Decisión nº PJ0082013000255 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 15 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Quince (15) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000179.

PARTE ACTORA: C.M.C.d.P., J.C.L.V. y F.J.P.F., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-5.714.310, V-7.829.547 y V-10.411.109, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL: J.S.R., A.L. y L.I.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.935, 158.276 y 130.346, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de noviembre de 1.997, bajo el Nro. 08, Tomo 6-A.-

APODERADO JUDICIAL: L.S.A., M.E.C.R., S.S.R., J.A. y J.A.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.104, 129.052, 29.051, 139.444 y 169.895, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: AMBAS PARTES INTERVINIENTES.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por los ciudadanos C.M.C.d.P., J.C.L.V. y F.J.P.F. contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), la cual fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 01 de Noviembre de 2011.

El día 09 de Agosto de 2013 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos C.M.C.D.P., J.C.L.V. y F.J.P.F., en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), en base cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandante y la parte demandada ejercieron el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 19 y 23 de Septiembre de 2013 respectivamente, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 31 de Octubre de 2013, dictado la parte dispositiva en fecha 07 de Noviembre de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente solicitó que se revoque la sentencia del Juez de Primera Instancia bajo las siguientes observaciones: están conformes con los conceptos condenados y apelan solamente en lo que respecta al punto de la penalización porque el Juez de Primera Instancia para alegar la improcedencia de dicho reclamo que esta estipulado en la cláusula 70 numeral 11 se establece que la empresa pago de manera puntual las prestaciones sociales pero es el caso que consta en autos de que si hubo un retardo por parte de la empresa pues consta original del acta de suspensión y así mismo consta el original del acta de finalización así como una prueba informativa que se requirió a PDVSA donde se ratifica la fecha de la suspensión temporal de la obra de manera que hubo un retardo en el pago de las prestaciones sociales de lo cual insiste en dicho retardo.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló en primer lugar la determinación de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera al demandante, resulta equivoco la determinación de la Convención Colectiva Petrolera al actor toda vez que el Juez a quo señala la aplicación únicamente apoyándose su procedencia en declarativa de parte a lo cual le otorga plenos efectos, lo cual resulta incorrecto toda vez que en la declarativa de partes se denota en cuanto a la ciudadana C.C. cierta incongruencia y otros datos que resultan nuevos en el presente asunto toda vez que no fueron señalados en el escrito libelar, por lo que lo señalado por el juzgador a quo resulta violatorio del debido proceso y la tutela judicial efectiva de su representada toda vez que si bien señala la normativa sustantiva y adjetiva la actora debe señalar en el escrito libelar todos y cada uno de los hechos que involucraron la relación de trabajo con relación al pedimento, y en el caso de los ciudadanos FRANCISCO y J.C. alegaron un cargo de Supervisor, y en el caso de la ciudadana C.C. un cargo de Pintor B, de actas se evidencia principalmente de los recibos de pago los cuales fueron reconocidos y el Juez a quo les otorgó pleno valor probatorio así como del acta de liquidación, de las cuales se señala el cargo que estos ciudadanos ejercieron, así mismo se determina y el Juez lo establece en cierta parte del pronunciamiento que existe cierta duda en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y determina que en caso de duda se debe aplicar el mas favorable al trabajador incurriendo en un error toda vez que una vez determinada la carga probatoria el Juez señala que resulta carga de la parte demandante la demostración de los hechos que concurran en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y mal puede aplicar la presunción que en caso de dudas de la aplicación de la Ley se aplica la mas favorable, y en segundo lugar señala que el Juez a quo que los hoy demandantes de los recibos de pago una vez otorgados el valor probatorio rechaza los mismos argumentando que no queda en evidencia el cargo asumido por estos y al darle valor probatorio se evidencia el cargo asumido por los accionantes, por lo antes señalado solicita se modifique el fallo apelado adminiculando todos los hechos y dándole su justo valor probatorio y no darle valor probatorio a la declaración de partes toda vez que en la misma se alegan hechos que resultan contrarios a ciertos puntos alegados por los hoy actores; a los fines de rebatir el alegato de apelación de la parte demandante recurrente señaló que ratifica que su representada cumplió efectivamente y así lo señaló el juzgador a quo con el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos de forma puntual y así mismo no se evidencia de actas que los demandantes hayan demostrado que su representada incurrió en una causa y que fue carga de esta toda vez que consta en actas que una vez terminada la relación de trabajo no medio causa imputable y se realizó el pago en forma oportuna, así mismo ratifica la confesión de la parte demandante recurrente toda vez que determina que existieron suspensiones lo cual sumado a lo antes expuesto ratifica que su representada no incumplió con el pago y de existir algún retardo las causa no fueron imputables a ella, por lo antes expuestos es que solicita sea modificado el fallo apelado y ratificado en fallo en cuanto al punto de los intereses de mora.

Seguidamente la representación judicial de la parte CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES C.A. (CEMMCA), ofreció al trabajador co-demandante ciudadano F.J.P.F., celebrar una Transacción a los fines de dar por concluida la presente causa respecto a su persona, ofreciéndole la suma de DOCE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 12.000,00), para ser cancelados el día 29 de noviembre de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas; acto seguido tomó la palabra el profesional del derecho J.R.Á., actuando en nombre y representación del ciudadano F.J.P.F., manifestó en forma libre, espontánea y sin constreñimiento alguno, que estaban de acuerdo en celebrar una Transacción con la demandada, aceptando el pago de las suma de DOCE MIL BOLÍVA-RES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 12.000,00) con el fin de dar por terminado el presente asunto respecto a su persona, el cual cubre la totalidad de los conceptos reclamados en el presente asunto por cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, manifestando igualmente estar conciente de los efectos de la presente transacción judicial; asimismo, el ciudadano F.J.P.F. expresó a viva voz y libre de constreñimiento, que estaba de acuerdo con el Convenimiento ofrecido por la demandada.

Así las cosas, esta Alzada antes de emitir su pronunciamiento en cuanto al fondo de la controversia, considera necesario pronunciarse con prioridad respecto a la Transacción celebrada entre el ciudadano F.J.P.F. y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.).

PUNTO PREVIO.

DE LA TRANSACCIÓN.

Al respecto, este Tribunal procede entonces a impartir su aprobación y homologar el acuerdo efectuado entre el ciudadano F.J.P.F. y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), con el fin de dar por terminado el presente proceso respecto al accionante, previas las siguientes consideraciones:

La transacción, el desistimiento y el convenimiento son instituciones jurídicas de naturaleza procesal de que se valen los justiciables para poner fin al litigio y/o el proceso, sin haberse producido la sentencia o máxima decisión procesal o una vez dictada antes de adquirir el carácter de cosa juzgada o después de ello en fase de ejecución de la misma, de manera voluntaria y acordada unilateral o bilateralmente por las partes, toda vez, que el proceso civil está regido por el principio dispositivo y que se trate de derechos disponibles donde no esté interesado el interés u orden público; es lo que se conoce, en la doctrina como “Modos Anormales de Terminación del Proceso”.

En este sentido, es necesario aclarar que, según J.V.S.O., la institución del convenimiento contrasta con la transacción judicial, ya que el primero supone una concesión total de una parte frente a la otra, en tanto que en el segundo, las partes hacen mutuas o recíprocas concesiones sobre el objeto del litigio, tal y como lo prevé el artículo 1.713 del Código Civil. (El P.L. y sus Instituciones. Año 2007).

Igualmente, es importante señalar que en materia laboral se debe partir de un principio fundamental y que dirige no solo los contratos de trabajo, no solo la voluntad de las partes (trabajador-patrono), sino que dirige igualmente las actuaciones jurisdiccionales, como es el Principio de la Irrenunciabilidad de los derechos laborales, como lo establece el artículo 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto, en el marco del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ordinal 2° establece que los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos; por lo cual, las partes y el órgano jurisdiccional se someten a esta norma y principio superior declarando la nulidad e invalidez de cualquier acto efectuado por las partes o por el órgano, que convaliden la renuncia de derechos laborales. Dicho precepto establece:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (omissis)

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

A tenor de lo antes expuesto, se evidencia que los requisitos necesarios para homologar el convenimiento efectuado en un proceso, contrastan con los exigidos para las transacciones judiciales, requiriendo la suficiente capacidad para efectuar acuerdos judiciales y siempre que se hagan en materias donde no estén prohibidas las transacciones; y con ello, se hace necesaria las exigencias establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que preceptúa lo siguiente:

Irrenunciabilidad de los derechos laborales

Artículo 19. En ningún caso serán renunciables los derechos contenidos en las normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía que favorezcan a los trabajadores y a las trabajadoras.

Las transacciones y convenimientos solo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos, dudosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador o trabajadora hubiese declarado su conformidad con lo pactado. Los funcionarios y las funcionarias del trabajo en sede administrativa o judicial garantizarán que las transacciones no violen de forma alguna el principio constitucional de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Por su parte, el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, expresa lo siguiente:

Artículo 10.- Transacción Laboral:

De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Tal y como se desprende de las normas antes transcritas, el derecho laboral ha sometido la posibilidad de celebrar convenimientos o transacción a rigurosos requisitos encaminados a asegurar la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. De esta manera, se exige que la transacción conste por escrito, que sea circunstanciado, con especificación de los derechos en ella comprendidos; y siempre que se trate de derechos litigiosos o discutidos; y se efectúe por ante funcionario administrativo o judicial autorizado que constate y haga constar que el trabajador actuó libre de constreñimiento o presión.

En el presente asunto, se observa que la transacción fue celebrada con el objeto de dar por finalizado el presente asunto y en este sentido, una vez verificado de actas que dicha transacción versa sobre derechos litigiosos derivados de la relación de trabajo que unió al ciudadano F.J.P.F. y la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.); que ambas partes decidieron en forma libre, espontánea y sin coacción alguna realizar la referida transacción, que el trabajador demandante estuvo presente en dicho acto debidamente asistido por el Abogado en ejercicio J.R. en las instalaciones de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, mientras que la parte demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), se encontraba debidamente representada por el abogado en ejercicio J.A., actuando con fundamento a las facultades expresas para convenir, y transigir, conferidas según documento poder que riela en las actas procesales folios Nos. 35 al 37 de la pieza No. 01; se encontraban concientes sobre el alcance y las consecuencias jurídicas del acuerdo celebrado entre ellas, así como las ventajas y desventajas del mismo; evidenciándose que dicha transacción se refiere al objeto principal de la presente causa: cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales; en consecuencia, cumplidos como han sido en este caso, los extremos legales analizados en la presente decisión, este Tribunal de Alzada considera procedente en derecho HOMOLOGAR la transacción celebrada judicialmente entre las partes en esta causa, e impartirle el carácter de COSA JUZGADA, debiéndose declarar TERMINADO el presente proceso respecto al ciudadano F.J.P.F.. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante y demandada recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alegan los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. que en fecha 10 de junio de 2010 y 22 de julio de 2010 respectivamente, iniciaron una relación laboral, personal, directa e ininterrumpida al servicio de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), el primero ocupando el cargo de pintor B y el segundo ocupando el cargo de Supervisor de Obra, cuyas labores consistían en realizar “Servicio de Mantenimiento Menor a Equipos de Perforación y Rehabilitación” a realizarse en las Gabarras de PDVSA LV401, y otras áreas o equipos en el contrato número 4600027817, realizando mantenimiento en general tales como pintar, soldar escoriar, cepillar, esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA, teniendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., de los cuales nunca le fueron la ½ hora de reposo y comida, fideicomiso así como el pago de la penalización por retardo en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos, realizando dichas labores en beneficio de la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, C.A. (CEMMCA), la cual ejecuta labores a la empresa PDVSA donde esta tiene sus operaciones, devengando un salario básico de Bs. 74,25, que en fecha 26 de diciembre de 2010, fueron despedidos.

En el caso de la ciudadana C.M.C.d.P. alegó un salario básico diario de Bs. 74,25, un salario normal diario de Bs. 110,67 y un salario integral diario de Bs. 158,89. Reclamó el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

PREAVISO: Según el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 15 días a razón del salario normal de Bs. 110,67 = Bs. 1.660,05.

ANTIGÜEDAD LEGAL: Según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 30 días a razón del salario integral de Bs. 158,89 = Bs. 4.766,70.

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 15 días a razón del salario integral de Bs. 158,89 = Bs. 2.383,35.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 15 días a razón del salario integral de Bs. 158,89 = Bs. 2.383,35.

UTILIDADES: Bs. 20.626,31 x 33,33% = Bs. 6.874,75.

VACACIONES: Según la Convención Colectiva Petrolera = 17 días (34 días/12 meses = 2,83 días/ 6 meses) a razón del salario normal de Bs. 110,67 = Bs. 1.881,39.

