Decisión de Corte de Apelaciones de Monagas, de 5 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 05 de Febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2012-004289

ASUNTO : NP01-R-2012-000109

PONENTE ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. MARCO A.M., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana R.M.R.G., de conformidad con lo previsto en el artículo 447, ahora 439, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el Dos (02) de Junio de 2012, en el asunto principal Nº NP01-P-2012-004289, mediante el cual el Tribunal -de Guardia- Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la ABG. L.C.P.G., decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, cometido en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, por considerar, el Tribunal a-quo, que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ahora 236 y 237, en sus numerales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de este Estado, de conformidad con lo estatuido en los Artículos 248 y 373, ahora 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidas las Reglas por el procedimiento Abreviado, se declaró sin lugar lo solicitado por la Defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto la imputada es portadora de HIV.

A tal efecto se dio cuenta la Juez Superior Ponente, ABG. M.Y.R., se admitió en fecha 26 de Junio de 2012, solicitando el asunto principal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, recibiéndose las mismas en data 26 de Junio del 2012, posteriormente en fecha 07-08-2012, la Abg. M.M.G., miembro integrante de esta Corte de Apelaciones, quien suple temporalmente por periodo vacacional a la Jueza Superior Presidenta Abogada D.M.M.G., planteo su inhibición de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 86, ahora 89, del Código Orgánico Procesal Penal, en esa misma data se ordenó aperturar cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el articulo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo declarada con lugar dicha incidencia el 09-08-2012, en consecuencia se ordenó solicitar a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, la designación de un Juez Suplente a los fines de que se integre a la Sala Accidental, correspondiéndole conocer del mismo al Abg. L.J.Z.S., quien manifestó su aceptación al cargo el día 17-08-2012, y, se ordenó constituir la Sala Accidental Nº 106. Ahora bien, estando en el lapso legal, le corresponde a este Tribunal de Alzada pronunciarse de conformidad con lo pautado en el encabezamiento del artículo 442, ahora 433, del Código Orgánico Procesal Penal, a tal fin se observa que:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 08 de Junio de 2012, el ciudadano ABG. MARCO A.M., presentó escrito de apelación en los supuestos establecidos en los ordinales 4° y 5° del artículo 447, ahora 439, del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señaló lo siguiente:

…Yo, MARCO ANTONIO MORENO, plenamente identificado en auto, en mi carácter de Defensor Privado de la ciudadana; R.M.R.G. a quien se le sigue investigación penal en la causa signada con el Nº NP01-P-12-4289, al cual el Fiscal 6to del Ministerio Publico solicito al ser presentada en la sede judicial; Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el art. 149 ordinal 2:, D. como fue, la Medida Privativa de la Libertad en fecha: 02-06-2012; ante usted con el debido respeto, ocurro, a los fines de apelar del AUTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por considerar que esa resolución judicial acordada causa un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numérales 4° y 5°.- en concordancia con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal APELO formalmente del auto de fecha: 02-06-2012; en los términos siguientes: En el ejercicio legítimo del derecho subjetivo previsto en los artículos 447, ordinales 4º, 5º, en concordancia con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente por voluntad del legislador establece; cito; Artículo 447: Decisiones recurribles. "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4º Las que declaren la privación Judicial preventiva de libertad…

