Decisión nº KE01-X-2010-000137 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Octubre de 2010

En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos H.D.C.M.D.T. y G.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.725.318 y 4.093.368, respectivamente, asistidos por los abogados F.D.R. y Á.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 17.767, en ese mismo orden, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 6 de mayo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

En fecha 18 de mayo de 20010, este Juzgado se pronunció sobre el amparo cautelar solicitado, declarándolo con lugar, por lo que se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara.

II

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

En fecha 13 de agosto de 2010, la representación de la parte querellada presentó oposición al amparo cautelar otorgado sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “la figura del RESCATE en enfiteusis no se trata del procedimiento mediante el cual el Municipio recupera a tenencia de terrenos municipales y ejidos poseídos ilegalmente, sino de la aplicación de una figura o institución jurídica civil y desarrollado en el Municipio Iribarren en la Ordenanza Sobre Rescate y Traspaso de Derechos Enfitéuticos publicada en Gaceta Municipal del Año XXXIX Nº 781 de fecha 22 de agosto de 1994”.

Que “el acto impugnado es un acto que forma parte del procedimiento mediante el cual se celebra un contrato administrativo sobre un terreno de origen ejidal (contrato de rescate mediante el cual el Municipio otorga la propiedad a quien ostente derechos enfitéuticos), de modo que dicho acto no puede ser separado de la relación jurídico contractual. Ello incide directamente en la naturaleza de la pretensión, la cual (…) impone que el trámite sea el correspondiente a las demandas patrimoniales antes reguladas por el procedimiento ordinario del CPC y hoy en día regulada en la LOJCA”.

Que “Visto que este Juzgado, sorprendido en su buena fe por la manera errada en que la parte actora ha presentado la pretensión, ha decidido tramitar esta acción como si fuere de Nulidad y no contencioso contractual, debemos establecer que se ha cometido un grave error procedimental, que entre otras cosas, ha olvidado el hecho inexorable debía citarse a todas las partes relacionadas en el vínculo contractual a los fines de ejercer propiamente la contestación a la demanda (recordando que en razón del tiempo se aplicaría la LOTS (sic) y CPC)”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir que el referido mandamiento de amparo cautelar resulta inejecutable al generarse en un proceso principal tramitado por un procedimiento impropio. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se admita la acción mediante las reglas del contencioso contractual; y así solicitamos sea estimado”.

Que “Asimismo obvia este honorable juzgado el hecho que en este proceso ha debido ser llamado al juicio, en calidad de sujeto pasivo por litisconsorcio necesario, las personas beneficiarias del acto impugnado, quienes tienen un derecho contractual derivado del referido acto, y en consecuencia legitimación en el proceso”.

Que “Si el actor hubiese comprendido debidamente la naturaleza de la pretensión, mediante el procedimiento de demandas patrimoniales, podía ejercer su acción contra el municipio y las personas beneficiarias del acto con las cuales se celebraría el contrato administrativo de rescate en enfiteusis”.

Que “en el presente caso es claro que no se han llamado a todas las partes que tienen interés procesal así como tampoco han sido notificado de la sentencia cautelar a la que nos oponemos hoy, de modo que es claro que no se ha generado un debido proceso de ejecución del amparo cautelar”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir, además que no ha comenzado a correr lapso para la oposición, el referido mandamiento de amparo cautelar resulta inejecutable a los siguientes interesados. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se ordene la notificación personal de los interesados”.

Que “El juzgado ha cometido el grave error de confundir la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales o ejidos ocupados ilegalmente” Que “el juzgado erradamente concibe como presunción de la violación del derecho a la defensa el hecho que el artículo 147 de la LOPPM establezca la necesidad de un procedimiento para resolver contratos administrativos sobre ejidos”.

Que “Tal circunstancia es grave, dado que al margen que es el único razonamiento que motiva la decisión cautelar, evidencia un desconocimiento total de la existencia de la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS establecida en el artículo 1575 del CC y en desarrollado en la Ordenanza antes citada. Este procedimiento de Rescate es un trámite mediante el cual el o los interesados titulares de un derecho enfitéutico solicitan el Rescate (consolidación o traslación de la propiedad sobre el fundo en el enfiteuta) de una parcela ante el municipio”. Que “en el presente si el juzgado hubiese en realidad leído el contenido del acuerdo impugnado hubiese percatado que la decisión no se trata de una resolución o “rescate” de contrato administrativo, sino de efectivamente autorizar que se celebrase la enajenación a favor de un conjunto de ciudadanos por haberse verificado que tenían derechos enfitéuticos”.

