Decisión nº 063 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 23 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Abogado F.A.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.430.369 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.153.

APODERADA DEL DEMANDANTE:

Abogada MORELLA C.D.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.657

DEMANDADOS:

Ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M.M., titulares de la cédula de Identidad Nºs 3.187.763, 2.812.713 y 11.558.037 en su condición de vendedores simulados conjunta y solidariamente y a los ciudadanos W.O.D.M. y M.C.M.P., titulares de la cédula de identidad Nºs. 9.210.358 y 10.743.134, en su condición de compradores simulados.

APODERADOS DE LOS CODEMANDADOS F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M.M.:

Abogados C.D.L.G.C. y T.C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 76.940 y 74.415 en su orden.

DEFENSOR AD-LITEM DE LOS CODEMANDADOS W.O.D.M. y M.C.M.P.:

Abogada E.C.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.769

MOTIVO:

SIMULACIÓN (Apelación de la decisión de fecha 26 de mayo de 2006)

En fecha 08 de febrero de 2007 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 15599, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 30-06-2007, por la abogada C.D.L.G.C., contra la sentencia proferida por ese Tribunal el 26 de mayo de 2006.

En la misma fecha en que se recibió el expediente se le dio entrada, el curso de ley correspondiente y se fijó oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 1 al 5, escrito presentado para distribución el 21-11-2001, por el abogado F.A.P.C., obrando por sus propios derechos, en el que demandó a los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M.M., en su condición de vendedores simulados conjunta y solidariamente y a los ciudadanos W.O.D.M. y M.C.M.P., en su condición de compradores simulados, por acción de simulación o revocatoria por fraude, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en que la venta que suscribieron conforme al documento Nº 09, Tomo 10, Protocolo Primero, de fecha 30-10-2001, registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, fue simulada y en fraude a sus derechos de acreedor endosatario y que como consecuencia de ello, la misma sea declarada nula y sin efecto jurídico alguno, siendo por tanto necesario decretar la nulidad de las notas marginales que aparecen en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.E.T., bajo el No. 15, Tomo 39, Protocolo Primero, de fecha 17-06-1994 relativas a la operación de compra-venta que aquí se impugna y que por lo tanto el legítimo propietario del inmueble en litigio continúa siendo el ciudadano F.A.M.G..

Alegó que tal y como consta de una letra de cambio, desde el día 25-10-1999 es acreedor del ciudadano F.A.M.G., la cual adquirió por endoso, emitida en esta ciudad el día 23-07-1998 por la suma de Bs. 11.354.336,00 figurando en ella como beneficiaria la firma mercantil Distribuidora de Motores Cordillera Andina DIMCA SBZ C.A., y con fecha de vencimiento el 23-10-1998; que en su condición de endosatario procedió a enviar carta de cobro en fecha 20-10-1999 al deudor F.A.M., con la finalidad de lograr el pago amistoso de la acreencia antes señalada, citación que fue desatendida por su destinatario; que en vista de la negativa del obligado, procedió a demandarlo judicialmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, demanda que fue admitida y tramitada según actas que conforman el expediente No. 14.142; que para el momento en que inició sus gestiones de cobro frente al obligado, dicho ciudadano era propietario en asocio con su cónyuge J.A.M.D.M., de un único bien patrimonial consistente en una casa tipo quinta, ubicada en la vereda 2, No. 1-15 del Barrio El Lobo, Parroquia San J.B., el cual describió por sus linderos y medidas, que dicho inmueble fue adquirido por los ciudadanos F.M. y J.M.D.M., según documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, bajo el No. 15, Tomo 39, Protocolo Primero de fecha 17-06-1994; que su sorpresa fue cuando acudió al registro para averiguar el estado actual de la propiedad del deudor y se encontró que por documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, bajo el No. 09, Tomo 10, Protocolo Primero, de fecha 30-10-2001, el ciudadano F.M. en unión de su esposa e hija habían enajenado simuladamente a título oneroso el bien inmueble a los compradores simulados W.O.D.M. y M.C.M.P.. Agregó que tal y como consta de la letra de cambio que presenta de manera original así como de las actuaciones judiciales, para el 30-10-2001 fecha en la cual fue enajenado simuladamente el inmueble descrito, el obligado al pago ya estaba en pleno conocimiento de las gestiones judiciales y extrajudiciales que se ejercía para lograr el pago, puesto que ya había sido citado en el expediente No. 14.142 del Juzgado Segundo Civil, resultando más que evidente la manifiesta intención del vendedor simulado de sustraerse a las consecuencias jurídicas de las acciones judiciales ejercidas en su contra, lo cual constituye la causa simulandi ó razón que llevó a los vendedores simulados a vender clandestinamente el inmueble el cual constituía el único bien patrimonial. Agregó que a la venta simulada concurrieron el deudor, su cónyuge y su hija; que pretender vender un lote de terreno de 294 metros cuadrados, más el inmueble sobre él construido en una zona privilegiada de San Cristóbal por el risible, irreal y vil precio de Bs. 30.000.000,00 cuando solo el terreno vale Bs. 14.700.000,00 y el inmueble Bs. 100.000.000,00; que los vendedores simulados no tenían ningún motivo racional para vender el inmueble por tan infame precio, ya que en esta simulada situación de compra-venta no hay ni oportunidad ni conveniencia, toda vez que el inmueble vendido quedó fuera del libre comercio una vez que el obligado quedó citado para el juicio No. 14.142; la incapacidad económica de los compradores simulados representada por el hecho de que tuvieran que hipotecar el inmueble que adquirieron para poder cancelar su precio a los vendedores simulados; que dicha venta simulada fue hecha a su espalda en su condición de acreedor y demandante del obligado y solo con el ánimo de burlar su legítima aspiración de pago. Solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio. Anexo presentó recaudos.