5º Las que causen un gravamen irreparable…”Artículo 448: Interposición. "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundamentado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco (5) días..," CAPITULO I DEL DERECHO El autor del texto: Diccionario Jurídico Elemental GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES; Cito; " La Apelación ; recurso que la parte, cuando se considera agraviado por la resolución de un juez eleva a una autoridad judicial superior; para que con el consentimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique, o anule la resolución apelada". Es el caso, que sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyaníra Nieves Bastidas de fecha: 27-01-11: Sent. Numero 25- exp. C10-265: Cita: " La Mención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en Primera instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones dé las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resultado " Dentro de la tutela judicial efectiva el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido: me permito citar; "El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los judiciales a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada" Capitulo II DEL AUTO QUE SE DISCURRE "Principie de Libertad Debe señalar quién decide que si bien la libertad se erige como principio en el proceso penal, tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde aparte de verificarse la presencia de un hecho punible cuya acción no ésta prenscrita (sic); donde surgen elementos para presumir la participación de la imputada, también existe por ley una presunción Legal de peligro de fuga, existe una pena que excede los 10 anos en su límite máxima" "Es un hecho público las formas de contagio del sida, que es a través de la sangre o contacto sexual corriendo riesgo cualquier persona que mantenga ese tipo de contacto con la imputada dentro o fuera del recinto, En ese sentido se desechan dichos argumentos, negándose medida cautelar por esos motivos.".En cuanto al principio de libertad, a decir de esta defensa la cual tales exposiciones por la juzgadora esta defensa las comparte de manera profunda, sin embargo, debo hacer mención, en primer lugar El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Cito: La libertad personal es inviolable; ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso se llevara ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley o apreciadas por el juez en cada caso" Se evidencia en tal sentido que la libertad es la regla la privación judicial preventiva de la liberta es la excepción. En todo caso, es de notar que el legislador ha previsto un amplio margen de valoración en donde permite que intervenga la apreciación del juzgador en el ejercicio atendiendo a varias circunstancias propio de la autonomía del juez. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a considerado lo siguiente la cual me permito citar; "Debe reiterarse que la privación judicial preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estadal de perseguir el delito eficazmente y el deber estadal de asegurar el ámbito de la libertad" De donde evidencia que la persecución eficaz del delito no es a todas luces con pronostico vulneradores de otros derechos fundamentales entre los cuales se pueden encontrar involucrados el derecho a la vida o el derecho a la salud, por el contrario se configura en resguardar ambos derechos, para esos efectos el legislador patrio a establecido en obsequio del juzgador otra gama de medidas prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal medida cautelares en sustitución de la privación judicial preventiva de la libertad, a lo cual es perfectamente posible la persecución del delito con la aplicación de estas medidas que sin duda no apartan al procesado de la instancia judicial, toda vez que su libertad plena esta siendo limitada por el órgano jurisdiccional manteniéndolo en contra de su voluntad a derecho ante el juzgador. Ahora bien, de lo dicho por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: cito: Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Ponente Magistrado N.Q.B.: de fecha: 18-03-11 "Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y remitas del proceso criminal que se les sigue" Ciudadanas jueces respetadas de alzadas; el legislador patrio establece otras menos gravosas para garantizar la (SIC) cuanto es la salud y la vida de un ser humano la que esta en riesgo, conforme a lo establecido en El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al cual me permito citar; "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada. De la interpretación de este artículo se evidencia que el tribunal en ejercicio de su autonomía puede decidir apreciando todas y cada unas de las circunstancia vertidas en autos a tales efectos con tales circunstancia procederá a motivar la decisión por la cual aplica la privación judicial de libertad o por el contrario la sustituye por otra menos gravosa que hagan posible la persecución del delito por ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido."El juzgador si bien se debe a la constitución y a la ley también tiene un amplio margen de valoración de ajustar la norma a su real saber y entender, lo que es sin dua (sic) parte dé su actividad autónoma de juzgar" Es el caso, que la ciudadana J. pareciera echar por tierra todo cuanto principio constitucional esta previsto en el artículo 2 de la Constitución Patria a la cual están sometidos por conducto legal todos los ciudadanos y aquellos que ejerzan el poder público tal como está establecido en el artículo 7 de la constitución nacional, es evidente que la sentenciadora no resuelve el punto más relevante de la solicitud, de sustituir la medida privativa de la libertad por una menos gravosa, toda vez, que esta no hace mención alguna en ningún momento al fundamento de la solicitud que es el derecho a la salud en resguardo al derecho a la vida, lo que sin duda es evidenciadle que decide separadamente lo esgrimido por esta defensa, aislando insisto la justificación de la medida que es el derecho a la salud previsto en el artículo 83 de la constitución de la república en resguardo del derecho a la vida previsto además, en el art. 43 del texto legal en comento. Pareciera que de la decisión de la juez todo lo esgrimido por la defensa fue producto de solicitar la sustitución de la medida sin existir circunstancia que influyeran en su valoración, mucho más cuando es el derecho a la salud y la vida la que se pone de manifiesto. Ciudadanas Jueces Respetadas de alzada de este Circuito Judicial Penal del estado Monagos La Organización Mundial de la Salud ha definido la salud como el bienestar físico, mental y social, y no solo como la ausencia de dolencias o enfermedades, como tradicionalmente se le venía definiendo en los textos de medicina, concepto que progresivamente se ha venido adaptando en la mayoría de los países, por tal razón, el derecho a la salud a la salud (sic) cuenta con un reconocimiento expreso en diversas declaraciones internacionales de las cuales La declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y culturales; Convenio sobre política social, es de notar de esta defensa que la patria Venezolana le ha dado jerarquía constitucional a los tratados firmado y ratificados por la repúblico (sic) adquiriendo jerarquía constitucional. Así pues, el índubio pro homine principio de derecho humano, comiste en la aplicación de la disposición legal más favorable al ciudadano tal principio se evidencia de la lectura del artículo 23 del texto legal en comento cito: "Prevalecen en el orden interno en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la constitución” Ahora bien, el derecho a la salud es un derecho que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, tal es el caso que se garantiza en resguardo del derecho a la subsistencia, siendo que el derecho a la vida es un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, pues así lo ha descrito el legislador patrio en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Cito " Venezuela es un Estado Social de derecho y de justicia ; que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación ; la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…la preeminencia de los derechos humanos" Siendo el derecho de la vida el bien jurídico más preciado de todo ser humano, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza así; "La salud