Que “De este modo el razonamiento de este juzgado en la sentencia cautelar no se encuentra asociado al conjunto de argumentos y elementos materiales de la pretensión creen por el error de concepto entre RESCATE EN ENFITEUSIS con la potestad administrativa de rescatar o recuperar los terrenos municipales”.

Que “No se debate en este proceso si el Municipio resolvió, rescindió o rescato un contrato administrativo o un terreno de origen ejidal, sino si el municipio debió enajenar a favor de unos terceros la parcela de terreno sobre la cual los actores reclaman tener derechos”: Que “De suyo, no pudo generarse verosímilmente indefensión al no tratarse de un procedimiento de rescate e los términos erradamente comprendidos en la sentencia objeto de impugnación”.

Que “Es obvio que al delatarse el error de concepto en referencia, resulta imposible e incierto la verificación del citado requisito para la procedencia de tal medida cautelar produciéndose indefectiblemente la necesidad de su revocatoria”.

Que existe una “inconsistencia del accionante en su escrito libelar sobre el contenido de su pretensión cautelar y que fuere infelizmente asumida por este sentenciador en la decisión objeto de oposición. Extraña de sobremanera que el juzgado entienda que existen requisitos de procedencia para la obtención de la tutela cautelar, y en los razonamientos para acordar la medida NUNCA haya analizado o verificado el peligro en la demora y la ponderación de intereses”.

Que “Sobre la necesidad insoslayable del concurso de los requisitos para la procedencia de la tutela cautelar ha sido robusta y abundante la jurisprudencia, de modo que resulta inconcebible que se otorgue un amparo cautelar sin que se hayan verificado dichos requisitos. (…) que sobre la pretensión de amparo cautelar ni siquiera el actor desarrolla cómo se verifica cada uno de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar, lo que nos hace suponer que este honorable juzgado tuvo que realizar un ejercicio de adivinanza para comprender y tener convicción sobre la procedencia de la medida, sólo alcanzándole para descifrar el supuesto (incierto –vid. 2.1.) fumus boni iuris, empero NUNCA verificando la existencia del resto de los requisitos para la procedencia de la medida”.

Que “no se ha cumplido conforme a derechos la verificación de los requisitos en cuestión, lo que conlleva a la revocatoria de la medida en cuestión”, y así se solicita sea acordado.

Que de igual manera se oponen al otorgamiento de un amparo cautelar donde en sus efectos jurídicos prácticos expresa una medida de suspensión de efectos. Que “con sólo leer la dispositiva de la sentencia cautelar, es claro que lo que se pretende simplemente es la suspensión de los efectos del acto, y así fue infelizmente otorgado”.

Que “En tal sentido desconoce el sentenciador la doctrina de la SPA en el sentido de comprender la inadmisibilidad de este tipo de medida cautelar frente a la existencia con otros medios cautelares como ocurre con la suspensión de efectos, tal como se ha construido en la teoría de la “exclusividad” establecida en la sentencia de la SPA del 20/07/2000:Nadia Garboso”.

Que “Repárese en el hecho que el actor, ahogado en su mismo error conceptual, solicitó la medida de suspensión de efectos como subsidiaria de la medida de amparo cautelar, cuando un mínimo conocimiento de la jurisprudencia y teoría de las medidas cautelares en el contencioso administrativo le imponían solicitarle de manera inversa”.

Que “el tribunal ha sido sorprendido en su buena fe por la supina manera en que se planteo la pretensión cautelar, incurriendo en la violación de la doctrina jurisprudencial antes citada y produciendo indefectiblemente la revocatoria de la decisión hoy objeto de oposición”.