Auto de admisión de fecha 04-12-2001, en el que el a quo acordó la citación de los demandados.

Al folio 20, poder conferido por el abogado F.A.P.C. a la abogada MORELLA C.D.P..

Al folio 21, diligencia de fecha 13-03-2002, en la que el alguacil del Tribunal informó que le fue imposible practicar la citación de los demandados.

Al folio 22, diligencia de fecha 19-03-2002 en la que la abogada MORELLA DE PINEDA, actuando con el carácter de autos, solicitó la citación de los demandados mediante cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 10-06-2002, el a quo acordó la citación por carteles de los demandados conforme lo establece el artículo 223 del C. P. C.

En fecha 10-07-2002, la abogada MORELLA C.D.P., consignó para ser agregados al expediente un ejemplar del Diario La Nación de fecha 05-07-2002 donde aparece publicado los carteles acordados por el Tribunal.

Al folio 29, diligencia suscrita por la secretaria del Tribunal de fecha 13-08-2002 en la que dejó constancia que fijó el cartel de citación en el inmueble propiedad de los demandados.

Mediante diligencia de fecha 29-10-2002, la abogada MORELLA CASTILLO, actuando con el carácter de autos, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del C. P. C., se les nombrara defensor ad-litem a los demandados, todo ello en virtud de que los mismos no han comparecido.

Por auto de fecha 03-04-2003, el a quo designó como Defensor Ad-litem de los demandados a la abogada E.C.M.P., a quien acordó notificar mediante boleta a los fines de su aceptación.

De los folios 35, 37 al 40, actuaciones relacionadas con la notificación, aceptación y juramentación de la defensora ad-litem.

En fecha 09-07-2003, la abogada E.C.M.P., actuando con el carácter de defensora ad-litem de los demandados, se dio por citada en la presente causa.

A los folios 42 y 43, escrito de contestación a la demanda, presentada el 17-07-2003, por la abogada E.C.M.P., actuando con el carácter de defensora ad-litem de los demandados, en el que manifestó que le fue imposible tener algún contacto con los demandados que le permitiera en alguna oportunidad hacer oposición al pago y menos aún poder haber acreditado pago alguno, por lo que decidió adoptar una posición ecléctica o neutral tomada de lo que establece el Código Procesal Civil para Iberoamerica donde señala la posibilidad de que las personas que no han tenido conocimiento directo de los hechos y que por ende carecen de las pruebas, defensas o excepciones, mal podrán rechazar, negar, contradecir u oponerse a los hechos narrados por el actor.

Por auto de fecha 08-09-2003, el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa.