es un derecho social fundamental, que lo garantizara el estado como parte del derecho a la vida”…Es de observar que la sala e Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Ponencia de la Magistrada M.M.M. de fecha; 02-07-10, sent; 237 al referirse a la tutela judicial efectiva: Cito; "La tutela Judicial efectiva debe vincularse con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial efectiva es mecanismo garante del respeto al ordenamiento jurídico con todas las órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder" Observa esta defensa privada que es cierto, que mi asesorado se encuentra en un proceso penal, pero cierto también es que por encontrase en un proceso penal, no significa que ha perdido sus derecho, mucho más cuando está siendo juzgado bajo la presunción de inocencia, siendo la Meta judicial efectiva del derecho a la salud y la vida el cual reclama, a lo cual dicha presunción solo puede ser desvirtuada mediante una sentencia firme, encontrándonos ciertamente alejados de esa instancia, lo cual indudablemente es un riesgo seguro que empeore sus condiciones de salud. La sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 23-02-11 ponencia de F.C.L., sent. Numero 77, a 09-0671. Cito; "La transcendencia (SIC) de la presunción de inocencia, y mejor aun, de la afirmación de la inocencia mientras no se determine debidamente la responsabilidad a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, se aprecia no solo en la profusa elaboración doctrinal existente en torno al mismo, sino también en su consagración en instrumentos internacionales en materia de protección de derechos humanos" Ahora bien, el estado venezolano por conducto constitucional es el responsable de garantizar la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad tal como reza el artículo 43 del texto legal en comento; cito" El derecho a la vida es inviolable… El estado será el responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad”…El autor del diccionario jurídico elemental G.C.T.C. define el ESTADO: "Sociedad Jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la Ley en el interior y afirmar su personalidad frente a los similares exteriores; asimismo conjunto de los poderes públicos; acepción que se asimila con gobierno, del cual se diferencia en cuanto este constituye la encarnación personal de aquel, su órgano ejecutivo" Es de recordar que el profesor E.L.M. autor del Manual de Derecho Administrativo, ha llamado "BRAZOS EJECUTANTES O COLABORADORES”. Ciudadanas Jueces Respetadas de Alzada en tal caso el poder judicial forma parte del estado al integrar el poder público nacional tal como está establecido en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a cuyo cargo está la administración de justicia en los términos establecidos en el artículo 253 del texto legal venezolano. El artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física"… De manera, pues que es evidente que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año de 1999 se da un amplio desarrollo a la parte dogmático del texto constitucional, lo cual se observa que del artículo 22 del texto legal patrio se ha previsto la cláusula abierta, lo cual se configura de la lectura cito: "La negación sobré derechos y garantías contenidos en esta constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona no figuren expresamente en ello…La ciudadana J. al decidir le da un matiz distinto a la solicitar de esta defensa, que se pregunta las razones por las cuales la juzgadora al decir decide la persecución del delito de manera eficaz pasándole por encima al derecho a la vida, que es el bien jurídico más preciado de todo ser humano, causando un gravamen irreparable inminente grave y palpable a mi patrocinada, privando de libertad a la imputada de marras y constituyéndose un riesgo inminente en la Vulneración de tal derecho a la subsistencia. Poniendo en riesgo manifiesto a otros internos, en nuestra cárceles ciudadanas Jueces respetadas de alzada se ve de todo, a confesión de parte relevo de prueba es de conocimiento de los abogados privados y públicos que en ejercicio los centros penitenciarios forman parte de nuestro hogar, si es público y notorio las condiciones en las que allí se habita a pesar del esfuerzo (sic) paso de incesto (sic) y ratones, agua estancada, dos baños para las internas en donde todos realizan sus necesidades, siendo un riesgo para la demás población que hace vida, además de esta situación que origina que la vida de mi abrigada está en riesgo puesto que nadie sabe conocimiento que es portadora de este virus "comenta a un funcionario esta defensa" este le responde si se enteran allí adentro la guindad"…Dice otra funcionaría…porque no dijeron nada…A ella había que sacarla... Asimismo la defensa poco entiende que si bien como la afirma la Juzgadora cito " Debe señalar quien decide que si bien la libertad se erige como principio en el proceso penal, tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad " de la misma debo insistir que existen otras medidas cautelares que garantizan la persecución del delito resguardando al mismo tiempo el derecho a la salud en resguardo al derecho a la vida, para tales circunstancia el juez puede apreciar los eventos que se evidencien de autos, decir de esta defensa la juzgadora no valoro ampliamente el derecho a la vida, mucho menos la enfermedad del sida, aunado al hecho que como directora del debate, no hizo manifiesto que a tales fines era necesario escuchar a un Profesional de la Medicina que conozca ampliamente del tema, la juzgadora solo se limita a expresar que es un hecho publico las diferentes maneras del contagio del sida, sin antes valorar las condiciones penitenciarias reiteras ofrecidas por el estado y que verdaderamente son es un hecho público y notorio conocido y las infecciones que allí dentro se contraen producto del agua de tubería, el olor a ese u orina, a lo que en definitiva están expuesto, esta se refiere a que un paciente puede durar muchos años con esta enfermedad. A los factores que complican las condiciones higiénicas y sanitarias hay que agregar que existe un alto tráfico y consumo de drogas dentro de los penales, situación que convierta el problema en una bomba de tiempo para la infección del virus al resto de los muchos, producto de utilización de jeringas. El no tomar medicamentos antirretrovirales, puede generar diarreas al no ingerir agua potable, alimentos diarreas continuas con sangre, candidiasis, que se inflamen los ganglios y llegue a presentar problemas par caminar y tragar”. Un paciente que se encuentre extra muros si es posible que dure muchos años siendo atendido médicamente como en efecto ha sucedido; el basquetbolista M.Y.! que aun vive; sin embargo en muros es mas vulnerable el riesgo al estar expuesto a adquirir alguna infección, producto de no tomar agua potable que no se toma en nuestros sitios de reclusión, y que esta por no tener recursos suficientes tampoco puede comprarla lo que puede generarle algún síntoma que haga imposible su armonía física, debido a que presenta inmunodeficiencia no tiene defensa suficientes, de tal forma se hace vulnerable. Aunado al hecho que la Ciudadana Juez tampoco hace mención a las consultas reiteradas que mi abrigada tiene que presentarse en el Hospital M.N.T. y en el cual de forma semanal debe buscar el tratamiento, estando privada de su libertad le dificulta tal actividad haciéndola más vulnerable generando un perjuicio a su derecho a la vida. Ciudadanas Jueces respetadas de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagos, El deterioro físico de una persona inmunodeprimida se potencia cuando se encuentro en condiciones infrahumanas; en un escenario como la cárcel este deterioro cotidiano se hace regla. CAPITULO III PETITORIO Es por esto que esta defensa privada en resguardo a la tutela judicial efectiva de los artículos 43,46,7,334,49,2, 24,22,23,19,del Principio Pro Homine, Todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sea declarado con Lugar este recurso de apelación. Quien usa su justo derecho no daña a nadie, Es Justicia en Maturín a la fecha de mi presentación.…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En data Dos (02) de Junio de 2012, en el asunto principal Nº NP01-P-2012-004289, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de Guardia, en el acto de oída de imputados, dictó decisión realizando las siguientes consideraciones:

…Corresponde a este Tribunal de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó a los ciudadanos ROSA RENDON y L.M., como imputados de la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a lo cual se opuso la defensa privada, quien solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad para la ciudadana R.R. y Libertad inmediata a favor de L.M., observando quien aquí decide: La presente causa, se inició en fecha en horas del la tarde del día 31-05-2012, cuando funcionarios Adscritos a la Policía Socialista del Estado Monagas, al encontrarse en labores de patrullaje, al desplazarse por la Avenida Libertador de esta ciudad, específicamente en la entrada del sector M., se percataron que un ciudadano se encontraba circulando en un moto de color roja, y tenía como barrillera a una ciudadana que llevaba en su mano una bolsa de plástico de color blanca, y al darse cuenta de la presencia policial, empezó a girar la cabeza de una forma muy nerviosa, viendo en reiteradas oportunidades hacia ambos lados, como escondiéndose de alguien, al notar esta situación les dieron la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, y observaron que de una forma rápida y nerviosa la ciudadana intentó ocultar la bolsita que tenía en la mano, rápidamente el ciudadano acató la orden estacionando la motocicleta a un lado de la carretera, trataron de buscar a ciudadanos para que sirvieran de testigos de la revisión corporal y nadie quiso verse involucrado, acto seguido procedieron a revisar al ciudadano, no encontrándole nada en su poder, no obstante en cuanto a la ciudadana, la cual fue revisada por otra funcionaria de su mismo sexo,, se le retuvo de la mano derecha, la bolsa plástica de color blanco, contentiva en su interior de 436 envoltorios que al ser destapados, tenían una sustancia de color amarillenta, de olor fuerte de la presunta droga crack, practicando la detención de ambos ciudadanos. (folios 03 y 04) Cursa a los folios 07, 08 y 09, actas de entrevistas rendidas por los funcionarios actuantes del procedimiento de incautación de drogas (donde se practicó la detención de los imputados de marras) ciudadanos J.R.V., L.G.L. y Anyelin del Valle Núñez Vallenilla, donde se observa que los mismos, en forma separada, fueron contestes al señalar las circunstancias en que se logró la incautación de la droga y la detención de los imputados, señalando la actitud nerviosa de la ciudadana que quedó identificada como R.R., al momento de avistar a la comisión Policial, que a ella fue que le hallaron dentro de una bolsa plástica de color blanco que tenía en su mano, la cantidad de 436 envoltorios de la presunta droga denomina crack y que el ciudadano al darle la voz de alto inmediatamente acató al orden y al practicarle la revisión corporal, no se le encontró objeto alguno de interés criminalistico. R. al folio 17 inspección realizada al vehículo tipo moto, color roja, marca empire, modelo owen, tripulada por los imputados, de la cual se aprecia que la misma presenta seriales de identificación en estado original, A los folios 20 y 21 cursan experticias toxicológicas practicadas a los imputados, de donde se evidencia que los mismos resultaron negativos a la presencia de drogas en sus organismos. Al folio 22 de las actas, se aprecia experticia química practicada a la sustancia incautada a la imputada de marras R.R., la cual arrojó ser Cocaína base Tipo Crac, con un peso de 87 gramos con 200 miligramos. Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, surgen suficientes indicios para presumir -en este momento procesal- que, la imputada R.R., fue la ciudadana que el día 31-05-2012, en la aveida libertador de esta ciudad, al tripular como parrillera una moto de color roja, marca empire, la cual era conducida por el ciudadano L.M., y notar la presencia policial, tomó una actitud sospechosa, volteando la cabeza para ambos lados, luego al serle solicitado por la comisión policial, se tornó nerviosa y trato de ocultar una bolsa de plástico de color blanca que llevaba en una de sus manos, y al serle practicada la revisión corporal, le fue retenida la bolsa que tenía en su mano, la cual contenía 436 envoltorios que al ser destapados resultó ser de la droga conocida como cocaína base tipo crack con un peso de 87 gramos con 200 miligramos, según arrojó la experticia química realizada a la referida sustancia, que riela al folio 22 de las actuaciones; hechos estos que encuadran en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto por la cantidad de droga incautada (87 gramos con 200 miligramos de cocaína base tipo crack, distribuidos en tan alta cantidad de envoltorios (436) hace presumir que dicha droga estaba destinada a ser distribuida. Lo anterior, evidencia que la aprehensión de la ciudadana R.R. fue realizada a tenor de uno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido, encontrada en el preciso momento en que llevaba consigo la cantidad de droga, que luego se determinó que eran 87 gramos con 200 miligramos. Convicción esta a que llega este Tribunal, con base a los elementos que obran en autos, tales como, el acta policial que recoge el procedimiento de detención, las actas de entrevistas rendidas en forma separada por cada uno de los funcionarios J.R.V., L.G.L. y A. delV.N.B., quienes actuaron en el procedimiento de incautación de la droga y posterior detención de la referida Rosa Rendón (Folios 07, 08 y 09), la experticia química practicada a la sustancia decomisada, que arrojó ser droga de la denominada cocaína base tipo crack con un peso de 87 gramos con 200 miligramos, así como de la declaración de la imputada rendida en audiencia, quien reconoció que la droga era de ella, señalando que L.M. le arreglaba su moto y no sabía que ella llevaba esa droga, así como de la declaración rendida por el ciudadano L.M., quien señaló que a la ciudadana R.R. le fue encontrada una droga y que él no sabía que la tenía. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación de la imputada R.M.R.J., en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y, considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse que, que es de OCHO A DOCE DE PRISIÓN, además de la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito grave, catalogado de lesa humanidad que atenta contra la salud pública; hace evidente el peligro de fuga, de conformidad con el articulo 251 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y el parágrafo primero del artículo 251, al exceder los 10 años en su límite superior, generándose la presunción lega de peligro de fuga, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana R.M.R.J., titular de las cédula de identidad N° 13.134.029, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas (Anexo Femenino), en donde permanecerá la imputada a la orden de este Tribunal. En relación a lo solicitado por la defensa de que le sea otorgada a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto la misma al ser portadora de HIV, es acreedora de lo establecido en el artículo 245 de la norma adjetiva Penal, debe señalarle este Tribunal al abogado de la defensa que tal limitante para imposición de medida de privación señalada en el referido artículo, esta concebida para personas que tengan una enfermedad grave en fase Terminal, asunto que evidentemente no se aprecia en la imputada ni consta en examen médico alguno, solo refiere la defensa que la misma es portadora del virus desde hace 2 años, no que la dicha enfermedad se encuentre avanzada y en fase terminal. De otro lado en cuanto a lo alegado por la defensa respecto a que el hecho de ser portadora de HIV constituye un riesgo de contagio para las otras reclusas, debe indicársele al abogado de la defensa, que en un hecho público las formas de contagio del sida, que es a través de la sangre o contacto sexual, corriendo riesgo cualquier persona que mantenga ese tipo de contacto con la imputada, dentro o fuera de un recinto carcelario, en este sentido, se desechan dichos argumentos negandose la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad por esos motivos. Asimismo, en cuanto a lo planteado por la defensa respecto a que le sea aplicada a su patrocinada las medidas de seguridad previstas en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas, debe indicársele que tal procedimiento esta concebido para personas consumidoras que hayan sido encontradas con drogas en cantidades que no superen en consumo personal, asunto este no presente en el caso de la ciudadana R.R., quien salió negativa al examen toxicológico practicado, y además le fue encontrado en su poder, una cantidad de drogas que supera con creces la cantidad señalada en la Ley que es para el consumo personal, en tal sentido se niega dicha solicitud. Asimismo en cuanto a lo alegado por la defensa de que sea aplicado el principio procesal penal de Libertad como regla, debe señalarle quien decide, que si bien la libertad se erige como principio en el proceso penal, tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde aparte de verificarse la presencia de un hecho punible, cuya acción no esta prescrita , donde surgen elementos para presumir la participación de la imputada R.R. en el delito que se le atribuye, también existe por ley una presunción legal, al comportar el delito que se le atribuye, una pena que excede los 10 años en su límite superior, estando satisfechos los 3 extremos del artículo 250 del COPP, que hacen procedente el decreto de una medida de privación judicial en contra de la referida ciudadana, en tal sentido se niega lo solicitado. Y así se decide. Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ABREVIADO solicitado por la representación fiscal. Ahora, en cuanto al ciudadano L.M.G., no surgen de actas elementos para presumir que el mismo tenía conocimiento que la ciudadana R.R., llevaba consigo la cantidad de droga que le fue decomisada, todo lo contrario, de actas surgen evidencias de que el mismo desconocía tal situación, tales como, la actitud que mencionan los funcionarios actuante que éste tomo al notar la presencia policial, quien de inmediato acató la orden de pararse, sin demostrar nerviosismo alguno, así como la declaración de la imputada R.R., quien señaló que este ciudadano no tenía conocimiento que ella llevaba esa cantidad de droga encima, y también la forma de exponer en sala de audiencias el imputado L.M. como ocurrieron los hechos, en forma clara, espontánea y convincente en cuanto a que desconocía que la ciudadana R.R. tenía esa cantidad de droga en su poder, siendo así, lo procedente y ajustado a derecho es decretar a su favor LIBERTAD INMEDIATA, al no surgir elementos en su contra que lo vinculen con el ilícito penal atribuido a la ciudadana R.R.. Y así se establece. Se ordena la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo se acuerda colocar a la disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), el bien decomisado (moto) tal y como lo prevé la Ley Orgánica de Drogas…