Que “Los alegatos del accionante sobre el fumus bonis iuris expuestos no se refieren a la apariencia del buen derecho derivado de la verosimilitud de los vicios denunciados que sirven de motivos de impugnación del acto. Notándose en primer lugar que sobre la pretensión de amparo cautelar ni siquiera el actor desarrolla como se verifican cada uno de los requisitos para la procedencia de amparo cautelar, lo que nos hace suponer que este honorable trató de adivinar los mismos, alcanzándole sólo para descifrar erradamente el fumus boni iuris””.

Que, “centro de esta oposición, es el hecho que si el objeto del proceso principal es debatir si el Municipio actuó debidamente en la relación contractual al otorgar el RESCATE EN ENFITEUSIS a unos terceros, obviamente el objeto del fumus bonis iuris era determinar si verosímilmente existen tales vicios en dicha relación contractual”.

Que “ello no ocurre así, dado que: a) el actor de manera infeliz no ha sabido, con un mínimo de técnica jurídica establecer con claridad los motivos de impugnación, y b) Nunca se ha indicado de qué manera el ordenamiento jurídico fue infringido en el acto que autoriza el RESCATE EN ENFITEUSIS a unos terceros”. Que “cómo en el curso del libelo NUNCA se hace alusión a la violación de la Ordenanza Sobre Rescate y Traspaso de Derechos Enfitéuticos publicada en Gaceta Municipal del Año XXXIX Nº 781 de fecha 22 de agosto de 1994”.

Que “Cómo podía este juzgador determinar en plano verosímil o prime (sic) facie la existencia del fumus bonis iuris, si ni siquiera se ataca la actividad administrativa contractual sobre la base de violaciones a la Ordenanza que regula la materia? Es claro que los alegatos del accionante sobre la pretensión ( proyectándolos en el fumus bonis iuris no se refieren justamente al objeto de la acción contencioso administrativa lo que permite ineludiblemente concluir que este requisito Nunca ha sido verificado afectivamente, produciendo indefectiblemente la revocatoria de la decisión hoy objeto de oposición” y así se solicita sea apreciado.

Que “Toda vez que lo obtenido en sede cautelar, pese a los sólidos argumentos antes expuestos que conducen a su revocatoria, es claramente una suspensión de efectos, aún cuando en el caso concreto de esta medida no se verifican los extremos establecidos en el sistema y consolidados en la jurisprudencia”.

Que “De este modo la falta de verificación clara de la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real procesal para los actores, nos permite entender que en el presente caso no se ha determinado la manera como ello incide en el peligro en la demora y la ponderación de intereses, lo cual permite a esta representación entender que el presente proceso efectivamente no se ha comprobado tal requisito y así se solicita sea declarado”.

Que “En cuanto al periculum in mora es importante resaltar NUNCA la sentencia cautelar desarrolla su verificación. En efecto, aunque la sentencia objeto de oposición no analiza nada al respecto sobre este requisito de procedencia de la tutela cautelar, pese al indudable carácter concomitante y concurrentes de los mismos y el inexorable deber del sentenciador en analizarlos, creemos que no se ha verificado en el presente caso, dado que a) nunca en la pretensión cautelar se analiza y justifica su existencia, y B) no es suficiente que el accionante indique de manera general que se producirá un daño como el narrado, sino que debe indicar y probar una afectación jurídica concreta, que de lugar a la existencia de presunción grave del daño que de manera actual e inminente se produjera”.

Que “no se desprende de autos, ni fue acompañado medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva o, en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal, representado en este caso por el daño alegado por el querellante, el cual de manera errada, realiza una exposición genérica sobre el posible desalojo que pudiera ocurrir con la ejecución del acto en cuestión, lo cual es incierto”.

Finalmente solicita se acuerde la reposición del presente procedimiento cautelar al estado de notificar todos los interesados de la sentencia en cuestión y puedan ejercerse por parte de estos los medios defensivos a que hubiere lugar y se declare con lugar la oposición formulada por el Municipio Iribarren mediante el presente escrito y, en consecuencia, sea revocada la sentencia cautelar de fecha 18 de mayo de 2010.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

Este Juzgado, en fecha 18 de mayo de 2010, dictó sentencia bajo los siguientes términos:

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

(…omissis…)

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009 que aprobó el rescate de la parcela de terreno ejido objeto de la presente controversia, por la presunta violación del derecho a la defensa.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte señalar que el derecho constitucional a la defensa ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

(…omissis…)

Ahora bien, en el presente caso la parte actora consignó junto a su escrito libelar, entre otros recaudos, los siguientes:

(…omissis…)

En el presente caso se observa de manera preliminar que a través del acto administrativo cuya suspensión se solicita se aprobó el “Rescate de una parcela de terreno ejido”.