Mediante auto de fecha 08-09-2003, el a quo acordó agregar al expediente el escrito de pruebas presentado el 19-08-2003 por la abogada MORELLA C.D.P., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - el mérito favorable de lo actuado hasta la presente fecha y que sea particularmente favorable a los intereses de su representada; - inspección judicial sobre el expediente No. 14.142 a los fines de dejar constancia de las actividades judiciales en él realizadas en torno a la citación del demandado F.A.M.G.; - solicitó se oficiara a la Oficia Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, solicitando copia certificada del documento No. 15, Tomo 39, protocolo primero de fecha 17-06-1994; - solicitó se oficiara a la DIEX requiriendo los datos filiatorios de la ciudadana M.M.M.M.; - experticia judicial sobre el bien inmueble descrito en el libelo de demanda, por sus situación y linderos a los fines de dejar establecido su verdadero precio legal; - solicitó se oficiara a la oficina de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, solicitando información sobre los bienes inmuebles que puedan pertenecer en propiedad a los ciudadanos F.A.M. y J.A.M.D.M..

Por Auto de fecha 12-09-2003, el a quo admitió las pruebas anteriormente promovidas y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas.

A los folios 106 y 107, escrito de informes de fecha 09-02-2004, presentado por la abogada MORELLA C.D.P., con el carácter de autos, en el que solicitó que de conformidad con las indicaciones del artículo 254 del C. P. C., se declare con lugar la demanda por existir plena prueba de los hechos alegados por el demandante, junto con los demás pronunciamientos de Ley.

Mediante diligencia de fecha 14-04-2004, la ciudadana M.M.M.M., le confirió poder apud-acta a los abogados C.D.L.G.C. y T.C.C..

De los folios 110 al 117, escrito presentado en fecha 24-05-2004, por los abogados C.D.L.G.C. y T.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que manifestaron que la demanda incoada en contra de sus representados además de mal intencionada es falsa y temeraria, por cuanto se violaron preceptos constitucionales, específicamente el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el demandante en el libelo de demanda señaló como domicilio procesal de los demandados Barrio El Lobo, Vereda 2, No- 1-15 Parroquia San J.B. a los fines de la citación, a sabiendas de que sus representados ya no residan allí por cuanto ya había enajenado ese inmueble, por lo que a su decir, la parte actora mintió al señalar el domicilio procesal de sus representados, por cuanto una vez materializada la venta del inmueble, ellos establecieron su domicilio procesal en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, tal y como se evidencia del poder que consignan, ocasionándoles un gravamen irreparable a sus representados ya que se citaron y se notificaron en un lugar que no es su domicilio procesal, creándoles un estado de indefensión, negándoseles el derecho a la defensa en el presente juicio; que la falta de señalamiento del domicilio procesal de sus representados demandados constituyó una violación al derecho de la defensa consagrado en la Constitución y una flagrante violación a las formalidades exigidas en el Código de Procedimiento Civil, siendo causal de reposición de la causa al estado de citar debidamente a los demandados F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M.M.; que la actitud asumida por la defensor ad-litem nombrada y juramentada a los fines de cumplir con sus deberes inherentes, no cumplió con su juramento ni con sus funciones de defensor ad-litem, por cuanto debió presentar un escrito de contestación a la demanda por lo menos negando, rechazando, contradiciendo y oponiéndose al petitorio de la parte actora, que debido el estado de indefensión en que la defensora ad-litem dejó a sus representados, estos quedaron sin defensor y el procedimiento siguió su curso, única y exclusivamente actuando la parte actora, por lo que solicitan se le conceda oportunidad a los demandados a los fines de poder ejercer sus derechos constitucionales. Agregaron que la acción intentada por el demandante, tiene su fundamento en una obligación evidentemente prescrita, por tanto no es exigible de su cumplimiento, puesto que de la letra de cambio consignada a los autos se evidencia que la fecha de vencimiento es 23-10-1998, es decir, que han transcurrido más de 5 años desde su emisión y más de 2 años de haber prescrito, en consecuencia, las acciones derivadas de la letra de cambio, evidentemente prescribieron el día 23-10-2001, todo de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio; que la parte actora actuó temerariamente sin considerar las consecuencias jurídicas que ocasiona un acto jurídico tan irresponsable, como lo es de calificar públicamente a varias personas de vendedores simulados y compradores simulados y no conforme con ese calificativo, le agregó el que cometieron un fraude en su contra.

Al folio 118, poder especial otorgado por los ciudadanos F.A.M.G. y J.A.M.D.M. a los abogados C.D.L.G.C. y T.C.C..