BONO VACACIONAL: Según la Convención Colectiva Petrolera = 27,50 días (55 días/12 meses = 4,58 días/ 6 meses) a razón del salario básico de Bs. 74,25 = Bs. 2.041,87.

TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO: Según la Convención Colectiva Petrolera vigente = 312 horas de tiempo de viaje x Bs. 16,43 (costo de la hora de tiempo de viaje) = Bs. 5.126,26.

UTILIDADES DEL TIEMPO DE VIAJE: Bs. 5.126,26 x 33,33% = Bs. 1.708,55.

MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA: Según la Convención Colectiva Petrolera vigente = 156 días x Bs. 4,64 (costo de la ½ hora de reposo y comida) = Bs. 723,84.

UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA: Bs. 723,84 x 33,33% = Bs. 241,25.

APLICACIÓN DE PENALIZACIÓN: Según la cláusula 70, literal 11) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 3 días a razón del salario normal de Bs. 110,67 x 127 días = Bs. 72.046,17.

FIDEICOMISO: Bs. 9.533,40 (antigüedad) x el 15% (taza fuente BCV) = Bs. 1.430,01.

TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA): 7 TEAS x Bs. 1.700,00 = Bs. 11.900,00.

Todos los conceptos arrojan el monto total de Bs. 115.067,44 y le resta Bs. 5.306,80 de prestaciones sociales, Bs. 6.874,85 de utilidades y Bs. 2.535,00 por pago de Cesta Ticket canceladas obteniendo el subtotal a reclamar de CIEN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 100.450,89).

En el caso del ciudadano J.C.L.V. alegó un salario básico diario de Bs. 74,25, un salario normal diario de Bs. 137,43 y un salario integral diario de Bs. 194,58. Reclamó el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

PREAVISO: Según el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 30 días a razón del salario normal de Bs. 137,43 = Bs. 4.122,90.

ANTIGÜEDAD LEGAL: Según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 42,50 días a razón del salario integral de Bs. 194,58 = Bs. 8.269,65.

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 09, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 21,25 días a razón del salario integral de Bs. 194,58 = Bs. 4.134,83.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 21,25 días a razón del salario integral de Bs. 194,58 = Bs. 4.134,83.

UTILIDADES: Bs. 30.168,92 x 33,33% = Bs. 10.055,30.

VACACIONES: Según la Convención Colectiva Petrolera = 14,16 días (34 días/12 meses = 2,83 días x 5 meses) a razón del salario normal de Bs. 137,43 = Bs. 1.946,00.

BONO VACACIONAL: Según la Convención Colectiva Petrolera = 22,90 días (55 días/12 meses = 4,58 días x 5 meses) a razón del salario básico de Bs. 74,25 = Bs. 1.700,33.

TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO: Según la Convención Colectiva Petrolera vigente = 816 horas de tiempo de viaje x Bs. 16,43 (costo de la hora de tiempo de viaje) = Bs. 13.406,88.

UTILIDADES DEL TIEMPO DE VIAJE: Bs. 13.406,88 x 33,33% = Bs. 4.468,51.

MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA: Según la Convención Colectiva Petrolera vigente = 408 días x Bs. 4,64 (costo de la ½ hora de reposo y comida) = Bs. 1.893,12.

UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA: Bs. 1.893,12 x 33,33% = Bs. 630,97.

APLICACIÓN DE PENALIZACIÓN: Según la cláusula 70, literal 11) de la Convención Colectiva Petrolera vigente = 3 días a razón del salario normal de Bs. 137,43 x 125 días = Bs. 51.536,25.

VACACIONES PENDIENTES: Según la Convención Colectiva Petrolera = 34 días a razón del salario normal de Bs. 137,43 = Bs. 4.672,62.

BONO VACACIONAL PENDIENTE: Según la Convención Colectiva Petrolera = 55 días a razón del salario básico de Bs. 74,25 = Bs. 4.083,75.

FIDEICOMISO: Bs. 16.539,30 (antigüedad) x el 15% (taza fuente BCV) = Bs. 2.480,89.

TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA): Bs. 6.500,00 (5 TEAS [año 2009] x Bs. 1.300,00 = Bs. 6.500,00) + Bs. 20.400,00 (12 TEAS [año 2010] x Bs. 1.700,00 = Bs. 20.400) = Bs. 26.900,00.

Todos los conceptos arrojan la cantidad de Bs. 144.435,93 y le resta Bs. 9.872,80 de prestaciones sociales, Bs. 10.055,30 de utilidades y Bs. 6.630,00 por pago de Cesta Ticket canceladas obteniendo el subtotal a reclamar de CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 117.877,83).

La sumatoria de los subtotales se obtiene el total general de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 218.328,85), los cuales demandan a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, C.A. (CEMMCA), por pago de diferencias de prestaciones sociales. Solicita la indexación salarial, dejando a salvo los derechos derivados de los intereses devengados por la suma reclamada, así como lo concerniente a la indexación monetaria, el pago de las costas y costos procesales y los honorarios profesionales que estima en el 30% del valor de la demanda.-

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), procedió a dar contestación a la demanda aceptando como cierto que los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. prestaron sus servicios para ella en el contrato 4600027817, alegando que prestaron sus servicios como Supervisores de Obra. Niega, rechaza y contradice que los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. las labores como Supervisores consistieran en pintar, soldar, escoriar, cepillar, y esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA, ya que lo cierto era que sus labores como Supervisores era verificar y como el cargo lo describe la de supervisar que las labore de pintura, soldadura, escoriación, cepillado y esmerilado fuesen realizadas por los obreros que estaban bajo su verificación, mal pueden alegar que sus labores eran manuales cuando lo cierto era o fue que las mismas se circunscribían a la supervisión de que los obreros a su cargo ejecutaran adecuadamente sus faenas. Señala que es falso que le corresponda a los actores el pago de Tarjeta Electrónica de Alimentación, la penalización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, tiempo de viaje, ½ hora de reposo y comida, fideicomiso y otros conceptos detallados en el libelo. Alega que es falso que no hayan recibido el pago de sus prestaciones sociales el día 26 de diciembre de 2010 por cuanto en dicha fecha recibieron el pago de sus prestaciones sociales y un día después el 27 de diciembre de 2010 se emitió la terminación del contrato No. 4600027817 ya que su relación laboral concluyó por terminación de dicho contrato hecho admitido por los actores. En el caso de la ciudadana C.M.C.d.P. niega, rechaza y contradice que le corresponda un salario normal diario de Bs. 110,67 y un salario integral diario de Bs. 158,89. Niega, rechaza y contradice que le corresponda el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1.- PREAVISO: Bs. 1.660,05; por cuanto la relación laboral concluyó por terminación de obra; 2.- ANTIGÜEDAD LEGAL: Bs. 4.766,70; 3.- ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Bs. 2.383,35; 4.- ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 2.383,35, ya que no es beneficiaria de la Contratación Colectiva Petrolera; 5.- UTILIDADES: Bs. 6.874,75; 6.- VACACIONES: Bs. 1.881,39; 7.- BONO VACACIONAL: Bs. 2.041,87; 8.- TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO: Bs. 5.126,26; ya que no gozaba de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera por cuanto sus labores de Supervisora de Obra la exceptuaba de dicho amparo; 9.- UTILIDADES DEL TIEMPO DE VIAJE: Bs. 1.708,55; 10.- MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA: Bs. 723,84, ya que no gozaba de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera por cuanto sus labores de Supervisora de Obra la exceptuaba de dicho amparo; 11.- UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA: Bs. 241,25; 12.- APLICACIÓN DE PENALIZACIÓN: Bs. 72.046,17; 13.- FIDEICOMISO: Bs. 1.430,01; y 14.- TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA): Bs. 11.900,00, ya que no gozaba de este beneficio derivado de la Contratación Colectiva Petrolera, ya que su cargo y desempeño como Supervisora de Obra no está amparado por la norma contractual. Niega, rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Bs. 100.450,89. En el caso del ciudadano J.C.L.V. niega, rechaza y contradice que le corresponda un salario normal diario de Bs. 110,67 y un salario integral diario de Bs. 194,58. Niega, rechaza y contradice que le corresponda el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1.- PREAVISO: Bs. 4.122,90; por cuanto la relación laboral concluyó por terminación de obra; 2.- ANTIGÜEDAD LEGAL: Bs. 8.269,65; 3.- ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Bs. 4.134,83, ya que no es beneficiario de la Contratación Colectiva Petrolera; 4.- ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 4.134,83, ya que no es beneficiario de la Contratación Colectiva Petrolera; 5.- UTILIDADES: Bs. 10.055,30; 6.- VACACIONES: Bs. 1.946,00; 7.- BONO VACACIONAL: Bs. 1.700,33; 8.- TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO: Bs. 13.406,88, ya que no gozaba de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera por cuanto sus labores de Supervisor de Obra lo exceptuaba de dicho amparo; 9.- UTILIDADES DEL TIEMPO DE VIAJE: Bs. 4.468,51; 10.- MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA: Bs. 1.893,12, ya que no gozaba de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera por cuanto sus labores de Supervisor de Obra lo exceptuaba de dicho amparo; 11.- UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA: Bs. 630,97; 12.- APLICACIÓN DE PENALIZACIÓN: Bs. 51.536,25; 13.- VACACIONES PENDIENTES: Bs. 4.672,62; 14.- BONO VACACIONAL PENDIENTE: Bs. 4.083,75; 15.- FIDEICOMISO: Bs. 2.480,89; y 16.- TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA): Bs. 26.900,00, ya que no gozaba de este beneficio derivado de la Contratación Colectiva Petrolera, ya que su cargo y desempeño como Supervisor de Obra no está amparado por la norma contractual. Niega, rechaza y contradice que le adeude a los actores C.M.C.d.P. y J.C.L.V. la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 218.328,85). Finalmente solicitó que se declarara sin lugar la demanda.-

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la causa o motivo legal de culminación de la relación de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. con la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), el cargo desempeñado por la co-demandante ciudadana C.M.C.d.P., las funciones desempeñadas por el ciudadano J.C.L.V., el régimen legal aplicable, los verdaderos salarios normal e integral devengados por los trabajadores accionantes durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., en base al cobro de diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE ESTABLECE.-