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), se hace necesario puntualizar los alegatos del recurrente Abogado MARCO ANTONIO MORENO, Defensor Privado de la ciudadana R.M.R.J., de la siguiente manera:

Punto Único: Apela el recurrente de la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control, por considerar el mismo que la Jueza a-quo pareciera echar por tierra los Principios Constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto según su criterio la sentenciadora en su decisión, no resuelve el punto mas relevante de la solicitud de sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, ya que, ésta no hace mención alguna al fundamento de la misma, que es el derecho a la salud de la acusada R.M.R.J. en resguardo del derecho a la vida, basando su decisión solo en la solicitud de sustitución de la medida sin tomar en consideración la circunstancias que influyeron en su valoración, causando de esta manera un gravamen irreparable e inminente a la imputada, señalando además el apelante que, si bien es cierto, que la ciudadana R.M.R.J. se encuentra en un proceso penal, ello no significa que ha perdido sus derechos, mucho mas cuando esta siendo juzgada bajo la presunción de inocencia, la cual solo puede ser desvirtuada mediante una sentencia firme, y si bien como lo afirma la Juzgadora que; "… La libertad se erige como principio en el proceso penal, tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad…” existen otras medidas cautelares que garantizan la persecución del delito, resguardando al mismo tiempo el derecho a la salud y el derecho a la vida, debiendo el Juez apreciar los eventos que se evidencian de autos, cosa que no hizo la Jueza del Tribunal Cuarto en Funciones de Control, quien no valoró ampliamente el derecho a la vida, y mucho menos la enfermedad del sida que padece la ciudadana R.M.R.J., limitándose solo a expresar que es un hecho público las diferentes maneras del contagio del sida, sin tomar en consideración las condiciones penitenciarias y las infecciones que allí dentro se contraen, poniendo en riesgo manifiesto a otros internos.