En fecha 12-07-2004, la abogada MORELLA C.D.P., actuando con el carácter de autos, se opuso al escrito presentado en fecha 24-05-2004 por improcedente y extemporáneo al haber precluido el término fijado en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

De los folios 121 al 123, diligencias en las que la abogada MORELLA C.D.P., actuando con el carácter de autos, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Auto de fecha 21-09-2005, en el que el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó la notificación de las partes-

De los folios 126 al 131, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

De los folios 141 al 158, decisión de fecha 26-05-2006, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la demanda de simulación incoada por el ciudadano F.A.P.C., contra los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M., M.M.M.M., W.O.D.M. y M.C.M.P.. SEGUNDO: Se declara nulo el documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal de fecha 30 de octubre de 2001, anotado bajo el No. 9, Tomo 10, protocolo Primero, por medio del cual se trasmite la propiedad del inmueble ubicado en la vereda 2 No. 1-15 Barrio El Lobo, Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T.. TERCERO: Notifíquese a las partes. Condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil”.

De los folios 164 al 190, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes y el pago de honorarios a los expertos designados.

Diligencia de fecha 30 de enero de 2007, en la que la abogada C.D.L.G.C., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada.

Por auto de fecha 31-01-2007, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Al folio 203, acta de inhibición de fecha 15-02-2007, suscrita por la Secretaria Titular de este Juzgado Superior, en la que se inhibe de conocer la presente causa por encontrarse incursa en el ordinal 9º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En la misma fecha a la anterior, el Juez del Tribunal, vista la inhibición de la secretaria titular, acordó designar para la presente causa como secretaria accidental a la ciudadana A.M., asistente grado 6.

De los folios 205 al 207, decisión de fecha 22-02-2007, en la que se declaró con lugar la inhibición propuesta por la secretaria titular de este Tribunal.

En la oportunidad de presentar informe en esta Alzada, 12 de marzo de 2007, el abogado F.A.P.C., actuando con el carácter de autos, consignó escrito en el que hizo un breve resumen del libelo de demanda y agregó que la misma se fundamentó en el dispositivo de los artículos 1.281, 1.360, 1.141, 1.166 y 1.863 del Código Civil y que durante su tramitación le fue aplicado el procedimiento legal; que durante la fase probatoria comprobó que el codemandado F.M., es su deudor por la suma de dinero señalada; que la codemandada M.M.M.M., es hija de los ciudadanos F.A.M.G. y J.A.M.d.M., quienes son cónyuges entre sí; que posteriormente a la fecha de la venta aquí simulada, los demandados no poseían ningún otro bien dentro del perímetro del Municipio San Cristóbal, lo cual demuestra la insolvencia del codemandado para hacer honor a la acreencia que mantiene con él; el precio vil otorgado a tan fraudulenta operación, que quedó demostrada a través de la experticia realizada sobre le inmueble, en donde dicho bien posee un valor que casi dobla al precio dado en la fingida operación de su enajenación. Que la sentencia dictada en primera instancia debe ser confirmada junto con el correspondiente pronunciamiento sobre las costas.