Así, al observarse a priori que el Concejo Municipal a través del Acuerdo alude a un “Rescate”, cabe observar de manera preliminar el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé:

(…omissis…)

Sin entrar a analizar en esta oportunidad el alcance de la norma, corresponde no obstante aludir a un criterio planteado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 1999,

Ha sido criterio del m.t. que el ejercicio por parte de los Municipios de la potestad excepcional y exorbitante del “rescate” de ejidos, en los términos expuestos en vía administrativa, para supuestos distintos a los establecidos, se constituiría en un modo de proceder que quebrantaría no sólo la seguridad jurídica de las partes, sino también respecto de las garantías del debido proceso, garantía constitucional contemplada en el artículo 4 de la Carta Magna, cuando establece el derecho al debido proceso, extiende su ámbito a los procedimientos y actuaciones de carácter administrativo.

Ahora bien, una vez revisadas exhaustivamente las actas procesales que hasta ahora conforman el presente expediente, en este caso aparentemente se pretende el rescate de una parcela ejido, sin que se observe prima facie que se encuentre dentro de los supuestos establecidos en el artículo supra señalado y sin que se observe en todo caso, de manera preliminar, procedimiento alguno, considerándose a su vez que la parte actora presentó Data anotada bajo el Nº 537, folio 369 del Libro Nº 2, expedida mediante certificación en el mes de mayo de 1985, sin que se señale día específico, en al cual se señala que la Comisión de Catastro concede al ciudadano “TASCAMORLE GIUSSEPPE”, la data que solicita y quien continuará siendo en Nuevo Enfiteuta del Terreno ejido ubicado en la Calle 42, antes Avenida S.R. o la Concordia entre las Carreras 22 y 23 del Estado Lara, en cuyo terreno -señala- se construyó una casa que el aludido ciudadano construyó a sus propias expensas así como copia simple de la decisión emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 14 de agosto de 1997 aprueba la solicitud de Título Supletorio, entre otros, lo que hace presumir que ostenta la posesión sobre el inmueble objeto del presente recurso.

En virtud de lo anterior, es forzoso para este Juzgado declarar procedente el amparo cautelar solicitado, por lo que se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.

Al declararse procedente el amparo cautelar solicitado resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de mayo de 2010.

En primer lugar, no puede dejar de observar este Juzgado que los abogados T.G.d.J. y J.E.J.M., en su escrito de oposición a la medida cautelar de amparo, a los efectos de exponer sus alegatos, en parte indican:

- “Tal circunstancia es grave, dado que al margen que es el único razonamiento que motiva la decisión cautelar, evidencia un desconocimiento total de la existencia de la figura del RESCATE EN ENFITEUSIS establecida en el artículo 1575 del CC”.

-“en el presente si el juzgado hubiese en realidad leído el contenido del acuerdo impugnado hubiese percatado que la decisión no se trata de una resolución o “rescate” de contrato administrativo”.

- Que existe una “inconsistencia del accionante en su escrito libelar sobre el contenido de su pretensión cautelar y que fuere infelizmente asumida por este sentenciador en la decisión objeto de oposición”.

- “lo que nos hace suponer que este honorable juzgado tuvo que realizar un ejercicio de adivinanza para comprender y tener convicción sobre la procedencia de la medida”.

- Que “con sólo leer la dispositiva de la sentencia cautelar, es claro que lo que se pretende simplemente es la suspensión de los efectos del acto, y así fue infelizmente otorgado”.

- “En tal sentido desconoce el sentenciador la doctrina de la SPA en el sentido de comprender la inadmisibilidad de este tipo de medida cautelar frente a la existencia con otros medios cautelares”.

- “lo que nos hace suponer que este honorable trató de adivinar los mismos, alcanzándole sólo para descifrar erradamente el fumus boni iuris””

- “a) el actor de manera infeliz no ha sabido, con un mínimo de técnica jurídica establecer con claridad los motivos de impugnación”.