Asimismo señala el apelante que la Jueza a-quo no hizo mención alguna a las consultas reiteradas que la ciudadana R.M.R.J. tiene que presentarse en el Hospital M.N.T. y en la cual de forma semanal debe buscar el tratamiento, y estando privada imposibilita según el criterio del recurrente a la imputada de buscar el tratamiento, generando un perjuicio a su derecho a la vida.

Petitorio: Por los razonamientos anteriormente expuestos solicita el defensor privado M.A.M., se declare con lugar el presente recurso de apelación, todo esto en resguardo de la tutela judicial efectiva de los artículos 43, 46, 7, 334, 49, 2, 24, 22, 23, 19, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Después de analizar el único punto de apelación presentado por el recurrente, el cual versa en la negativa por parte de la Jueza del Tribunal Cuarto en Funciones de Control a la solicitud realizada por la defensa, de aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana R.M.R.J., y la cual según su consideración transgrede los Principios Constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, la a-quo basa su decisión solo en la solicitud de sustitución de la medida sin tomar en consideración la circunstancias que influyeron en su valoración, como lo es el derecho a la salud y el derecho a la vida que tiene la imputada, debiendo la Juzgadora a criterio de quien apela valorar ampliamente el derecho a la vida, y la enfermedad del sida que padece la ciudadana R.M.R.J., y no limitarse solo a expresar que es un hecho público las diferentes maneras del contagio del sida, sin tomar en consideración las condiciones penitenciarias y las infecciones que allí dentro se contraen, lo que pone en riesgo manifiesto a otros internos, y si bien como lo afirma la Juzgadora que; "… La libertad se erige como principio en el proceso penal, tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad…” existen otras medidas cautelares que garantizan la persecución del delito, esta Corte de Apelaciones, después de revisar el asunto principal así como la decisión recurrida, considera que, no le asiste razón al recurrente cuando señala que la Jurisdicente vulneró los Principios Constitucionales al negar la solicitud de sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto si bien es cierto, la enfermedad del sida es considerada como una enfermedad grave, no es menos cierto que de las actuaciones no se desprende, informe médico alguno que demuestre que la ciudadana R.M.R.J. pueda ser meritoria de una medida menos gravosa a la impuesta por la Jurisdicente o de la limitante establecida en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como los señaló la Jueza del Tribunal Cuarto en Funciones de Control, toda vez que, la limitante para la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta concebida para personas que tengan una enfermedad en fase terminal, asunto éste que no se aprecia en el caso bajo análisis, por cuanto como ya se dijo antes, no consta en el presente expediente examen médico que demuestre que la enfermedad que padece la imputada de marras se encuentre en tal situación, por lo tanto mal puede señalar quien recurre que la Jurisdicente basó su decisión solo en la solicitud de sustitución de la medida, sin tomar en consideración las circunstancias que influyeron en su valoración, ya que, se desprende del fallo emitido por ésta, que al momento de negar la solicitud formulada por la defensa, estudio las circunstancias del caso en particular indicando que, por no constar en autos algún informe médico que indicara que la enfermedad que padece la imputada se encuentra en fase terminal la misma no es acreedora de la limitante establecida en el artículo 245, ahora 231 COPP, por cuanto solo refiere la defensa que la ciudadana R.M.R.J. es portadora del virus desde hace 2 años, no que dicha enfermedad se encuentra avanzada o en fase terminal y asimismo indicó la Jueza que, es un hecho público que las formas del contagio del sida son a través de la sangre o contacto sexual, corriendo riesgo cualquier persona que mantenga ese tipo de contacto con la imputada, dentro o fuera de un recinto carcelario, por lo que procedió a negar la imposición de una Media Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, criterio este que compartimos los miembros de esta Alzada, toda vez que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la salud como un derecho fundamental, el cual el Estado esta obligado a garantizar, también establece la misma N. que el Estado garantizará una justicia imparcial y transparente, y siendo que en el caso bajo análisis se trata del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, delito éste considerado de lesa humanidad, según reiteradas y pacificas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia y el cual entraña una conducta que perjudica a la especie humana, requiere de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, quedando excluido de algún beneficio procesal, entre ellos la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la libertad se rige como principio en el proceso penal, y tal principio tiene su excepción que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad que requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 del COPP, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga, no siendo aplicable en este caso una medida distinta a la impuesta por la Jueza a-quo como pretende el solicitante, por cuanto, como ya se ha dicho a lo largo del análisis aquí realizado, el hecho de que el Tribunal Cuarto en funciones de Control haya decretado una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no vulnera normas de carácter Constitucional, por cuanto el hecho de que la ciudadana M.R.J. es portadora del virus HIV, ello no implica que la misma no pueda continuar su proceso privada de libertad, toda vez que, la referida enfermedad como se dijo precedentemente no se encuentra en fase terminal, caso en el cual sería procedente la imposición de una medida menos gravosa, como lo establece el artículo 231 del COPP, siendo en esta oportunidad procedente y ajustada a derecho la decisión emitida por el Tribunal a-quo, por lo que se desecha la presente argumentación. Y así se decide.