En la misma fecha a la anterior, el abogado T.C.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M.D.M., consignó escrito contentivo de informes, en el que hizo un resumen de lo actuado durante el proceso y agregó que el abogado demandante, sorprendió de buena fe al juzgador, al fundamentar la acción en una letra de cambio, obligación evidentemente prescrita en la que aparece como obligado única y exclusivamente el ciudadano F.A.M.G., por tanto no es exigible de su cumplimiento, que la referida letra de cambio tiene fecha de vencimiento el 23-10-1998, es decir, que han transcurrido 5 años desde su emisión y más de 2 años de haber prescrito, por lo que las acciones derivadas de la letra de cambio evidentemente prescribieron el 23-10-2001, todo de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio. Agregó la negligencia e impericia asumida por la defensor ad-litem al momento de contestar la demanda, ya que no hizo oposición alguna ni impugnó la letra de cambio, ni mucho menos alegó la prescripción, derecho este consagrado y tutelado en el Código de Comercio, es decir, no salvaguardó los derechos de sus representados, creándoles hoy día un gravamen irreparable, dejándolos en total y completa indefensión, operando la confesión ficta declarada por el tribunal; transcribió jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se indican las funciones del Defensor-ad-litem, por lo que solicitó se anule todo lo actuado en el juicio que dio lugar al presente fallo a partir de la contestación a la demanda y se ordene la reposición de la causa al estado de dar nueva contestación a la demanda. Igualmente manifestó que el demandante alegó que en el presente caso hubo una compra-venta simulada y fraudulenta, por lo que aclara que la referida venta fue debidamente otorgada y registrada entre los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M. y MEUREEN MINNELLI MOLINA MORA en su condición de vendedores y W.O.D.M. y su cónyuge M.C.M.P. en su condición de compradores y la entidad de ahorro y préstamo PRO-VIVIENDA sobre la que constituyeron hipoteca legal habitacional a favor de PRO-VIVIENDA; que tal y como se evidencia anteriormente, PRO-VIVIENDA entidad de ahorro y préstamo es parte interesada en el presente juicio, por lo que la parte actora violó el derecho a la defensa y al debido proceso a la entidad financiera, ya que el demandante no le dio ningún valor e interés jurídico a la mencionada entidad que fue en definitiva quien realizó el préstamo a los compradores, por lo que es evidente que en la presente causa no fueron debidamente citados todos los sujetos procesales que son parte y que reúnen las características de demandados; que en el presente caso se está ante la figura de un Litis Consorcio activo, en el cual fueron debidamente citados los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M., M.M.M.M., W.O.D.M. y M.C.M.P., representados por la Defensor Ad-litem designada y juramentada para ejercer dichas funciones, pero no se citó a la entidad financiera Pro-Vivienda, por lo que solicita se reponga la causa al estado de citar a todas las partes que suscribieron el documento de compra-venta, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, el día 30-10-2001, bajo el No. 09, tomo 010, protocolo 01, folio 1/6. Solicitó se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y se ordene la reposición de la causa al estado de librar una nueva citación a los demandados incluyendo la entidad de Ahorro y Préstamo C.A., Pro-Vivienda y se anule todas las actuaciones realizadas en la primera instancia.

En fecha 22-03-2007, el abogado F.P., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, en el que manifestó que la parte demandada sostiene que la defensora ad-litem procedió a dar contestación a la demanda, lo cual no es cierto tal y como se desprende del texto presentado ante el Tribunal de la causa en el que manifestó no haber podido contactar a sus defendidos y la que el a quo en la recurrida acordó no tener como presentada contestación formal a la demanda; que no se le dio ningún interés jurídico a la entidad bancaria que proporcionó el dinero para la materialización de la operación de compra-venta, lo cual a su decir, carece de validez, toda vez que le correspondía a los demandados promover la correspondiente cita de saneamiento en la oportunidad procesal de la contestación, la cual nunca hicieron, que por otra parte existe prohibición expresa de la Ley para hacer valer en juicio un derecho ajeno, tal y como lo prescribe el artículo 140 del CPC. Agregó que los demandados pretenden descargar su contumacia e irresponsabilidad en la Defensora Ad-litem. Solicitó se declare con lugar la demanda, independientemente de la actuación directa que pudieran haber desplegado los demandados o de su defensora ad-litem, puesto que aceptar sus pretensiones, sería atentar contra el estado de derecho y de justicia consagrados en la Carta Magna, así como también se vulneraría el principio del debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem.