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), demostrar que la relación de trabajo culminó por terminación de obra, que la co-demandante C.M.C.d.P. desempeñó el cargo de Supervisora de Obra, las verdaderas funciones desempeñadas por los co-demandantes, el verdadero régimen legal correspondiente a los co-demandantes, los verdaderos Salarios Normal e Integral realmente devengados por dichos ex trabajadores accionantes, y que adeude cantidades dinerarias por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha 28 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso I.C.V.. Cisapi, C.A. y Cisapi 2000, S.A.) . ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, así como la carga de la prueba atribuida a las partes, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos M.E.S.N., J.L.S.C. y J.L.R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-25.407.770, V.-18.946.727 y V.-11.245.216, respectivamente, domiciliados en Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia. El ciudadano J.L.R.C. manifestó conocer a los trabajadores C.C. y J.L. desde diciembre de 2010, que los trabajadores C.C. y J.L. trabajaban para la empresa CEMMCA porque los conoció en la gabarra GP25, que los ciudadanos C.C. y J.L. en la empresa CEMMCA eran pintores, y esmerilaban, que las funciones de C.C. y J.L. consistía en servicios petroleros, que CEMMCA presta servicios petroleros, que las prestaciones sociales fueron canceladas después como 4 o 5 meses; al ser interrogado por el apoderado judicial de la parte demandada manifestó que trabajó con P y S, Servicios Petroleros, que no observó la realización de pago por sus servicios, que no presenció la entrega de indumentaria, charlas, inducción a los ciudadanos C.C. y J.L., que no tiene conocimiento de la fecha cierta que haya observado la prestación de los servicios de los ciudadanos C.C. y J.L., que después de la fecha que dice conocer a los ciudadanos C.C. y J.L.d. diciembre de 2010, no recuerda la fecha cierta del pago de las prestaciones sociales, y al ser interrogado por el Juzgador a quo, expresó que laboró de manera ocasional para la empresa P y S, que cuando iba venía a los co-demandantes, que era muy esporádico su prestación de servicio, las veces que iba veía que los ciudadanos C.C. y J.L.e. pintores, era mas que todo pintar, que no se fijaba si tenían personas a su cargo, que los veía en la gabarra trabajando, que laboró de forma ocasional, 5, 4 meses, que no recuerda de que mes a que año. Los ciudadanos M.E.S.N., J.L.S.C. no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.L.R.C., quien juzga no le confiere valor probatorio, por cuanto el testigo no es presencial de alguno de los hechos debatidos en el presente asunto, aunado a que sus otros dichos no puede ser adminiculados con el resto de las pruebas rieladas a las actas procesales, por lo que de conformidad con las reglas de la sana crítica, consagradas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le confiere valor probatorio alguno. En cuanto a la declaración de los ciudadanos M.E.S.N., J.L.S.C. no existe testimonial que valorar por cuanto los mismos no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Estado de Cuenta emitido por el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), correspondiente a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. y Copias fotostáticas simples de Libretas de Ahorros Nros. 4000062 y 4430556, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), correspondientes al ciudadano J.C.L.V. (folios Nos. 90 al 134 de la pieza No. 01). En cuanto a esta promoción la representación judicial de la parte demandada las impugnó y desconoció por no emanar de su representada, por emanar de un tercero y no ser ratificadas y ser promovidas en copias simples; ahora bien quien juzga una vez a.l.d. in comento, pudo verificar que ciertamente las pruebas bajo análisis no emanan de la parte demandada; y al no verificarse de autos que la parte promovente haya hecho uso efectivo de algún medio probatorio para insistir en la validez de las documentales bajo análisis, quien decide debe desecharlas y no les confiere valor probatorio alguno, en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 del texto adjetivo laboral. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática simple de comunicación dirigida a la DRA. DUBIS HERNÁNDEZ, RELACIONES LABORALES PDVSA emanada del SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA PETROLERA DE LAGUNILLAS Y S.B.D.E.Z., junto con anexo de listado (folios Nos. 135 al 137 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue impugnada y desconocida por la representación judicial de la parte contraria, por ser copia fotostática simple y no estar suscrita por su representada sino por un tercero, la cual debió ratificarlos; a lo cual la representación judicial de la parte demandante en el desarrollo de la Audiencia de Juicio manifestó que el original del mismo fue consignado en la Audiencia de Juicio del Expediente VP21-L-2011-000892; por lo que este Juzgador verifica que la parte demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar la autenticidad de la documental consignada en copia fotostática simple, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de lo cual se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno, todo ello en aplicación de la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN, a fin de que la empresa demandada exhibiera los originales de: Comprobantes de Prestaciones Sociales computarizados correspondientes a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. (cuyas copias rielan a los folios Nos. 66 y 67 de la pieza No. 01); Recibos de Pagos computarizados correspondientes a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. (cuyas copias rielan a los folios Nos. 69 al 80 de la pieza No. 01). En cuanto a esta promoción la representación judicial de la Empresa demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), desconoció los recibos de pago rielados a los folios Nos. 69 y 70 de la pieza No. 01 por ser copias fotostáticas simples y no estar suscritas por su representada. Ahora bien, en cuanto al desconocimiento realizado, este Juzgador de Instancia debe hacer notar que dichos medios de prueba fueron traídos al proceso por el actor para fungir solo como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte para que así proceda la exhibición de las copias en cuestión, por lo cual no es necesario ni procedente que sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, pues las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en los artículos 77 y 78 del texto adjetivo laboral, en virtud de lo cual el desconocimiento de las documentales bajo análisis resulta a todas luces improcedente en derecho, por lo que en virtud de que la Empresa intimada no exhibió en la oportunidad legal correspondiente el original de dichos recibos de pago, sin demostrar en forma fehaciente que los mismos no se encuentran en su poder; es por lo que resulta forzoso para este sentenciador de instancia aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de las copias fotostáticas simples consignadas, rieladas a los folios Nos. 69 y 70 de la pieza No. 01 y en cuanto a las rieladas a los folios Nos. 71 al 80 de la pieza No. 01; la representación judicial de la parte demandada reconocía expresamente en primer lugar, el contenido de dichas instrumentales promovidas en copias fotostáticas simples, manifestando igualmente que los originales de las mismas fueron promovidas por su representada en su escrito de promoción de prueba, por lo cual, quien decide, luego de haber descendido al examen minucioso y detallado de las Pruebas Documentales consignados por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), se demuestra que no fueron consignados los originales cuya exhibición fue requerida, es por lo que resulta forzoso para este sentenciador de instancia aplicar los efectos jurídicos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de las copias fotostáticas simples y al carbón consignadas, y teniéndose como válidas las copias fotostáticas simples y al carbón consignadas por las partes co-demandantes y las consignadas por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, no obstante, quien juzga observa que las copias fotostáticas simples de los recibos de pago rielados a los folios Nos. 69 (parte superior), 70 de la pieza No. 01, corresponden a períodos no reclamados por los co-demandantes, por lo que no contribuyen a dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, y por lo tanto, se desechan, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral; y con respecto al resto de los medios probatorios se aprecian como plena prueba por escrito de acuerdo a las reglas de la sana crítica consagradas en el artículo 10 del texto adjetivo laboral, desprendiéndose de sus contenidos los siguientes hechos: que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), le canceló a la ciudadana C.M.C.d.P., la cantidad de Bs. 5.306,80 por prestaciones sociales, en el cargo de Supervisor de Obra, con fecha de ingreso: 10/06/2010 y fecha de egreso: 26/12/2010, con un salario básico de Bs. 74,25; por motivo de: Terminación de Obra, por un tiempo de servicio de 6 meses y 17 días; por los siguientes conceptos: Complemento de Antigüedad Art. 108 por la cantidad de Bs. 3.650,00 a razón de 45 días x Bs. 81,11; Vacaciones Fraccionadas por la cantidad de Bs. 556,90 a razón de 7,50 días x Bs. 74,25; Bono Vacacional Fraccionado por la cantidad de Bs. 259,90 a razón de 3,50 días x Bs. 74,25; Indem. Art. 146 Alícuota de Utilidades por la cantidad de Bs. 775,05 a razón de 45 días x Bs. 17,22 y Alícuota de Bono Vacacional por la cantidad de Bs. 64,95 a razón de 45 días x Bs. 1,44; que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), le canceló al ciudadano J.C.L.V., la cantidad de Bs. 9.872,80 por prestaciones sociales, en el cargo de Supervisor de Obra, con fecha de ingreso: 22/07/2010 y fecha de egreso: 26/12/2010, con un salario básico de Bs. 74,25; por motivo de: Terminación de Obra, por un tiempo de servicio de 1 año, 5 meses y 5 días; por los siguientes conceptos: Complemento de Antigüedad Art. 108 por la cantidad de Bs. 6.112,40 a razón de 70 días x Bs. 87,32; Vacaciones Fraccionadas por la cantidad de Bs. 464,05 a razón de 6,25 días x Bs. 74,25; Bono Vacacional Fraccionado por la cantidad de Bs. 216,55 a razón de 2,91 días x Bs. 74,24; Indem. Art. 146 Alícuota de Utilidades por la cantidad de Bs. 899,70 a razón de 70 días x Bs. 12,85 y Alícuota de Bono Vacacional por la cantidad de Bs. 101,10 a razón de 70 días x Bs. 1,44; Vacaciones Vencidas por la cantidad de Bs. 1.559,25 a razón de 21 días x Bs. 74,25; Bono Vacacional Vencido por la cantidad de Bs. 519,75 a razón de 7 días x Bs. 74,25; los diferentes salarios y conceptos de carácter laboral cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), a la ciudadana C.M.C.d.P. en los períodos 07/06/2010 al 13/06/2010, 30/08/2010 al 05/09/2010, 11/10/2010 al 17/10/2010, 18/10/2010 al 24/10/2010, 01/11/2010 al 07/11/2010, 08/11/2010 al 14/11/2010, 15/11/2010 al 21/11/2010, 22/11/2010 al 28/11/2010, 29/11/2010 al 05/12/2010, y 06/12/2010 al 12/12/2010, los diferentes salarios y conceptos de carácter laboral cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), al ciudadano J.C.L.V. en los períodos 03/08/2009 al 09/08/2009, 05/04/2010 al 11/04/2010, 07/06/2010 al 13/06/2010, 14/06/2010 al 20/06/2010, 21/06/2010 al 27/06/2010, 28/06/2010 al 04/07/2010, 05/07/2010 al 11/07/2010, 26/07/2010 al 01/08/2010, 02/08/2010 al 08/08/2010, 09/08/2010 al 15/08/2010, 16/08/2010 al 22/08/2010, 23/08/2010 al 29/08/2010, 30/08/2010 al 05/09/2010, 06/09/2010 al 12/09/2010, 13/09/2010 al 19/09/2010, 20/09/2010 al 26/09/2010, 27/09/2010 al 03/10/2010, 10/10/2010 al 17/10/2010, 25/10/2010 al 31/10/2010, 01/11/2010 al 07/11/2010, 29/11/2010 al 05/12/2010 y 06/12/2010 al 12/12/2010; que la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), le canceló al ciudadano J.C.L.V. las utilidades correspondientes al período del 30/11/2009 al 26/12/2010 y que la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), le canceló al ciudadano J.C.L. en fecha 14/04/2011 un retroactivo. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos A.H., P.M., Y.B., B.C., R.A., D.S., J.C.F., N.P. y R.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-12.326.995, V.-11.947.908, V.-17.996.520, V.-17.649.652, V.-12.042.22, V.-8.698.597, V.-14.511.82, V.-15.673.682 y V.-16.959.595, respectivamente, domiciliados en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, los cuales no comparecieron en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral y Pública; siendo declarado el desistimiento de los mismos al no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a estos no existe material probatorio alguno que valorar. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Original de Acta de Suspensión Temporal de fecha 23 de diciembre de 2010; y Original de Acta de Finalización de fecha 27/12/2010 (folios Nos. 141 y 142 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas expresamente por el apoderado judicial de la parte demandante, en consecuencia quien juzga decide otorgarles valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la empresa PDVSA SERVICIOS PETROLEROS S.A. y CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, C.A. (CEMMCA), en el contrato N° 4600027817 denominado SERVICIO DE MANTENIMIENTO MENOR A EQUIPOS DE PERFORACION Y REHABILITACIÓN acordaron suspender lo temporalmente en fecha 23 de septiembre de 2010, la cual tuvo una duración de 21 días continuos y que suscribieron un acta de finalización de dicho contrato, por acuerdo en fecha 27 de diciembre de 2010. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Recibos de Pago emitidos por la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), correspondientes a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. (folios Nos. 149 al 164 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los diferentes salarios y conceptos de carácter laboral cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), a la ciudadana C.M.C.d.P. en los períodos 07/06/2010 al 13/06/2010, 30/08/2010 al 05/09/2010, 11/10/2010 al 17/10/2010, 18/10/2010 al 24/10/2010, 01/11/2010 al 07/11/2010, 08/11/2010 al 14/11/2010, 15/11/2010 al 21/11/2010, 22/11/2010 al 28/11/2010, 29/11/2010 al 05/12/2010, y 06/12/2010 al 12/12/2010, los diferentes salarios y conceptos de carácter laboral cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), al ciudadano J.C.L.V. en los períodos 03/08/2009 al 09/08/2009, 05/04/2010 al 11/04/2010, 07/06/2010 al 13/06/2010, 14/06/2010 al 20/06/2010, 21/06/2010 al 27/06/2010, 28/06/2010 al 04/07/2010, 05/07/2010 al 11/07/2010, 26/07/2010 al 01/08/2010, 02/08/2010 al 08/08/2010, 09/08/2010 al 15/08/2010, 16/08/2010 al 22/08/2010, 23/08/2010 al 29/08/2010, 30/08/2010 al 05/09/2010, 06/09/2010 al 12/09/2010, 13/09/2010 al 19/09/2010, 20/09/2010 al 26/09/2010, 27/09/2010 al 03/10/2010, 10/10/2010 al 17/10/2010, 25/10/2010 al 31/10/2010, 01/11/2010 al 07/11/2010, 29/11/2010 al 05/12/2010 y 06/12/2010 al 12/12/2010; que la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), le canceló al ciudadano J.C.L.V. las utilidades correspondientes al período del 30/11/2009 al 26/12/2010 y que la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), le canceló al ciudadano J.C.L. en fecha 14/04/2011 un retroactivo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara a la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., Departamento Jurídico, ubicada en el Edificio Miranda, 3er. Piso, frente a Makro, Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia. Admitidas dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en los pliegos Nos. 28 y 29 de la pieza Nro. 02; Ahora bien, del examen minucioso y exhaustivo efectuado al contenido de las resultas remitidas por PDVSA PETROLEO, S.A., se observa que la misma contribuye a dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, por lo que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio a los fines de verificar que existió el contrato N° 4600027817 denominado SERVICIO DE MANTENIMIENTO MENOR A EQUIPOS DE PERFORACION Y REHABILITACIÓN y su ejecución se inició el 27 de enero de 2009, que fue suscrito y ejecutado por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, C.A. (CEMMCA), que dicho contrato fue suspendido temporalmente en fecha 23 de septiembre de 2010, la cual tuvo una duración de 21 días continuos y que finalizó por acuerdo entre las partes en fecha 27 de diciembre de 2010. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió en la Audiencia de Juicio, copia fotostática simple de actuaciones correspondientes al asunto VP21-L-2010-001044 llevado por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; la cual fue desconocida por la parte contraria. En cuanto a esta promoción es de observar que las mismas fueron consignadas por la representación judicial de la parte demandante en la Audiencia de Juicio, en virtud de lo cual se debe declarar que las mismas fueron promovidas de forma extemporáneas, toda vez que el acto de promoción de pruebas se cumple en la Audiencia Preliminar, correspondiendo incorporarlas físicamente al expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, para que su admisión y evacuación sea cumplida por el Juez de Juicio; sin que puedan proponerse medios probatorios en otra oportunidad procesal, salvo que la ley disponga lo contrario, en consecuencia como quiera que las documentales bajo análisis no se encuentran dentro de las excepciones establecidas en la Ley, resulta forzoso declarar que la prueba que nos ocupa fue consignada en modo extemporánea, debiendo ser desechadas sin que se le pueda atribuir valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez evacuadas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó a declarar a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., en el caso de la ciudadana C.M.C.d.P., manifestó que ellos empezaron ese contrato en diciembre del 2009, como pintores B, y finalizó por el FISDEM el 26 de febrero de 2010, que por ayuda del sindicato, el supervisor de la gabarra, el supervisor de CEMMCA la llamaron el 10 de junio de 2010 para seguir laborando en el nuevo contrato, supuestamente que iba a ser como personal de confianza, pero cuando llevó la factura a firmar en la gabarra aparecía como pintor todavía, seguía la extensión de su contrato, seguía figurando como pintor B, que el supervisor G.V., que es el ingeniero de 24 horas de la gabarra 402 donde ella laboraba llamó al Menito, y le dijeron que sí, que ella aparecía como pintor B, continuando en la obra, cobrando TEA y todo, quien daba charlas de seguridad era ella, que ellos hacían de todo, pintaban, para poder mantener la gabarra impecable, que las funciones que ella realizaba era pintar, esmerilar, preparar la pintura con el catalizador, barrían y secaban las mangueras de aire para poder ejercer las funciones de pintar, que ejercía el cargo de pintor B, el de seguridad, que ella tomaba en cuenta la pintura, el material que entraba y salía del depósito, que también realizaba la supervisión porque ella era la que se encargaba de hacer todas las pedidas y todo lo que se hacía en la gabarra, llevaba informe, llevaba facturación, que su cargo era el de pintor B, que le hicieron firmar tres contratos, el de pintor B, el de obrera y supervisora, que el de supervisora se la hicieron firmar casi a finales del año 2010, cuando ellos veían que le iban a terminar el contrato, que sus funciones seguían siendo las mismas. En el caso del ciudadano J.C.L.V. manifestó que las funciones que realizaba al principio del 2010 obrero, ejercía la parte de mecánica y pintura, y posteriormente como capataz, o sea, que se encargaba de las personas, que sus funciones de capataz era de lleva al personal y aparte de eso también laboraba y hacer inventario, medir, pintar, etc., también realizaba las funciones como pintor A, que el pintor B solo pinta con brocha y rodillo, el pintor A pinta con brocha, con rodillo y con un equipo, que tenía que supervisar y aparte trabajaba con ellos, a veces tenía que firmar los permisos, que los rotaban en otras gabarras mas, en la GP 21, en la 405, en la GP 27, que en esas gabarras laboró tanto como pintor como capataz.