De los señalamientos expuestos puede desprenderse que los abogados a los efectos de fundamentar su oposición, utilizan frases o términos que pueden considerarse no adecuados para dirigirse a un Juzgado o al Juez e incluso a la parte contraria, pues es claro que aún cuando exista el desacuerdo ante la decisión dictada, los fundamentos de hecho y de derecho deben circunscribirse a lo que jurídicamente consideren ajustado, siendo que este Tribunal velará por dictar su decisión ajustada a derecho, conforme a los alegatos expuestos, respetando en todo momento las consideraciones de las partes, como hasta ahora se ha realizado. En tal sentido, merece señalar la sentencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 29 de octubre de 2008, caso: G.G.G., la cual en parte expone:

Del comportamiento que deben sostener los abogados en juicio:

En otro orden, es preciso insistir en el criterio reiterado por este M.T. en sus distintas Salas (ver entre otras, sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de mayo de 2001, caso L.M.Z.C.; y sentencias de la Sala Constitucional N° 1090 del 12 de mayo de 2003, caso J.B.R.L. y G.J.C.C.; y, N° 1109 del 23 de mayo de 2006, caso O.D.L.P.), conforme al cual se establece que es un deber inexorable de todo abogado mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad de la justicia, conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual, visto que el abogado G.G.G., actuando en nombre propio, utilizó expresiones irrespetuosas y ofensivas, se instruye, con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 61 y 70, letra C de la Ley de Abogados, al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados de adscripción del mencionado profesional, para que inicie la respectiva averiguación administrativa a objeto de aplicar -de ser procedente- las sanciones a que hubiere lugar. Así se decide.

Accesoriamente, como quiera que se observa que la actitud del abogado solicitante de irrespetar a esta instancia judicial, a las partes y a la majestad de la justicia resulta reincidente, toda vez que por sentencia N° 627 del 20 de marzo de 2006 la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia declaró inadmisible una solicitud de amparo constitucional incoada por el referido abogado por estar redactada en términos infamantes respecto del mismo funcionario público, esta Sala impone multa de doscientas unidas tributarias (200 U.T.), equivalentes a nueve mil doscientos bolívares fuertes (BsF. 9.200), al abogado G.G.G., titular de la cédula de identidad N° 3.822.837, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.973, de conformidad con el numeral 1° del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en cualquier entidad bancaria receptora de fondos nacionales. Así también se decide

.

Pues bien, el sólo hecho de que los abogados en un proceso expresen frases como “infelizmente asumida por este sentenciador”, “fue infelizmente otorgado” “que este honorable juzgado tuvo que realizar un ejercicio de adivinanza”, entre otras, existe un detrimento en la noción de respeto que se le debe a todo Juez, independientemente del estilo que tenga cada abogado en el ejercicio de su profesión, por lo que es deber del Juez hacer un llamado para evitar situaciones posteriores similares, pues lo contrario merecería observar lo previsto en los artículos 91, 93, 94 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Finalmente, cabe destacarle a los abogados que no actúan en nombre propio sino con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Iribarren de Estado Lara, conforme a la copia simple del poder consignado, conferido por la Alcaldesa del Municipio, ciudadana A.R.S., Ente el cual espera la mejor defensa de sus intereses por parte de sus abogados representantes, considerando en todo caso, que ante las decisiones del juez que puedan resultarle desfavorables, se encuentran las vías ordinarias o extraordinarias que el Estado de Derecho y de Justicia, a través de su ordenamiento jurídico, prevé para que se recurra contra sus decisiones.

Conociendo sobre la oposición interpuesta, pasa este Juzgado a revisarla conforme a los alegatos jurídicamente expuestos por la parte oponente:

Alegó la parte actora que “Visto que este Juzgado, sorprendido en su buena fe por la manera errada en que la parte actora ha presentado la pretensión, ha decidido tramitar esta acción como si fuere de Nulidad y no contencioso contractual, debemos establecer que se ha cometido un grave error procedimental, que entre otras cosas, ha olvidado el hecho inexorable debía citarse a todas las partes relacionadas en el vínculo contractual a los fines de ejercer propiamente la contestación a la demanda (recordando que en razón del tiempo se aplicaría la LOTS (sic) y CPC)”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir que el referido mandamiento de amparo cautelar resulta inejecutable al generarse en un proceso principal tramitado por un procedimiento impropio. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se admita la acción mediante las reglas del contencioso contractual”.