Con relación a que la Jueza a-quo no hizo mención en su decisión de las consultas reiteradas, en que la ciudadana R.M.R.J. tiene que presentarse en el Hospital M.N.T. y en la cual de forma semanal debe buscar el tratamiento, y que estando privada imposibilita según el criterio del recurrente a la imputada de buscar el tratamiento, generando un perjuicio a su derecho a la vida, este Tribunal Colegiado, después de revisar el Acta que recoge la celebración de la Audiencia Preliminar, inserta a los folios 31 al 37, así como la motivación de la decisión, inserta en los folios 44 al 50, observa que, no es cierto tal señalamiento, toda vez que, si bien es cierto, el recurrente en la oportunidad de solicitar ante el Tribunal de Primera Instancia una medida cautelar sustitutiva de libertad, señala el hecho de que su representada requería acudir a sus consultas medicas en el Hospital y retirar sus respectivos médicamente cada cierto tiempo, no obstante tal circunstancia junto con otras, fueron parte de la argumentación utilizada por la defensa en esa oportunidad, para motivar la solicitud de la medida cautelar, argumentos estos a que se le dio respuesta con los fundamentos de la negativa del cambio de medida cautelar solicitada, que quedaron plasmado en el primer punto de apelación, relativos a que tal enfermedad no se encuentra en fase terminal, por lo tanto mal podría señalar como punto del recurso de apelación la defensa que la a-quo no dio respuesta a tal solicitud relativa a las visitas medicas de su representada, cuando esto fue un argumento utilizado por este entre otros para lograr el cambio de la medida como ya se dijo, por lo tanto debe necesariamente desestimarse. Y así se decide.

No obstante lo anterior estima esta Alzada, que la defensa puede solicitar ante el Tribunal de la causa, quién estimara de acuerdo a la urgencia del caso, permiso para cualquier requerimiento médico que amerite su representada. Ahora bien, por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado, Abogado MARCO ANTONIO MORENO, en consecuencia se niega su petitorio, queda por lo tanto ratificada la decisión en cuestión. Y así se declara.

VI

DISPOSITIVA

En razón de las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos.

PRIMERO

Declara se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado, A.M.A.M., y en consecuencia se niega su petitorio, quedando por lo tanto ratificada la decisión. Y así se declara.

SEGUNDO

Se ratifica la decisión de fecha 02/06/2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas.

P., Regístrese, G. copia del presente fallo, N. y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Maturín, a los cinco días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente),

ABG. ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

El Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA

El Juez Superior,

ABG. L.Z.

La Secretaria,

ABG. YANIXA CAROLINA CARVAJAL MARTINEZ

DMMG/MYRG/ANV/YCCM/GRR/Jasmín.