En cuanto a la declaración de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante, en consecuencia luego de haber analizado la declaración de los ex trabajadores demandantes, quien juzga decide otorgarle valor probatorio a la declaración de la ciudadana C.M.C.d.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que laboró nominalmente ejerciendo el cargo de Supervisora; en cuanto a la declaración del ciudadano J.C.L.V. quien juzga luego de haber analizado su declaración, no pudo verificar de su contenido la existencia de alguna confesión judicial vinculada con los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, en consecuencia quien juzga decide desechar la declaración del ex trabajador demandante de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valorado quien juzga las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración de partes de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la causa o motivo legal de culminación de la relación de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. con la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), el cargo desempeñado por la co-demandante ciudadana C.M.C.d.P., las funciones desempeñadas por el ciudadano J.C.L.V., el régimen legal aplicable, los verdaderos salarios normal e integral devengados por los trabajadores accionantes durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., en base al cobro de diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así las cosas le correspondía a la parte demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.), demostrar que la relación de trabajo culminó por terminación de obra, que la co-demandante C.M.C.d.P. desempeñó el cargo de Supervisora de Obra, las verdaderas funciones desempeñadas por los co-demandantes, el verdadero régimen legal correspondiente a los co-demandantes, los verdaderos Salarios Normal e Integral realmente devengados por dichos ex trabajadores accionantes, y que adeude cantidades dinerarias por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha 28 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso I.C.V.. Cisapi, C.A. y Cisapi 2000, S.A.).

Ahora bien, a los fines de dilucidar esta Alzada el primer hecho controvertido relacionado con determinar la causa o motivo legal de culminación de la relación de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. con la empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.),

Así las cosas es de observar que los ex trabajadores demandantes alegaron en su escrito libelar que en fecha 26 de diciembre de 2010, fueron despedidos, hecho este que fue negado y rechazado por la parte demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.), alegando que el motivo de la terminación fue por terminación del contrato de trabajo; debiéndose traer a colación que por ser el patrono quien por razones contables y administrativas tiene en su poder las pruebas de la forma en que sus trabajadores prestan servicios, el mismo es quien tenía la carga de probar la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que lo unía con los ex trabajadores demandantes; en tal sentido, a los fines de una mayor inteligencia del caso, es de hacer notar que el Contrato de Trabajo puede ser definido como un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario; y el mismo presenta las siguientes características resaltantes:

 Es un contrato de actividad o de prestación que supone la prestación de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro.

 Es un contrato consensual se perfecciona por ende con el solo consentimiento de las partes validamente expresado;

 Es esencialmente personal. Del lado del que presta el servicio es intuitu personae.

 Bilateral, que como tal origina y supone obligaciones reciprocas para los contratantes:

 Sinalagmático perfecto; puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes

 De los de ejecución continua, estos es, de los de “tracto sucesivo” o de actividad continua que suelen desenvolverse a lo largo del tiempo mediante ejecución de obligaciones usualmente concatenadas.

 De otro lado, es un contrato oneroso, y

 Por último, el contrato de trabajo es un negocio donde rige la libertad de formas (artículo 70 Ley Orgánica del Trabajo), esto es, que salvo casos excepcionales, no exige requisitos ad-solemnitatem.

Ahora bien, según nuestra doctrina patria los contratos de trabajo según su naturaleza pueden ser por Tiempo Indeterminado, que tienen por objeto la prestación de servicios del trabajador, sin fijación de tiempo; por Tiempo Determinado, en el cual las partes han limitado la duración de los servicios del trabajador; y los contratos para una Obra Determinada, en la cual la prestación de servicios del trabajador tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de un servicio precisado por las partes y terminan con conclusión de la obra o del servicio (Rafael J. A.G., Caracas 2004).

En tal sentido, luego de haber descendido al registro y análisis de los medios de prueba promovidos y evacuados en la presente controversia laboral, esta Alzada considera que si bien no constituye un hecho controvertido que los co-demandantes estaban adscritos al contrato Nro. 4600027817, el cual era para una obra determinada denominada SERVICIO DE MANTENIMIENTO MENOR A EQUIPOS DE PERFORACION Y REHABILITACIÓN ejecutado por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.); y que según las documentales referidas a Acta de Suspensión Temporal de fecha 23 de diciembre de 2010; y Acta de Finalización de fecha 27/12/2010 y de las resultas de la prueba informativa dirigida a PDVSA PETRÓLEO S.A. que rielan en los folios Nos. 141 y 142 de la pieza No. 01 y Nos. 28 y 29 de la pieza No. 02, respectivamente, el referido contrato culminó en fecha 27 de diciembre de 2010; es decir, con posterioridad a la fecha de culminación de la relación de trabajo; es decir, que la referida obra no había culminado; en virtud de lo cual se concluye que la relación de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.); culminó por despido injustificado. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo el orden de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, corresponde a esta Alzada determinar el cargo desempeñado por la co-demandante ciudadana C.M.C.d.P. y las funciones desempeñadas por el ciudadano J.C.L.V., a los fines de determinar el régimen legal aplicable a los ex trabajadores demandantes.

En tal sentido tenemos que en la sentencia recurrida el Juzgador a quo consideró que: “…al no verificar que la parte demandada haya promovido los elementos probatorios idóneos capaces de contradecir y enervar los hechos alegados por los ciudadanos C.M.C.D.P., J.C.L.V. y F.J.P.F., es decir, no dio cumplimiento a su carga probatoria conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que en este caso en particular, se tiene como cierto que los co-demandantes ciudadanos C.M.C.D.P., J.C.L.V. y F.J.P.F. entre sus funciones estaba la de pintar, soldar escoriar, cepillar, esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA. ASI SE DECIDE.”

En tal sentido la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó en la Audiencia de Apelación celebrada que “…la determinación de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera al demandante, resulta equivoco la determinación de la Convención Colectiva Petrolera al actor toda vez que el Juez a quo señala la aplicación únicamente apoyándose su procedencia en declarativa de parte a lo cual le otorga plenos efectos, lo cual resulta incorrecto toda vez que en la declarativa de partes se denota en cuanto a la ciudadana C.C. cierta incongruencia y otros datos que resultan nuevos en el presente asunto toda vez que no fueron señalados en el escrito libelar, por lo que lo señalado por el juzgador a quo resulta violatorio del debido proceso y la tutela judicial efectiva de su representada toda vez que si bien señala la normativa sustantiva y adjetiva la actora debe señalar en el escrito libelar todos y cada uno de los hechos que involucraron la relación de trabajo con relación al pedimento, y en el caso de los ciudadanos FRANCISCO y J.C. alegaron un cargo de Supervisor, y en el caso de la ciudadana C.C. un cargo de Pintor B, de actas se evidencia principalmente de los recibos de pago los cuales fueron reconocidos y el Juez a quo les otorgó pleno valor probatorio así como del acta de liquidación, de las cuales se señala el cargo que estos ciudadanos ejercieron, así mismo se determina y el Juez lo establece en cierta parte del pronunciamiento que existe cierta duda en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y determina que en caso de duda se debe aplicar el mas favorable al trabajador incurriendo en un error toda vez que una vez determinada la carga probatoria el Juez señala que resulta carga de la parte demandante la demostración de los hechos que concurran en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y mal puede aplicar la presunción que en caso de dudas de la aplicación de la Ley se aplica la mas favorable”.

Así las cosas, esta juzgadora a los fines pronunciarse respecto a la procedencia o no del recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente, observa que en el escrito libelar los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. alegaron que ejercieron en el cargo de pintor B y Supervisor de Obra respectivamente, y sus labores consistían en pintar, soldar escoriar, cepillar, esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA; funciones éstas que fueron negadas y rechazadas por la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda; por cuanto a su decir, las labores como supervisores eran supervisar que las labores de pintura, soldadura, escoriación, cepillado y esmerilado fuesen realizadas por los obreros que estaban bajo su verificación, se circunscribían a la supervisión de que los obreros a su cargo ejecutaban adecuadamente sus faenas; en tal sentido y en virtud de la distribución de la carga probatoria, correspondía a la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.) demostrar las funciones que fueron alegadas en el escrito de contestación de la demanda.

Ahora bien, respecto al régimen laboral peticionado por los ex trabajadores demandante en su libelo de demanda, se debe observar que las Convenciones Colectivas de Trabajo a tenor de lo establecido en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de ejecución de la relación de trabajo): es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos por cuanto sus estipulaciones se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención conforme lo prevé el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, beneficiando a todo los trabajadores de la empresa pudiendo exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigentes para el momento de ejecución de la relación de trabajo).

De esta forma el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de ejecución de la relación de trabajo) señala en el contenido de su texto lo siguiente:

Las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores. Se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren.