Ahora bien, se observa que el alegato expuesto en cuanto al procedimiento aplicable y la Ley respectiva, constituye un fundamento que debe ser revisado en el recurso principal, no obstante, se señala que en la oportunidad de su admisión y en todo caso, en la reforma de la admisión, se ordenó librar el cartel previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los efectos de los terceros interesados.

En todo caso, el pronunciamiento de la medida se realiza de conformidad con el artículo 105 eiusdem, en virtud del cual “Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”, siendo que al detectarse la presunta violación de derechos constitucionales, lo acordado a través de la medida cautelar, en este caso, amparo cautelar, resulta ejecutable bajo cualquier procedimiento que en la debida oportunidad pueda considerarse aplicable, pues lo que se persigue es resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio. Así se decide.

Por otra parte, indicó la parte oponente que “en el presente caso es claro que no se han llamado a todas las partes que tienen interés procesal así como tampoco han sido notificado de la sentencia cautelar a la que nos oponemos hoy, de modo que es claro que no se ha generado un debido proceso de ejecución del amparo cautelar”.

Que “Ello ineludiblemente invita a concluir, además que no ha comenzado a correr lapso para la oposición, el referido mandamiento de amparo cautelar resulta inejecutable a los siguientes interesados. En tal sentido se hace impretermitible la reposición de la causa a los fines que se ordene la notificación personal de los interesados”.

En ese sentido cabe señalar que el procedimiento pautado a los efectos de la oposición es el previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, corresponde señalar el criterio reiterado por la Sala Constitucional, recogido -entre otras- en la Sentencia Nº 2477 de fecha 18 de diciembre de 2006, (caso: J.J.M.S.), donde se señaló:

…. Ya esta Sala Constitucional, en sentencia vinculante N° 1238/21.6.2006, caso: G.G.V., refiriéndose a la problemática que se presenta con respecto a los carteles en el proceso de nulidad de los actos normativos y las leyes, señaló lo siguiente…

(…)

Por ello, estima la Sala que no puede tolerarse que sea el recurrente, con su inactividad, el que tenga en sus manos la posibilidad de que los interesados acudan ante la Sala a exponer su criterio sobre el mantenimiento de la medida cautelar, sino que debe procurarse que la carga procesal que se le ha impuesto se satisfaga y, en consecuencia, se alcance el fin perseguido con la orden de publicación. Por algo incluso se trata de una publicación que debe efectuarse en un diario de los de mayor circulación nacional. Es evidente la intención de ampliar al máximo el número de personas que tengan acceso a la información sobre el plazo para oponerse a la medida cautelar.

En ese sentido, la consignación en autos de un ejemplar del edicto publicado en prensa es la vía para tener constancia de que la carga procesal fue efectivamente satisfecha, a semejanza de lo dispuesto el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual:

(…)

La previsión contenida en el párrafo trascrito obedece a una necesidad: la de comprobar que el cartel ha sido publicado y, por tanto, que el llamado se ha hecho correctamente. Claro está, lo que no puede la Sala, en un caso como el de autos, es sancionar al recurrente con el archivo del expediente en caso de que no se cumpla la carga impuesta; sin embargo, sí puede la Sala establecer una consecuencia jurídica al incumplimiento de esa carga procesal como lo sería condicionar la vigencia de la medida acordada al evento de que el recurrente dé satisfacción a su deber de publicación en prensa del edicto (y consignación de un ejemplar ante el Tribunal), pues con ello no se da por terminado el caso (archivo del expediente), sino que decae una medida cautelar que de por sí era excepcional.

En efecto, la medida cautelar es una excepción al principio general según el cual los actos estatales se presumen válidos. Como excepción, requiere de ciertos extremos que el solicitante debe llenar y la Sala valorar. Ello explica que pueda ser acordada con apenas un análisis preliminar del caso y sin oír a la otra parte ni a los interesados.