En la misma fecha a la anterior, el abogado T.C.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, en el que manifestó que la acción de simulación en contra de sus representados, basada en una letra de cambio para ser pagadera en la ciudad de San Cristóbal, el día 23 de julio de 1998, tiene su fundamento en una obligación evidentemente prescrita, por tanto no es exigible de su cumplimiento, que la referida letra de cambio tiene vencimiento el 23-10-1998, es decir, que han transcurrido más de 7 años de su vencimiento y más de cinco años de haber prescrito, siendo evidente que la misma prescribió el 23-10-2001; hizo mención de los criterios doctrinales del Dr. E.M.L.. Agregó que la parte actora alega que los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.D.M. y M.M.M. se insolventaron para no cumplir la acreencia, lo cual no es cierto, ya que su representado al momento de vender el inmueble lo hizo con pleno uso de las facultades que le otorga la Ley como lo son el uso, goce, disfrute y disposición de un bien inmueble que se encontraba libre de gravamen; que dicho bien fue adquirido por su representado en el año de 1994 por la cantidad de Bs. 1.800.000,00 tal y como se evidencia del documento de propiedad consignado y 7 años más tarde lo vende en la cantidad de Bs. 30.000.000,00, siendo evidente que no existe ningún precio peripatético, ya que para el 2001 ese era el valor real del inmueble, por lo que es evidente que no existe ningún precio vil e irrisorio como lo pretende hacer ver la parte demandada; que la parte actora manifestó que se comprobó el vínculo sanguíneo existente entre las partes, cosa que no es, ya que no consta en autos documento alguno que evidencie el parentesco sanguíneo o afinidad alguna entre los vendedores F.A.M., J.A.G.D.M., M.M.M.G. y los compradores M.C.M.P. y la Sociedad Mercantil Pro-Vivienda entidad de ahorro y préstamo C.A., que fue la entidad la que prestó el dinero para que la compra-venta se materializara; que la parte actora alega que los compradores nunca tomaron posesión del inmueble, según declaración del alguacil del Tribunal, aclara que el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil establece claramente cuales son las atribuciones del alguacil del tribunal, quien en el presente caso se extralimitó en sus funciones ya que el deber de este era practicar la citación y notificación en los términos y formas establecidas en el Código y no extralimitarse al diligenciar manifestando que el inmueble se encontraba desocupado y deshabitado, siendo falso dicha aseveración puesto que los tasadores juramentados por el Tribunal dieron fe de que el inmueble se encontraba habitado y ocupado por la familia Delgado. Que constan a los autos varias fotografías consignadas por los expertos en las que se observa que el inmueble se encuentra totalmente amoblado y habitado; que en su escrito de informes explicó y demostró la actitud asumida por la Defensor Ad-litem quien no dio contestación a la demanda, así mismo consignó jurisprudencias relacionadas con las funciones del Defensor ad-litem de las que se evidencia que ante tal actitud el juez debió abstenerse de sentenciar y no debió declarar la confesión ficta por la negligencia de la defensor ad-litem, ya que a su decir, se le violaron los preceptos constitucionales, específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitó se le restituya los derechos y garantías constitucionales infringidas a sus representados y que se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y se ordene la reposición de la causa al estado de librar nueva citación de los demandados, incluyendo a la Entidad de Ahorro y Préstamo PRO-VIVIENDA.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la co- apoderada de los co-demandados F.A.M.G., J.A.M.d.M. y M.M.M.M., contra el fallo proferido por el a quo en fecha Veintiséis (26) de mayo de 2006, que declaró con lugar la demanda de simulación incoada por la parte actora; nulo el documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, de fecha 30 de octubre de 2001, anotado bajo el Nº 9, Tomo 10, Protocolo Primero, en el cual consta la venta del inmueble que se describe con linderos y medidas; ordenó la notificación de las partes y por último, condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez practicadas las notificaciones, los apoderados de los co-demandados apelan, siendo oído su recurso en ambos efectos y remitido a distribución, correspondiéndole por sorteo a este Tribunal, donde se le dio entrada y se fijó procedimiento estableciéndose oportunidad para la presentación de informes así como para las observaciones a los informes de la parte contraria.

En la oportunidad de rendir informes ante esta Superioridad, el co-apoderado de los ciudadanos F.A.M.G., J.A.M.d.M. y M.M.M.M., hace un recuento de lo sucedido y de una manera confusa expone lo que a su juicio hace que la sentencia emitida por el a quo sea anulable y que por ello debe reponerse la causa al estado de citarse de nuevo a los demandados. Es así como comienza señalando que la entidad financiera Provivienda, hoy BANPRO, no fue citada, alegando que dicho ente es sujeto procesal que reúne las características de demandado debido a que aparece suscribiendo el documento del “30 de octubre de 2001”, con lo cual – dice – queda desvirtuado que se haya producido en forma válida la citación de uno de los demandados y debido a ello, “… el presente numeral SEGUNDO: referido a QUE SE HAYA PRODUCIDO VALIDAMENTE LA CITACIÓN DEL DEMANDADO, no es concurrente.” (sic)

Más adelante el co-apoderado de los recurrentes alega que la Defensora Ad Litem designada no cumplió con los deberes propios del cargo para el que fue nombrada, al no haber dejado constancia de las diligencias para ubicar a sus defendidos, dejándolos en indefensión e igualmente el representante de los co-demandados hace alusión a que la Defensora Ad Litem no cumplió con su juramento y más adelante, en el mismo folio 216, dice que “… no cumplió con sus funciones para lo cual fue nombrada y juramentada…”

Prosigue el co-apoderado de los recurrentes indicando que la demanda interpuesta en contra de sus representados está sustentada en una letra de cambio donde F.A.M.G. aparece como único obligado y que la fecha del título es “23 de julio de 1998”, “… Cuya obligación esta evidentemente prescripta, por tanto, no es exigible de su cumplimiento…” (sic) y refiere lo que trata el Código de Comercio venezolano vigente acerca de la prescripción de la acción cambiaria.