En consideración a lo expuesto se debe indicar el contenido de la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, que establece su ámbito de aplicación personal en la Industria Petrolera el cual es del siguiente tenor:

CLÁUSULA 2: ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCIÓN

Se encuentra amparado por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR de la Nómina Contractual, comprendida por la Nómina Diaria y la Nómina Mensual Menor de la EMPRESA; no así, aquél que atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, queda exceptuado de la aplicación de esta CONVENCIÓN, el empleado de la EMPRESA que pertenezca a la Nómina No Contractual; la cual está conformada por un personal que disfruta de una serie de beneficios y condiciones de trabajo, regidos por la Normativa Interna de la EMPRESA. No obstante esta excepción, la EMPRESA manifiesta su respeto a la libertad que tiene todo TRABAJADOR de afiliarse o no a una organización sindical, y de ejercer todos los derechos que en este aspecto la legislación laboral le concede; en virtud de lo cual, el personal de la Nómina No Contractual no será afectado en los derechos sindicales que le consagran la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en este sentido no podrán ser impedidos de participar en actividades de mero ejercicio sindical.

A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier TRABAJADOR que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al Procedimiento en Caso de Diferencias estipulado en la Cláusula 75 de esta CONVENCIÓN.

Si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzará a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN, a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicidad con los beneficios que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta CONVENCIÓN, ni la retroactividad de los beneficios contractuales.

En todo caso, la política laboral de la EMPRESA con relación a la implementación de beneficios sociales y en particular, los referidos a vivienda, salud, educación y alimentación, se seguirán con base a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, teniendo como propósito elevar la calidad de vida de todo su personal en consideración a su entorno familiar.

PARÁGRAFO ÚNICO: En lo que respecta al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; la EMPRESA le garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El personal de las CONTRATISTAS, Subcontratistas o empresas de servicios que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la EMPRESA, la cual conjuntamente con un REPRESENTANTE del SINDICATO local y otro de la CONTRATISTA, subcontratista o empresa de servicio según fuere el caso, decidirán sobre el reclamo.

En la Cláusula 69 de esta CONVENCIÓN se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir. Las PARTES velarán por el cumplimiento de la presente CONVENCIÓN en los talleres y empresas de servicio que realicen obras y servicios inherentes o conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo. De modo que al TRABAJADOR ocupado exclusivamente en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta Cláusula, que estipula disposiciones cuya aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicios. Si las PARTES comprobasen que un taller o empresa de servicio obligado a cumplir las disposiciones de esta Cláusula no lo hiciere, tomarán las medidas necesarias para que cese tal situación. Para los efectos del cumplimiento del acuerdo estipulado en esta Cláusula, las PARTES convienen en nombrar una COMISIÓN de alto nivel conformada por un representante designado por la EMPRESA y otro por la FUTPV

.

En atención a lo expresamente establecido en la cláusula segunda del cuerpo normativo contractual petrolero, se desprende claramente que están exceptuados de su campo de aplicación los trabajadores de la denominada nómina mayor, los cuales son todos aquellos trabajadores que tal como su norma lo indica cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva; y los trabajadores que desempeñen los puestos de trabajo contemplado en el artículo 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigentes para el momento de ejecución de la relación de trabajo).

Bajo esta óptica y en atención al caso bajo examen, se observa que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo define expresamente que es un trabajador de dirección de la siguiente manera:

Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones

.

A su vez el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo señala claramente que se define como trabajador de confianza, expresando lo siguiente:

Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

.

Por otra parte, el artículo 47 de la norma sustantiva laboral en estrecha vinculación con las normas transcritas up-supra establece:

Artículo 47: La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Conteste con el alcance y contenido de las normas precedentemente transcritas, ciertamente los estudiosos de la disciplina laboral coinciden en la dificultad de calificar la labor realizada como de dirección o de confianza (Mille, Gerardo) e incluso otros estudiosos del derecho laboral señalan que existe confusión conceptual en los artículos 42 y 45 que hacen prácticamente imposible discernir entre los trabajadores de dirección y los de confianza; señala MILLE que lo importante es considerar la jerarquía, autoridad y autonomía ya que no son determinantes ni la cuantía del sueldo, ni la flexibilidad del horario ni la importancia derivada del nombre del cargo, habida consideración de que la categoría de trabajadores dirección se encuentra virtualmente consagrada como un privilegio a todos los representantes del patrono en el seno de la empresa, por ello, constituyen una excepción al principio de la igualdad de todos los trabajadores ante la ley, excepción que se encuentra legitimada en la naturaleza de las funciones que desempeñan, y que precisamente por constituir una excepción, la interpretación de esta categoría ha de ser restrictiva.

Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13-11-2001 ha establecido que:

"La determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

En tal sentido, para la determinación de un trabajador como de dirección o confianza deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección o de confianza es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial; tal y como fuese establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. (caso Hoegl A.P. en Recurso de Revisión), vinculante para este Juzgador Superior por disponerlo así el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, una vez adminiculado los criterios señalados ut supra con el escrito de contestación de la demanda, resulta evidente que le correspondía a la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.) demostrar no sólo que los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. labores como Supervisores, sino que además le correspondía demostrar que sus funciones eran “verificar y como el cargo lo describe la de supervisar que las labore de pintura, soldadura, escoriación, cepillado y esmerilado fuesen realizadas por los obreros que estaban bajo su verificación, mal pueden alegar que sus labores eran manuales cuando lo cierto era o fue que las mismas se circunscribían a la supervisión de que los obreros a su cargo ejecutaran adecuadamente sus faenas”.

Ahora bien, una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), esta Alzada debe señalar que no existe en actas prueba alguna que demuestre que los ex trabajadores demandante ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. realizaban las funciones alegadas por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, todo ello a fin de catalogar a los accionantes como unos empleados de confianza, razón por la cual esta Alzada debe tener como cierto que los co-demandantes ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. ejercieron las funciones de pintar, soldar escoriar, cepillar, esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA PETRÓLEO S.A., lo que tare como consecuencia que los ex trabajadores demandantes resultan acreedores de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, que estuvo vigente durante sus relaciones de trabajo, toda vez que la parte demandada no logró demostrar las labores alegadas en el escrito de contestación de la demanda a los fines de ser excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. ASÍ SE DECIDE.-

Cabe advertir que la parte demandada recurrente al momento de fundamentar su recurso de apelación alegó que de los recibos de pago se puede evidencia el cargo asumido por los co-demandantes que los excluye de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera; no obstante resulta necesario acotar que de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos ut supra, para la determinación de un trabajador como de dirección o confianza deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional, razón por la cual a criterio de esta Alzada resulta irrelevante el cargo nominal atribuido por la empleadora a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., puesto que lo verdaderamente importante era la naturaleza real de los servicios prestados, en consecuencia como quiera que la parte demandada no logró demostrar las funciones alegadas en su escrito de contestación de la demanda, es por lo que esta Alzada debe tener como cierto que los co-demandantes ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. ejercieron las funciones de pintar, soldar escoriar, cepillar, esmerilar en las gabarras de perforación de pozos petroleros de PDVSA PETRÓLEO S.A, lo que trae como consecuencia que los ex trabajadores demandantes resultan acreedores de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, que estuvo vigente durante sus relaciones de trabajo, resultando en consecuencia improcedente el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente respecto al punto aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, resta a esta Alzada determinar el salario promedio e integral, devengado por los co-demandantes; por cuanto de la lectura efectuada al libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones, se pudo verificar que los ciudadanos C.M.C.D.P., y J.C.L.V. argumentaron en su libelo de demanda que como contraprestación de sus servicios devengaron un último Salario Normal Diario de Bs. 110,67, y Bs. 137,43 , respectivamente, y un último Salario Integral Diario de Bs. 158,59, y Bs. 194,58 respectivamente; siendo negados y rechazados expresamente por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.) en su escrito de litis contestación, bajo el argumento de no ser los co-demandantes beneficiarios de la Convención Colectiva Petrolera, y al haber sido determinado que los mismos sí resultan beneficiarios de dicho régimen legal; es por lo que este juzgador, tiene como cierto los salarios normal e integral aducidos por los co-demandantes.

Ahora bien, tomando en consideración el tiempo de servicio efectivamente acumulado y los Salarios Básico, Normal e Integral determinados en la motiva que antecede, procede en derecho esta juzgadora a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por los ciudadanos C.M.C.D.P., J.C.L.V. y F.J.P.F. en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

En tal sentido en cuanto al concepto de Penalización por Retardo en el Pago de las Prestaciones Sociales, observa quien juzga que el juzgador a quo en la sentencia recurrida consideró que “…se verifica según la Comprobante de Prestaciones Sociales, previamente valorada conforme a la sana crítica, que le fueron canceladas sus prestaciones sociales el mismo día de culminación de la relación de trabajo”.

En tal sentido la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada alegó que: “apelan solamente en lo que respecta al punto de la penalización porque el Juez de Primera Instancia para alegar la improcedencia de dicho reclamo que esta estipulado en la cláusula 70 numeral 11 se establece que la empresa pago de manera puntual las prestaciones sociales pero es el caso que consta en autos de que si hubo un retardo por parte de la empresa pues consta original del acta de suspensión y así mismo consta el original del acta de finalización así como una prueba informativa que se requirió a PDVSA donde se ratifica la fecha de la suspensión temporal de la obra de manera que hubo un retardo en el pago de las prestaciones sociales de lo cual insiste en dicho retardo”.

En tal sentido, cuanto a este punto de apelación, se considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de una mayor inteligencia del caso:

Artículo 92 C.R.B.V.: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (subrayado

del Tribunal)

Por su parte, la Sala de Casación Social del M.T.d.J. en sentencia Nro. 607 de fecha 4 de junio de 2004 (Caso: E.J.F.) señaló con respecto a los intereses moratorios, lo siguiente:

Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.

Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.

Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.

En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador

. (Subrayado de este Tribunal Superior)

Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, Nro. 2383, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: P.C.N. contra Sistema Eléctrico Del Estado Nueva Esparta, C.A.), con respecto a los intereses de mora, señaló la doctrina reiterada y sostenida de esta Sala, entre otros, en fallos de fechas 18 de octubre de 2001 (Nro. 249), 21 de mayo de 2003 (Nro. 355), 10 de julio de 2003 (Nro. 434), y 16 de octubre de 2003 (Nro. 961), de que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, indiferentemente sea por causa imputable o no al patrono, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 790 de fecha 11 de abril de 2002, (Caso: Nulidad Parcial del Artículo 8, numeral 4, de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas), declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos y que toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Bajo este hilo argumentativo, la Industria Petrolera Nacional junto con las organizaciones sindicales que agrupan a sus trabajadores, han suscrito diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo, en las cuales no solo se recogen los principios y garantías que en materia laboral dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que los mismos han sido notablemente mejorados y ampliados; por lo que al constituir las Convenciones Colectivas de Trabajo un verdadero cuerpo normativo, sus estipulaciones se convierten en Cláusulas obligatorias para las partes al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 508 L.O.T.: Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así pues, en cuanto al retardo en el pago de las Prestaciones Sociales, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera vigente para la fecha de culminación de las relaciones de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. (2009-2011), aplicable en el presente asunto por haber sido reconocido expresamente por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), dispone en su Cláusula 70, Numeral 11, lo siguiente:

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones..

De lo trascrito en líneas anteriores se observa que la norma contractual establece ciertos requisitos que se deben cumplir para que se considere en mora a la “Contratista” en el pago de las prestaciones sociales, siendo estos los siguientes: 1).- Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2).- Que por razones imputable a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las Prestaciones Sociales legales y contractuales que pudieran corresponderles o diferencia de las mismas; y 3).- Que dichas Prestaciones Sociales legales y contractuales, o diferencia de las mismas sean verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA PETRÓLEO S.A.

Ahora bien, en virtud del carácter sancionatorio de la Cláusula 69, Numeral 11 del instrumento contractual de la Industria Petrolera, le correspondía a los ex trabajadores demandantes ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. la carga de demostrar en el presente juicio, la ocurrencia de los requisitos para que se considere en mora a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), respecto al pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales, tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que en su parte pertinente dispuso:

Demanda el pago de la cantidad de cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 5.652.288,18), por concepto de atraso en el pago de salarios y prestaciones, con fundamento en lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva.

Reclama el pago de ciento veintiséis (126) días de atraso (desde el 26 de mayo de 2004 al 27 de septiembre del mismo año) a razón de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43).

Establece la cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

En este caso, correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y que el atraso se debió a razones imputables a la empresa, mas del examen de los autos se observa que no cumplió la expresada carga probatoria; por el contrario, consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza) que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación del contrato de trabajo con dicha empresa en fecha 06 de junio de 2004.