Ahora bien, es necesario en un Estado de Derecho que aunque sea con posterioridad se escuche la opinión de quienes, en su momento, no fueron llamados ni oídos. Como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dispone al respecto, la Sala ha optado por recurrir al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que en concreto dispone:

´Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589´ (resaltado añadido).

El trascrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil nada dispone acerca de la necesidad de un Edicto, sino sólo acerca de la citación de la contraparte contra la que obra la medida, lo que se explica por la naturaleza del proceso civil. Por supuesto, trasladada la disposición de ese artículo 602 al ámbito de los procesos constitucionales iniciados por acción popular contra normas (mandatos generales y abstractos), que podrían provocar medidas cautelares de alcance también general, resulta obvia la necesidad de llamar no sólo a la contraparte (autor del acto), sino a cualquier otro interesado. Por ello, aunque la Sala invoca el Código de Procedimiento Civil para regir la fase de oposición a la medida cautelar, lo cierto es que se le hacen las adaptaciones pertinentes.

En fin, resulta una obligación del recurrente publicar el Edicto de emplazamiento y, además, consignarlo en autos como única forma de determinar su satisfacción. Así como el Alguacil del Tribunal consigna en autos las boletas de notificación para dejar constancia de su práctica, lo mismo debe exigirse del recurrente. En caso de que el accionante no retire, publique y consigne en autos el edicto correspondiente en los términos y plazos que esta Sala estableció para librar, retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, la Sala levantará la medida ya que no puede mantenerse una suspensión de efectos de una norma si los destinatarios no han podido controlarla debidamente. El levantamiento de la medida cautelar no representa entonces una sanción para el accionante inactivo, sino la consecuencia jurídica al incumplimiento de una carga procesal. Es, en otras palabras, la materialización de una garantía básica del proceso (la del control de las decisiones). Sin ese debido control, la situación respecto de la norma impugnada debe ser la ordinaria: es decir, el mantenimiento de sus efectos hasta tanto exista sentencia definitiva. Así se decide.

(Negrillas originales del fallo)

Visto lo señalado por esta Sala anteriormente, y siendo que no escapa de ésta que el mismo problema o conflicto se presenta en los demás procesos en los que se ordenan carteles o edictos (habeas data, nulidades de actos particulares, recursos de interpretación, conflictos de autoridad, colisión normativa, etc.), se estima conveniente hacer extensivo dicho criterio antes esbozado, a los demás procesos en los mismos términos, salvo en aquellos casos en particular en que por estar involucrados el orden público y el bien común decida la Sala no aplicarlo, y con respecto a las acciones de amparo y demandas interpuestas en protección de los derechos o intereses colectivos o difusos, ya que en esta materia, por su naturaleza, efectos y consecuencias que son de orden público, no existe la perención, caducidad, desistimiento o lapsos para solicitar aclaratoria o ampliación, ya que la actuación de uno no puede afectar a toda la colectividad, siendo que sobre todos estos puntos ya se ha pronunciado esta Sala (Vid. entre otras sentencias 313/21.2.2002, 864/8.5.2002, 1938/15.7.2003 y 2867/3.11.2003), para ello también está la Defensoría del Pueblo que puede continuar la representación del colectivo…

Ciertamente este Juzgado no constata del cuaderno separado las notificaciones practicadas a los terceros interesados, siendo estos identificados en el acto administrativo cuya nulidad se solicita, por lo que este Órgano Jurisdiccional, considerando la existencia de los posibles terceros interesados en la causa, verdaderas partes procesales para las que se creó la figura del cartel de emplazamiento, ordena practicar la notificación de los terceros interesados a los efectos del procedimiento previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia se repone el procedimiento llevado en el presente cuaderno separado a los efectos de practicar la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, al recurrente y a los terceros interesados; en consecuencia, se anulan las actuaciones emanadas de este Tribunal a los efectos de la oposición. Así, una vez que conste en autos la última de las notificaciones comenzará a transcurrir el lapso previsto en el aludido 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- REPONER el procedimiento llevado en el presente cuaderno separado a los efectos de practicar la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, al recurrente y a los terceros interesados; en consecuencia, se anulan las actuaciones emanadas de este Tribunal a los efectos de la oposición. Una vez que conste en autos la última de las notificaciones comenzará a transcurrir el lapso previsto en el aludido 602 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..