Se refiere de nuevo el co-apoderado de los recurrentes al Defensor Ad Litem en cuanto a que no alegó como posible defensa la prescripción del título cambiario y reitera que en la causa existe un litis consorcio pasivo necesario al punto que dice que se hace necesario citar a todas las partes que tengan interés jurídico, como es el caso de Provivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, hoy BANPRO. Después de este último señalamiento, los restantes alegatos planteados por el co-apoderado de los aquí recurrentes son reiterativos y están centrados en resaltar lo que a su entender debió haber hecho el Defensor Ad Litem designado por el Tribunal de la causa y procede a transcribir sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de las que destaca comentarios acerca de los deberes a cumplir por quien es designado Defensor Ad Litem en algún proceso judicial para con ello solicitar la reposición de la causa al estado de citar de nuevo a los demandados.

El actor en su escrito de informes hace un recuento de los hechos, del derecho que le asiste para a demandar, de aspectos característicos de la acción intentada y que en el proceso que aquí se resuelve, se verificó la confesión ficta dado que ninguno de los co-demandados dio contestación a la demanda, ni instruyó prueba alguna, razón por la cual - dice - es necesario decretar la confesión ficta en los términos que consagra el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Al referirse a la sentencia recurrida, señala que la misma debe ser confirmada y así mismo, reafirmar la nulidad absoluta de la compraventa del inmueble y que idéntica suerte deben correr las notas marginales que aparecen al margen del documento originario de adquisición que data del “17 de junio de 1994”, lo cual pide así sea declarado con el correspondiente pronunciamiento en cuanto a las costas.

En las observaciones a los informes de la parte contraria, el co-apoderado de los apelantes reitera el alegato expuesto en informes en cuanto a la prescripción de la letra de cambio que sirve de documento fundamental para que el actor haya demandado a sus representados y cita criterio doctrinal referido a la institución de la prescripción y hace referencia a aspectos propios del juicio de simulación.

En las observaciones del actor a los informes de los recurrentes, acerca de la letra de cambio, expone el demandante que este proceso es eminentemente civil y no mercantil puesto que es el actor quien escoge el procedimiento y la oportunidad apropiada para hacer efectiva su acreencia y acerca del alegato del litis consorcio pasivo menciona que ese tipo de defensa corresponde hacerla a los demandados mediante la cita de saneamiento propuesta al contestar la demanda, lo cual – dice – “nunca hicieron”, agregando que existe prohibición expresa de la Ley de alegar en juicio derecho ajeno según el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a que el Defensor Ad Litem designado por el Tribunal no habría cumplido con su juramento ni con las funciones de un defensor de oficio, dice que “… es incierto pues consta en autos la manifestación expresa de dicha Auxiliar de Justicia, quien en una manifestación de honestidad y dignidad profesionales se presentó oportunamente ante el Juzgado de mérito para exponer la imposibilidad que le asistió para contactar a sus defendidos…”.

El demandante en sus observaciones menciona que el co-demandado F.M.G. estaba en conocimiento de la acciones legales intentadas con anterioridad en su contra con motivo de la letra de cambio y que al respecto nada hizo por solventar tal acreencia y que, por el contrario, accedió a defraudar los intereses del demandante mediante la operación de venta cuya nulidad fue declarada por el Juez de la causa y que es objeto de apelación ante esta Instancia y luego hace un recuento de la motivación del a quo en su decisión, agregando que las pruebas son suficientes para declarar con lugar la demanda. Al referirse al alegato de la presunta violación del derecho a la defensa de los demandados, dice que el mismo nunca fue vulnerado pues los co-demandados fueron notificados de manera legal y oportuna y que prueba de ello es la apelación que aquí se resuelve.