En todo caso, es conveniente señalar que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos, por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

En este orden de ideas, se debe hacer notar que la disposición contractual que regula el retardo en el pago de las Prestaciones Sociales en la Industria Petrolera ha sido interpretada en diferentes oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; así tenemos que en decisión de fecha 30 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso L.F.M.B.V.. INTERNATIONAL LOGGING SERVICIOS S.A.), se estableció:

Finalmente, se declara improcedente la reclamación de pago por retardo en la liquidación, de conformidad con el Tercer Aparte de la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera en razón de que habiendo culminado la relación de trabajo en fecha 19 de febrero de 2001 y llevándose a cabo el pago de la liquidación en esa misma oportunidad, no hubo retraso en el pago, por lo cual debe entenderse que sólo procede la aplicación de dicha disposición contractual en los casos de ausencia de cancelación de la liquidación, lo cual no es en el presente caso, en virtud que el empleador realizó un pago parcial de lo adeudado por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Posteriormente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso H.S.B.P.V.. TBC BRINADD VENEZUELA C.A.), determinó lo siguiente:

Demanda también el pago de la cantidad de cuatro millones quinientos veintitrés mil ochocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 4.523.866,89), por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva.

Reclama el pago de ciento treinta y medio (130,5) días de atraso (desde el 06 de febrero de 2006 al 13 de junio del mismo año) a razón de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65).

Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos.

Ahora, habida cuenta que consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación de la relación de trabajo, se declara improcedente el presente reclamo. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

En este mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Enrique J.C.A.V.. TBC BRINADD VENEZUELA C.A., y PDVSA PETRÓLEO S.A.), dispuso en su parte pertinente:

11.- Retardo en el pago de las prestaciones sociales: Conteste con la cláusula 65 de la Convención Colectiva, si por razones imputables a la empresa no se pagan las prestaciones sociales el mismo día del despido, ésta debe pagar cada día de retraso al salario básico.

Conteste con lo establecido por esta Sala, la penalidad establecida en la citada cláusula sólo procede en los casos de ausencia de pago de la liquidación; no así, en el supuesto en que realice un pago parcial de lo adeudado, aunque se discutan los conceptos incluidos y los montos (al respecto, véanse sentencias Nos 1.666 del 30 de julio de 2007 y 230 del 4 de marzo de 2008, casos: L.F.M.B. contra International Logging Servicios S.A., y H.S.B.P., respectivamente).

En el presente caso, la empresa demandada cumplió con el pago parcial de las prestaciones sociales, al emitir dos cheques de gerencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente que embargaron las cantidades correspondientes. Así, el 25 de mayo de 2004, se efectuó un primer embargo por el 50% de las prestaciones, en el juicio de divorcio intentado contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 30 de junio de 2004, por Bs. 3.792.242,67; y el 22 de septiembre de ese mismo año fue embargado el restante 50%, en el juicio de obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención– incoado igualmente contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 4 de octubre de 2004, por Bs. 3.792.242,67.

Ahora bien, cuando la empresa consignó cada uno de los cheques de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de los referidos embargos, informó que las cantidades que por liquidación le correspondían al actor no habían sido entregadas por cuanto éste no se había presentado a retirarlas; así las cosas, visto que no quedó demostrado que el retraso en el pago se debiera a causas imputables a la empresa, no es procedente lo demandado por tal concepto.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Subsiguientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Eutimio Ordóñez S.V.. CONSTRUCCIONES BRAVO PERCHE, C.A., CHEVRON TEXACO C.A., y PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.), modificó su criterio en los términos siguientes:

Ahora bien, con relación a la sanción pecuniaria por la mora o retardo en el pago de las prestaciones sociales reclamada por el actor con fundamento en la cláusula 69 minuta 7 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la industria petrolera, se observa que al haber ocurrido el pago parcial de las prestaciones sociales al momento de culminar la relación de trabajo, resulta procedente dicha indemnización, pero no a razón del 1 ½ por día, como así lo que reclama el actor, sino a razón de 1 día de salario básico a partir de la fecha de inicio de la relación de trabajo (el 15 de junio de 1999) hasta la fecha de la citación de la última de las codemandadas, pues posteriormente, y a partir de esta última fecha se genera la corrección monetaria conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De considerar que dicha sanción contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, se debería cancelar hasta la fecha del pago efectivo de lo adeudado, sería contraria a las disposiciones legales, pues se estaría condenando al empleador al pago de una doble indemnización durante el mismo período tiempo. Así se establece.

Por consiguiente, le corresponde por concepto de indemnización por retardo en el pago parcial de prestaciones sociales conforme la cláusula 69 minuta 7 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la industria petrolera, 240 días, el cual multiplicado por el salario básico diario de Bs. 14.630, arroja una cantidad de tres millones quinientos once mil doscientos bolívares (Bs. 3.511.200,00), es decir, Bs.F. 3.511,20. Así se resuelve.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso L.A.R.M.V.. BOVE PÉREZ, C.A. y PDVSA, PETRÓLEO, S.A.), dispuso:

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la infracción por errónea interpretación de la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004.

(OMISSIS)

Quien recurre denuncia, que la infracción de la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004, se materializó cuando la sentencia recurrida declaró la improcedencia de las cantidades demandadas por concepto de “mora en el pago de las prestaciones sociales”.

Es así, que el recurrente señala que la sentencia de alzada incurriendo en una interpretación errónea de la cláusula 69, nota de minuta N° 7, determinó que uno de los requisitos para que se considere en mora a la contratista en el pago de las prestaciones sociales es que las mismas sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de Petróleos de Venezuela, S.A., supuesto éste que a decir del recurrente, no se encuentra presente en la cláusula delatada como infringida, lo que conllevó a que la recurrida indebidamente y con base en tal interpretación, decidiera que “al no evidenciarse en actas que el trabajador haya realizado el reclamo de las prestaciones sociales por ante PDVSA”, resultaba entonces improcedente la cantidad reclamada por concepto de “mora en el pago de las prestaciones”.

Pues bien, la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004, señala expresamente que:

(OMISSIS)

La norma contractual precedentemente transcrita, estipula una sanción por el retardo en el pago de salarios y sueldos, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 65 del Contrato Colectivo de Trabajo. Dicha disposición además dispone que la sanción en cuestión también opera en caso de terminación de la relación de trabajo cuando las prestaciones legales y contractuales, ya verificadas por los Centros de Administración de Contratistas, no sean pagadas a la fecha del despido.

Ahora bien, para verificar lo aseverado por el recurrente, precisa esta Sala transcribir extractos de la sentencia recurrida, lo cual hace de la manera siguiente:

(OMISSIS).

De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que efectivamente la recurrida estableció que uno de los requisitos contenidos en la norma contractual para que operase la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales, es el reclamo previo, por parte del trabajador de las prestaciones sociales por ante el Centro de Atención Integral de Contratista de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), supuesto éste que, como bien dice el recurrente, no se encuentra presente en la cláusula 69 minuta Nº 7 del Contrato Colectivo de Trabajo de la industria Petrolera, lo que sin duda hizo que la sentencia de alzada incurriera en la infracción denunciada.

Para mayor abundamiento, en un caso similar al planteado, esta Sala de Casación Social, interpretando la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, estableció la procedencia de dicho concepto desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la notificación de las últimas de las codemandadas, debido a que después de la sustanciación del procedimiento, y en caso de que la demanda resultase procedente, se generaba a favor del trabajador la corrección monetaria y los intereses de mora correspondientes (sentencia N° 1584, expediente: 08-1218, caso: Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA), Chevron Texaco, C.A. y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA, con ponencia de quien suscribe el presente fallo). Por consiguiente, en el presente caso, una vez verificado los supuestos necesarios para que proceda la sanción por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, le corresponderá al actor la indemnización por “mora” desde la fecha de la terminación del contrato individual de trabajo hasta la notificación de la última de las codemandadas. Así se resuelve.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, se declara procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

(Subrayado de este Tribunal Superior)

De un riguroso análisis efectuado a los diferentes criterios jurisprudenciales asumidos por la Sala de Casación Social de nuestro m.T.d.J., obtenemos que inicialmente la sanción por la mora en el pago de las prestaciones sociales contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (Cláusula 65 o 69), solamente resultaba aplicable si la empresa no realizaba pago alguno, más no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos; y posteriormente se estableció que resultaba procedente la sanción in comento incluso en los casos de haber ocurrido el pago parcial de las prestaciones sociales al momento de culminar la relación de trabajo; no siendo un requisito necesario o indispensable para su procedencia, el reclamo previo por parte del trabajador de las prestaciones sociales por ante el Centro de Atención Integral de Contratista de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA); más sin embargo, subsiste la obligación por parte del sentenciador de verificar la ocurrencia de los supuestos realmente establecidos en la norma contractual para que proceda la sanción por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, a saber: 1).- La terminación del contrato individual de trabajo por cualquier causa (despido, renuncia, etc.); 2).- Que por razones imputable a la empresa, no se le pague al trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las Prestaciones Sociales legales y contractuales que pudieran corresponderles o diferencia de las mismas; y 3).- Que dichas Prestaciones Sociales legales y contractuales, o diferencia de las mismas sean verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA PETRÓLEO S.A.; respecto a este último requisito, esta Juzgadora de Alzada debe señalar que el término verificación significa comprobar la verdad de algo o revalidar lo ya aprobado, por lo que en el marco de la norma citada la verificación de las prestaciones implica que una vez que la contratista calcula las prestaciones sociales del trabajador, debe someterse a la consideración de este departamento de PDVSA el cálculo realizado, a los fines de que lo compruebe o revalide; y en este contexto, esta verificación no es una carga que el trabajador deba cumplir para que opere la penalidad prevista contractualmente sino que forma parte del objeto de la obligación de la contratista, el cual no se limita al simple pago de las prestaciones sociales o de la diferencia de éstas, que se encuentre pendiente al término del vínculo laboral, sino que se extiende al pago de esas prestaciones sociales, necesariamente verificadas de forma previa por PDVSA, a través de los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales.

En tal sentido, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas del proceso, este Tribunal de Alzada pudo constatar que resultó un hecho plenamente admitido por las partes que las relaciones de trabajo de los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., finalizaron en fecha 26 de diciembre de 2010; sin constatarse de los medios de pruebas evacuados en autos la fecha exacta en que la Empresa demandada CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), le canceló las prestaciones sociales a los ex trabajadores demandantes, y por tanto se debe presumir (al no haber sido desvirtuado por prueba en contrario) que la demandada le canceló a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el mismo día de la fecha de culminación de sus relaciones de trabajo, es decir, el día 26 de diciembre de 2010; por lo que no fue debidamente demostrado el retardo en el pago de las prestaciones sociales y contractuales por parte de la hoy accionante, lo cual debía ser acreditados en autos por los ex trabajadores accionantes, en virtud de tratarse de un beneficio que supera con creces (03 días de salario normal por cada día de retraso) la garantía mínima establecida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por resultar beneficiario de dicha Indemnización se deben cumplir a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la norma contractual para su procedencia, y en forma particular demostrar el atraso en el pago de las prestaciones y que el mismo se debió a razones imputables a la Empresa; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Enrique J.C.A.V.. TBC BRINADD VENEZUELA C.A., y PDVSA PETRÓLEO S.A.); aunado a que los requisitos reales establecidos en la Cláusula 70 (antes 69), Numeral 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en modo alguno han sido eliminados, suprimidos o relajados por algún criterio de la Sala de Casación Social o de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por tanto conservan plena eficacia jurídica; adicionalmente, en el supuesto negado que los demandantes hubiesen demostrado que sus prestaciones sociales fueron canceladas en fecha 05 de mayo de 2011, es decir, CIENTO VEINTICINCO (125) días después de finalizada sus relaciones de trabajo, tampoco se pudo verificar que los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V., hubiesen logrado demostrar la ocurrencia del segundo requisito establecido en la Cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera vigente para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, como lo es que el retardo en el pago de las prestaciones sociales y contractuales por parte de la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), fuese por causa imputable a ella, razón por la cual, resulta forzoso para este Tribunal de Alzada declarar la improcedencia del concepto reclamado por los demandantes referido a la Penalización por Mora (Cláusula 70 Convención Colectiva Del Trabajo); por cuanto se debe demostrar que el patrono incurrió en retardo al momento de cancelar las Prestaciones Sociales correspondientes, y adicionalmente que el retardo en el pago de las prestaciones sociales y contractuales fuese por causa imputable a él; fundamentos estos por las cuales debe ser desechado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. ASÍ SE DECIDE.-

En atención a los hechos expuestos, resulta necesario desestimar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V.. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, esta Alzada procede a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. de la siguiente manera:

Ciudadana C.M.C.d.P.:

Fecha de Ingreso: 10 de junio de 2010 (10-06-2010)

Fecha de Egreso: 26 de diciembre de 2010 (26-12-2010)

Tiempo de Servicio Acumulado: SEIS (06) meses y DIECISIETE (17) días.

