Conforme con lo antes expuesto y analizado, es criterio de esta Corte de Apelaciones al haber detectado una violación de Orden Constitucional y Legal, lo ajustado con el derecho y la razón es Anular la sentencia que data de fecha 27 de Noviembre del año 2006, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Intencional en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar, extensión territorial Puerto Ordaz, con ocasión a la Celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de que se celebre la tantas veces aludidas audiencia de acto de imputación, del delito por el cual se le acusa. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: CON LUGAR los recursos de Apelación interpuesto por los Abogados M.R. en su condición de Defensora Pública Penal octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial con sede en Puerto Ordaz procediendo en asistencia del ciudadano acusado H.D. LOPEZ, y el Abog. L.J.A. , Defensor Privado de los ciudadanos J.B.M.B. y C.J. CABRERA SANCHEZ, y en consecuencia SE ANULA la decisión de fecha 27 de Noviembre del año 2006 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.

Y Como secuela de lo arriba explanado se Anula el fallo apelado de conformidad con lo establecido en los Artículos 192 y 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la celebración de una Nueva Audiencia Preliminar previo el cumplimiento de la Audiencia de Imputación ampliamente reseñada en la motivación del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los días veintidós (22) días del mes febrero del año Dos Mil Siete (2.007).

Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. F.Á. CHACÍN.

(Ponente)

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF.

FACH/MCA/GQG/CR/gt*

FP01-R-2007-000013