Concluye solicitando la confirmatoria de la decisión del a quo con el pronunciamiento correspondiente acerca de las costas.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y se hace previa las siguientes consideraciones:

I

Por razones de metodología, el Tribunal estima necesario pronunciarse en forma preliminar acerca del planteamiento expuesto por la representación de los co- demandados relativa a que la Defensora Ad Litem designada y juramentada por el Tribunal no habría ejercido una defensa verdadera de los derechos de sus defendidos, no dejando tampoco constancia alguna de haber tratado de ubicarlos y que cuando le correspondió dar contestación a la demanda, no alegó la prescripción de la acción del título cambiario, ni objetó ni tampoco hizo oposición alguna, ni impugnó la letra de cambio, con lo cual dejó de hacer una adecuada defensa que, aunque si bien contestó la demanda, no era esa la forma en que correspondía, lo cual llevó a que el a quo declarara la confesión ficta en el fallo recurrido, denuncia esta que de resultar procedente acarrearía la declaratoria de nulidad de lo decidido y la reposición de la causa al estado de que se de contestación a la demanda.

Al verificar lo planteado por el co-apoderado recurrente en sus informes y en sus observaciones, que aunque con planteamientos confusos y divagaciones, se impone su análisis y comprobación y es entonces cuando se observa que ante la imposibilidad de citar a los demandados, el Juzgado de la causa procedió ciertamente a la designación de una defensora judicial, quien luego de aceptar el cargo y prestar el juramento de ley, se dio por citada y compareció a dar contestación a la demanda, donde expuso que no le había sido posible ubicar a sus defendidos, procediendo a dar contestación a la demanda de forma genérica, sin que conste en el expediente que haya realizado gestión a fin de contactar a sus representados, pese que así lo manifestó en la contestación.

Al presentarse este tipo de situaciones, el m.T.d.P., a través de la Sala Constitucional, ha precisado lo atinente a los deberes y obligaciones que debe cumplir quien haya sido designado defensor judicial en sus actuaciones. Es así como la Sala, señaló:

…

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

. (Negrillas y subrayado del fallo)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/33-260104-02-1212.htm)

En tal sentido, por cuanto no consta en autos que la defensora ad litem haya realizado gestión distinta a contestar la demanda, es evidente que la defensa plena que debía llevar a cabo no fue efectuada así como tampoco promovió pruebas, lo que llevó a que el a quo declarara la confesión ficta de los demandados, con lo que se le contravino el derecho a la defensa de los demandados,

Al respecto, conviene conocer lo que la misma la Sala Constitucional ha dejado asentado cuando se presentan estas situaciones:

(…)la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

(...)

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide

. (Resaltado de este fallo).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/531-140405-03-2458.htm)

Al haberse incumplido los deberes que impone el cargo del defensor ad litem y haber declarado el a quo la confesión ficta, se configuró la vulneración del derecho a la defensa de la parte demandada, W.O.D.M. y M.C.M.P., adquirientes del inmueble, y F.A.M.G., J.A.M.d.M. y M.M.M.M., vendedores y recurrentes del fallo, lo que conlleva a que se deba reponer de oficio la causa con sustento en lo que preceptúan los artículos 7, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil y en acatamiento a la doctrina que al efecto propugna la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al estado de que se les designe a los ciudadanos W.O.D.M. y M.C.M.P., nuevo defensor judicial en virtud de que quien fue nombrada originalmente está imposibilitada de proseguir con tal representación, restableciéndose así el derecho a la defensa, conservando la representación los apoderados de quienes recurrieron, entendiéndose ya citados y contestar la demanda de acuerdo a lo que señala el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Consecuencia de la reposición declarada en el párrafo inmediato anterior, estima prudente este sentenciador, por razones de economía procesal y a fin de evitar desgaste en la función jurisdiccional, no entrar a hacer pronunciamiento en cuanto a las otras delaciones.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada C.d.L.G.C. en fecha 26 de mayo de 2006 contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 26 de mayo de 2006.

SEGUNDO

SE REPONE la causa al estado de designar nuevo defensor ad litem a los ciudadanos W.O.D.M. y M.C.M.P., co-demandados en la presente causa a fin de que se de contestación a la demanda al igual que los otros demandados.

TERCERO

SE REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 26 de mayo de 2006.

CUARTO

NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

QUINTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Queda así REVOCADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 23 días del mes de mayo de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

A.I.M.V..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 01:10 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 07-2913.