Régimen Aplicable: Contratación Colectiva Petrolera período 2009-2011

 SALARIO BÁSICO: Bs. 74,25.

 SALARIO NORMAL: Bs. 110,67

 SALARIO INTEGRAL: Bs. 158,89

1. - PREAVISO:

   De conformidad con el numeral 1, literal a) de la Cláusula Nro. 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto es procedente a razón de 15 días que al ser multiplicados con base al Salario Normal de Bs. 110,67, se traduce en la suma de MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.660,05) al no verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), haya cancelado cantidad alguna por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

2. - ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL:

   Con base a lo dispuesto en el numeral 1, literales b), c) y d) de la Cláusula Nro. 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, dichos conceptos resultan procedente a razón de 60 días (Antigüedad Legal 30 días + Antigüedad Adicional 15 días + Antigüedad Contractual 15 días = 60 días) que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 158,89 resulta la suma de Bs. 9.533,40 y al verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), canceló la cantidad de Bs. 4.490,00 (Complemento de Antigüedad de Bs. 3.650,00 + Alícuota de Utilidades de Bs. 775,05 + Alícuota de Bono Vacacional de Bs. 64,95), según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego No. 66 de la pieza No. 0, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de CINCO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.043,40), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

3. - UTILIDADES:

   De conformidad con lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, dicho concepto resulta procedente a razón de 60 días (que es el resultado de dividir 120 días [equivalente a 33,33% de lo devengado por el trabajador accionante durante su relación de trabajo]/12 meses x 6 meses efectivamente laborados = 60 días) que al ser multiplicado por el salario normal diario de Bs. 110,67 arroja la cantidad de Bs. 6.640,20; y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 6.874,75, según se desprende de Recibo de Pago, inserto en autos al pliego No. 164 de la pieza No. 01, es decir, una cantidad superior a la correspondiente en derecho a la co-demandante, se concluye que no existe diferencia a favor del mismo por el concepto reclamado, en consecuencia, se declara improcedente. ASÍ SE DECIDE.-

4. - VACACIONES:

   De conformidad con la Cláusula Nro. 24, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 2,83 días de Salario Normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 16,98 días (34 días / 12 meses = 2,83 días X 06 meses completos) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 110,67; asciende a la cantidad de Bs. 1.879,18, y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 556,90, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego No. 66 de la pieza No. 01, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.322,28), que se ordena cancelar a favor de la co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

5. - BONO VACACIONAL:

   Según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, éste Juzgador considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 4,58 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 27,48 días (55 / 12 meses = 4,58 X 6 meses completos laborados) que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 74,25, asciende a la cantidad de Bs. 2.040,39, y al verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), canceló la cantidad de Bs. 259,90, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego No. 66 de la pieza No. 01, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.780,49), del concepto bajo análisis, que se ordena cancelar a favor de la co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

6. - TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO:

   Con respecto a este concepto, cabe señalar que los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Trabajo contienen un régimen especial, aplicable a los trabajadores que prestan servicios en áreas despobladas, que pueden ser definidas como aquellas que por su escasa población o por la dispersión de sus habitantes, no cuenta con las comodidades o servicios públicos esenciales para la vida; por lo que cuando el centro de trabajo se ubica a 30 kilómetros o más de la población más cercana, el empleador debe suministrar gratuitamente al trabajador un medio de transporte para ir o venir entre su habitación y el lugar de trabajo. Fundamentalmente esta obligación consiste en transportar al trabajador desde el centro de trabajo al centro poblado más cercano, donde se supone debe tener o haber establecido su residencia, y desde éste al sitio de trabajo. Es por ello que la procedencia en derecho del Tiempo de Viaje, exige la demostración por parte del actor de los extremos siguientes: el lugar convenido para abordar el transporte de la empresa que lo trasladaba a su centro de trabajo, y el tiempo empleado por el transporte en ir y venir desde un punto a otro, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver un caso análogo en sentencia de fecha 06 marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que este juzgador, aplica por razones de orden público laboral, debiendo demostrar que la firma de comercio CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMM, C.A.); ocupaba habitualmente más de quinientos (500) trabajadores, y que las labores se presten en lugar despoblado donde deban tener su residencia, a más de cincuenta (50) kilómetros de distancia de la población más cercana; en tal sentido, si bien resultó un hecho admitido por las partes, que la ciudadana C.M.C.d.P. prestaba sus servicios personales desde el muelle al sitio de trabajo en el lago, sin embargo, la co- demandante no logró demostrar el tiempo empleado en ir y venir desde su habitación y el lugar de trabajo, así como tampoco logró demostrar en forma fidedigna que la parte demandada tuviese a su cargos más de QUINIENTOS (500) trabajadores para considerarse que se encontraba en la obligación legal de suministrar transporte a sus trabajadores; razones por las cuales, quien sentencia, declara la improcedencia en derecho del concepto reclamado de Tiempo de Viaje. ASÍ SE DECIDE.-

7. - UTILIDADES DE TIEMPO DE VIAJE:

   En este orden de ideas, con respecto al concepto reclamado por utilidades tiempo de viaje, quien juzga, establece que por cuanto fue declarada la improcedencia del concepto de tiempo de viaje no cancelado, en consecuencia, resulta igualmente improcedente reclamo alguno por concepto de utilidades generadas en razón de dicho concepto, en consecuencia, se declara la improcedencia del concepto bajo análisis. ASI SE DECIDE.-

8. - MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA:

   Con respecto a dicho reclamo, quien sentencia, debe traer a colación que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exhorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria (Sentencia de fecha 26 de junio del año 2007, caso N.A.M.V.. Fuente De Soda Y Restaurante El Llanero, Hoy Hermanos Cardoso S.R.L.). Siendo ello así, dado que la co-demandante alegó que la empresa demandada no le canceló la ½ hora de reposo y comida, no obstante haber deducido haber laborado en un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 3:00 p.m., es decir, una jornada normal de 8 horas; siendo que dicho concepto es de carácter extraordinario, ya que conforme a la cláusula 66, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; el mismo se cancela únicamente cuando el trabajador tiene que continuar atendiendo sus labores por orden de la empresa, en consecuencia, en el presente caso era su carga procesal demostrar que efectivamente laboró durante el tiempo que le correspondía disfrutar de su ½ de reposo y comida; y por cuanto del análisis realizado a los medios de pruebas rielados a las actas procesales no se evidencia que la co-demandante haya laborado durante ese tiempo, en consecuencia quien sentencia, debe forzosamente declarar la improcedencia del concepto de ½ hora de reposo y comida. ASI SE DECIDE.-

9. - UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA:

   En este orden de ideas, con respecto al concepto reclamado por utilidades de la ½ hora de reposo y comida, quien juzga, establece que por cuanto fue declarada la improcedencia del concepto de ½ hora de reposo y comida, en consecuencia, resulta igualmente improcedente reclamo alguno por concepto de utilidades generadas en razón de dicho concepto, en consecuencia, se declara la improcedencia del concepto bajo análisis. ASI SE DECIDE.-

10. - FIDEICOMISO:

    Con relación al pago por concepto de fideicomiso, que no es mas que los intereses sobre prestaciones sociales reclamados por la ex trabajadora co-demandante, cabe señalar que la Contratación Colectiva Petrolera vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, dispone en el numeral 19 de la Cláusula Nro. 70 de la Contratación Colectiva Petrolera, que toda persona jurídica que contrate obras, trabajos o servicios con PDVSA PETRÓLEO S.A., debe constituir Planes de Fideicomiso para sus trabajadores fijos; al tenor de lo antes expuesto, se debe concluir que los intereses del fideicomiso se calculan sobre las cantidades depositadas por el patrono por concepto de prestación de antigüedad y con base a las diferentes tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela mensualmente; en virtud de lo cual se debe declarar la improcedencia del concepto bajo análisis, dado que, en primer lugar los Intereses sobre Fideicomiso se determina solo sobre la suma depositada por concepto de Antigüedad Legal; y en segundo lugar, por cuanto la tasas de intereses para el cálculo de los mismos es la establecida mensualmente por el Banco Central de Venezuela, y no el 15% que aduce el accionante en su escrito libelar; de igual forma, para mayor abundamiento en la Contratación Colectiva Petrolera 2009-2011 las prestaciones de antigüedad legal, antigüedad adicional y antigüedad contractual se pagan conforme a los salarios devengados durante las últimas cuatro (04) semanas efectivamente laboradas y en ese sentido, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), no se encuentra obligada a liquidar ni depositar mensualmente la antigüedad correspondiente a la trabajadora, lo cual trae como consecuencia, la no generación de intereses derivadas de esa prestación de antigüedad, por lo que se declara la improcedencia del concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

11. - TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA):

    Dicho concepto tiene su fundamento en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; ahora bien, Con relación a este concepto, se debe observar que la Cláusula Nro. 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, establece en forma expresa que las Empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores (fijos y eventuales) amparados por dicha texto normativo el beneficio social mediante el empleo de una Tarjeta Electrónica, la cual sustituye la tarjeta de comisariato, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, pagaderos los CINCO (05) primeros días de cada mes laborado, por lo que en el presente caso al ser el demandante beneficiario de los Cláusulas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera, y estar obligada en este caso la empresa demandada a suministrar dicha Tarjeta Electrónica, resulta procedente en derecho el concepto reclamado; en tal sentido, se observa del escrito libelar que al haber quedado establecido que la demandante laboró en el período comprendida desde el 10 de junio de 2010 al 26 de diciembre de 2010, un tiempo de servicio total de SEIS (06) meses y (17) días, al mismo le correspondía el pago de la cantidad de ONCE MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 11.050,00), [(que es el resultado de multiplicar 6 y ½ importes de mes x Bs. 1.700,00 que es el valor mensual de dicha tarjeta estipulado en la industria petrolera vigente para el período del mes de enero de 2010 a febrero de 2011 = Bs. 850,00), no obstante, al evidenciarse que la co-demandante reconoce en su escrito libelar (folio Nro. 07 de la Pieza Principal Nro 1) que la empresa demandada le canceló la cantidad de Bs. 2.535,00 por concepto de cesta ticket, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES (Bs. 8.515,00), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

    La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 18.321,22), que deberán ser cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), a la ciudadana C.M.C.d.P. por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

    Ciudadano J.C.L.V.:

    Fecha de Ingreso: 22 de julio de 2009 (22-07-2009)

    Fecha de Egreso: 26 de diciembre de 2010 (26-12-2010)

    Tiempo de Servicio Acumulado: UN (01) año, CINCO (05) meses y CUATRO (04) días.

    Régimen Aplicable: Contratación Colectiva Petrolera período 2009-2011

     SALARIO BÁSICO: Bs. 74,25.

     SALARIO NORMAL: Bs. 137,43.

     SALARIO INTEGRAL: Bs. 194,58

1. - PREAVISO:

   De conformidad con el numeral 1, literal a) de la Cláusula Nro. 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto es procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados con base al Salario Normal de Bs. 137,43, se traduce en la suma de CUATRO MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.122,90) que se ordena cancelar a favor del co-demandante, al no verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), haya cancelado cantidad alguna por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

2. - ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL:

   Con base a lo dispuesto en el numeral 1, literales b), c) y d) de la Cláusula Nro. 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, dichos conceptos resultan procedente a razón de 60 días (Antigüedad Legal 30 días + Antigüedad Adicional 15 días + Antigüedad Contractual 15 días = 60 días) que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 194,58 resulta la suma de Bs. 11.674,80 y al verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), canceló la cantidad de Bs. 4.490,00 (Complemento de Antigüedad de Bs. 6.112,40 + Alícuota de Utilidades de Bs. 899,70 + Alícuota de Bono Vacacional de Bs. 101,10), según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego Nro. 67 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor del co-demandante por la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA SENTIMOS (Bs. 4.561,60), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

3. - UTILIDADES:

   De conformidad con lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, dicho concepto resulta procedente a razón de 170 días (que es el resultado de dividir 120 días [120 días equivalente a 33,33% de lo devengado por el trabajador accionante durante su relación de trabajo] + 50 días [120 días/12 meses x 5 meses efectivamente laborados = 50 días) que al ser multiplicado por el salario normal diario de Bs. 137,43 arroja la cantidad de Bs. 23.363,10; y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 10.055,30, según se desprende de Recibo de Pago, inserto en autos al pliego Nro. 78 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor del co-demandante por la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 13.307,80), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

4. - VACACIONES FRACCIONADAS:

   De conformidad con la Cláusula Nro. 24, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 2,83 días de Salario Normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 14,15 días (34 días / 12 meses = 2,83 días X 05 meses completos) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 137,43; asciende a la cantidad de Bs. 1.944,63, y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 464,05, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego Nro. 67 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.480,58), que se ordena cancelar a favor del co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

5. - BONO VACACIONAL:

   Según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, éste Juzgador considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 4,58 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 22,90 días (55 / 12 meses = 4,58 X 5 meses completos laborados) que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 74,25, asciende a la cantidad de Bs. 1.700,33, y al verificarse de autos que la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), canceló la cantidad de Bs. 216,55, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego Nro. 67 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.483,78), del concepto bajo análisis, que se ordena cancelar a favor del co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

6. - TIEMPO DE VIAJE NO CANCELADO:

   Con respecto a este concepto, cabe señalar que los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Trabajo contienen un régimen especial, aplicable a los trabajadores que prestan servicios en áreas despobladas, que pueden ser definidas como aquellas que por su escasa población o por la dispersión de sus habitantes, no cuenta con las comodidades o servicios públicos esenciales para la vida; por lo que cuando el centro de trabajo se ubica a 30 kilómetros o más de la población más cercana, el empleador debe suministrar gratuitamente al trabajador un medio de transporte para ir o venir entre su habitación y el lugar de trabajo. Fundamentalmente esta obligación consiste en transportar al trabajador desde el centro de trabajo al centro poblado más cercano, donde se supone debe tener o haber establecido su residencia, y desde éste al sitio de trabajo. Es por ello que la procedencia en derecho del Tiempo de Viaje, exige la demostración por parte del actor de los extremos siguientes: el lugar convenido para abordar el transporte de la empresa que lo trasladaba a su centro de trabajo, y el tiempo empleado por el transporte en ir y venir desde un punto a otro, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver un caso análogo en sentencia de fecha 06 marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que este juzgador, aplica por razones de orden público laboral, debiendo demostrar que la firma de comercio CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA (CEMM, C.A.); ocupaba habitualmente más de quinientos (500) trabajadores, y que las labores se presten en lugar despoblado donde deban tener su residencia, a más de cincuenta (50) kilómetros de distancia de la población más cercana; en tal sentido, si bien resultó un hecho admitido por las partes, que el ciudadano J.C.L.V. prestaba sus servicios personales desde el muelle al sitio de trabajo en el lago, sin embargo, el co- demandante no logró demostrar el tiempo empleado en ir y venir desde su habitación y el lugar de trabajo, así como tampoco logró demostrar en forma fidedigna que la parte demandada tuviese a su cargos más de QUINIENTOS (500) trabajadores para considerarse que se encontraba en la obligación legal de suministrar transporte a sus trabajadores; razones por las cuales, quien sentencia, declara la improcedencia en derecho del concepto reclamado de Tiempo de Viaje. ASÍ SE DECIDE.-

7. - UTILIDADES DE TIEMPO DE VIAJE:

   En este orden de ideas, con respecto al concepto reclamado por utilidades tiempo de viaje, quien juzga, establece que por cuanto fue declarada la improcedencia del concepto de tiempo de viaje no cancelado, en consecuencia, resulta igualmente improcedente reclamo alguno por concepto de utilidades generadas en razón de dicho concepto, en consecuencia, se declara la improcedencia del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

8. - MEDIA HORA DE REPOSO Y COMIDA NO CANCELADA:

   Con respecto a dicho reclamo, quien sentencia, debe traer a colación que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exhorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria (Sentencia de fecha 26 de junio del año 2007, caso N.A.M.V.. Fuente De Soda Y Restaurante El Llanero, Hoy Hermanos Cardoso S.R.L.). Siendo ello así, dado que el co-demandante alegó que la empresa demandada no le canceló la ½ hora de reposo y comida, no obstante haber deducido haber laborado en un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 3:00 p.m., es decir, una jornada normal de 8 horas; siendo que dicho concepto es de carácter extraordinario, ya que conforme a la cláusula 66, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; el mismo se cancela únicamente cuando el trabajador tiene que continuar atendiendo sus labores por orden de la empresa, en consecuencia, en el presente caso era su carga procesal demostrar que efectivamente laboró durante el tiempo que le correspondía disfrutar de su ½ de reposo y comida; y por cuanto del análisis realizado a los medios de pruebas rielados a las actas procesales no se evidencia que el co-demandante haya laborado durante ese tiempo, en consecuencia quien sentencia, debe forzosamente declarar la improcedencia del concepto de ½ hora de reposo y comida. ASÍ SE DECIDE.-

9. - UTILIDADES DE LA ½ HORA DE REPOSO Y COMIDA:

   En este orden de ideas, con respecto al concepto reclamado por utilidades de la ½ hora de reposo y comida, quien juzga, establece que por cuanto fue declarada la improcedencia del concepto de ½ hora de reposo y comida, en consecuencia, resulta igualmente improcedente reclamo alguno por concepto de utilidades generadas en razón de dicho concepto, en consecuencia, se declara la improcedencia del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

10. - VACACIONES PENDIENTES: De conformidad con la Cláusula Nro. 24, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, este concepto es procedente a razón de 34 días que al ser multiplicado por el salario normal diario de Bs. 137,43 asciende a la cantidad de Bs. 4.672,62, y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 1.559,25, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego Nro. 67 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de TRES MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.113,37), que se ordena cancelar a favor del co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

11. - BONO VACACIONAL PENDIENTE:

    De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24, Literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, éste Juzgador considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 55 días de salario básico, que al ser multiplicados por el Salario Básico Diario de Bs. 74,25 resulta la cantidad de Bs. 2.306,20, y al verificarse de autos que la Empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 519,75, según se desprende de Comprobante de Prestaciones Sociales, inserta en autos al pliego Nro. 67 de la Pieza Principal Nro. 1, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.786,45), que se ordena cancelar a favor del co-demandante. ASÍ SE DECIDE.-

12. - FIDEICOMISO:

    Con relación al pago por concepto de fideicomiso, que no es mas que los intereses sobre prestaciones sociales reclamados por el ex trabajador co-demandante, cabe señalar que la Contratación Colectiva Petrolera vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, dispone en el numeral 19 de la Cláusula Nro. 70 de la Contratación Colectiva Petrolera, que toda persona jurídica que contrate obras, trabajos o servicios con PDVSA PETRÓLEO S.A., debe constituir Planes de Fideicomiso para sus trabajadores fijos; al tenor de lo antes expuesto, se debe concluir que los intereses del fideicomiso se calculan sobre las cantidades depositadas por el patrono por concepto de prestación de antigüedad y con base a las diferentes tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela mensualmente; en virtud de lo cual se debe declarar la improcedencia del concepto bajo análisis, dado que, en primer lugar los Intereses sobre Fideicomiso se determina solo sobre la suma depositada por concepto de Antigüedad Legal; y en segundo lugar, por cuanto la tasas de intereses para el cálculo de los mismos es la establecida mensualmente por el Banco Central de Venezuela, y no el 15% que aduce el accionante en su escrito libelar; de igual forma, para mayor abundamiento en la Contratación Colectiva Petrolera 2009-2011 las prestaciones de antigüedad legal, antigüedad adicional y antigüedad contractual se pagan conforme a los salarios devengados durante las últimas cuatro (04) semanas efectivamente laboradas y en ese sentido, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), no se encuentra obligada a liquidar ni depositar mensualmente la antigüedad correspondiente al trabajador, lo cual trae como consecuencia, la no generación de intereses derivadas de esa prestación de antigüedad, por lo que se declara la improcedencia del concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

13. - TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARÍA (TEA):

    Dicho concepto tiene su fundamento en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; ahora bien, Con relación a este concepto, se debe observar que la Cláusula Nro. 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, establece en forma expresa que las Empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores (fijos y eventuales) amparados por dicha texto normativo el beneficio social mediante el empleo de una Tarjeta Electrónica, la cual sustituye la tarjeta de comisariato, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, pagaderos los CINCO (05) primeros días de cada mes laborado, por lo que en el presente caso al ser el demandante beneficiario de los Cláusulas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera, y estar obligada en este caso la empresa demandada a suministrar dicha Tarjeta Electrónica, resulta procedente en derecho el concepto reclamado; en tal sentido, se observa del escrito libelar que al haber quedado establecido que la demandante laboró en el período comprendida desde el 22 de julio de 2009 al 26 de diciembre de 2010, un tiempo de servicio total de UN (01) año, CINCO (05) meses y CUATRO (04) días, al mismo le correspondía el pago de la cantidad de VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 25.900,00), [(que es el resultado de multiplicar cinco (05) importes de mes x Bs. 1.100,00 que es el valor mensual de dicha tarjeta estipulado en la industria petrolera vigente para el período del mes de abril del 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 = Bs. 5.500,00) + Doce (12 importe de mes x Bs. 1.700,00 que es el valor mensual de dicha tarjeta estipulado en la industria petrolera vigente para el período del mes de enero de 2010 a febrero de 2011 = Bs. 20.400,00), no obstante, al evidenciarse que el co-demandante reconoce en su escrito libelar (folio Nro. 12 de la Pieza Principal Nro 1) que la empresa demandada le canceló la cantidad de Bs. 6.630,00 por concepto de cesta ticket, se concluye que existe una diferencia a favor de la co-demandante por la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 19.270,00), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

    La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 49.126,48), que deberán ser cancelados por la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), al ciudadano J.C.L.V. por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

    En consecuencia, conforme a lo antes expuestos, la sumatoria de todos los conceptos y cantidades antes determinadas resultan la cantidad total de SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 67.447,7), discriminadas de la siguiente manera: la cantidad de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 18.321,22), el caso de la ciudadana C.M.C.d.P., la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 49.126,48), en el caso del ciudadano J.C.L.V., que deberán ser cancelados por la firma de comercio CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

    En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente, y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de diferencia de ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL Y CONTRACTUAL, equivalentes a la suma de CINCO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.043,40), en el caso de la ciudadana C.M.C.d.P., y la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.561,60), en el caso del ciudadano J.C.L.V., el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 26 de diciembre de 2010; hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

    Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por los conceptos de diferencia de Preaviso, Vacaciones, Bono Vacacional, Tarjeta Electrónica Alimentaría (TEA), equivalentes a la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 13.277,82), en el caso de la ciudadana C.M.C.d.P.; por los conceptos de diferencia de Preaviso, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Vacaciones Pendientes, Bono Vacacional Pendiente y Tarjeta Electrónica Alimentaría (TEA), equivalentes a la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.564,88), en el caso del ciudadano J.C.L.V.; sobre las cuales el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicará el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la Empresa CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANONIMA. (CEMM, C.A.), ocurrida el día 22_de noviembre de 2011 (inserta en autos a los folios Nros. 30 al 32 de la Pieza Principal Nro. 1), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

    En caso de que la firma de comercio CONSTRUCCIONES ESCOBAR MAVAREZ MAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA. (CEMM, C.A.), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por diferencia de Preaviso, Vacaciones, Bono Vacacional, Tarjeta Electrónica Alimentaria (TEA), equivalentes a la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 13.277,82), en el caso de la ciudadana C.M.C.d.P.; por los conceptos de diferencia de Preaviso, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Vacaciones Pendientes, Bono Vacacional Pendiente y Tarjeta Electrónica Alimentaria (TEA), equivalentes a la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.564,88), en el caso del ciudadano J.C.L.V.; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

    Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad por concepto de diferencia de ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL Y CONTRACTUAL, equivalentes a la suma de CINCO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.043,40), en el caso de la ciudadana C.M.C.d.P., y la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.561,60), en el caso del ciudadano J.C.L.V., calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el día 26 de diciembre de 2010; hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior declara: SE HOMOLOGA la transacción celebrada entre el ciudadano F.J.P.F. y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA), se le imparte el carácter de COSA JUZGADA, se declara TERMINADO el presente proceso respecto al ciudadano F.J.P.F.. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA) contra la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las partes co-demandantes recurrente ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. contra la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA) por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado respecto a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V.. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SE HOMOLOGA la transacción celebrada entre el ciudadano F.J.P.F. y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA), se le imparte el carácter de COSA JUZGADA, se declara TERMINADO el presente proceso respecto al ciudadano F.J.P.F..

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA) contra la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las partes co-demandantes recurrente ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. contra la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ESCOBAR, MAVAREZ MAVARES COMPAÑÍA ANÓNIMA (CEMMCA) por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

QUINTO

SE CONFIRMA la decisión apelada respecto a los ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V..

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SÉPTIMO

NO SE CONDENA EN COSTAS a las partes co-demandantes recurrente ciudadanos C.M.C.d.P. y J.C.L.V. en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los Quince (15) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2013). Siendo las 02:58 de la tarde Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZA SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O. EL SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 02:58 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000179.-

Resolución Número: PJ0082013000255

Asiento Diario No. 22.-