Decisión nº FG012009000009 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 13 de Enero de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2008-000362

ASUNTO : FP01-R-2008-000362

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa N° Aa. FP01-P-2008-008698

RECURRIDO: TRIBUNAL 2° EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR.-

ABOGADOS RECURRENTES: ABGS. F.J.M., R.V., A.H., GUSTAVO MATA GARCIA, A.O., S.A.F. y M.G..

IMPUTADOS: A.M. MIRABAL, W.R. ARGUELLES FLORES, A.F.R. y A.C..

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

MOTIVO: APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2008-008698, constante de Recursos de Apelación de Auto interpuestos por los Abogados F.J.M., en su condición de Defensor Privado, representante del imputado A.M. MIRABAL MARCO; R.V. y A.H., en condición de Defensores Privados representantes del imputado W.R. ARGUELLES FLORES; GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R.; y Abogados S.A.F. y M.G., Defensores Privados representantes del imputado A.C., donde Apelan de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 12 de Noviembre de Dos Mil Ocho (12-11-2008); en lo que respecta a la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, anteriormente señalado.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 24 al 26 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Este Tribunal ratificó su posición en relación a la Aprehensión de los nombrados ciudadanos se produce porque ya estos estaban identificados como los sujetos activos del delito y los órganos policiales contaban con datos suficientes respectos a su identificación, proporcionados por testigos presénciales de los sucesos y sobre la base de esta información se desencadenas la persecución que culmina con la captura y se produjo la incautación de vehículos y armas utilizadas para la perpetración de los delitos. Para este Tribunal no hay duda de que a la luz del artículo 248 del Código orgánico procesal penal estamos ante una situación de flagrancia porque las armas y vehículos en referencia hacen presumir con fundamento que éstos imputados los autores de dichos delitos. La detención en este caso, fue sin duda el producto de la persecución que se inicio inmediatamente contra los individuos que efectuaron los disparos y se retiraron del lugar, adquiriendo de este modo de fugitivos. Este Tribunal, asume el concepto de flagrancia planteado en la Revista N° 14 de Derecho probatorio con trabajo del dr. J.E.C.R., en la pagina 21 de la citada revista, el mencionado autor plantea. “Policialmente, la persecución en caliente de alguien puede durar días y hasta meses”, y por ello, no deja de ser persecución de un sospechoso que huye y sigue huyendo de la escena del crimen. Pensar que en la actualidad la única persecución consiste en unos policías corriendo detrás de una persona que huye del lugar del crimen es una temeridad que no puede ser inorada, no siquiera por la interpretación restrictiva que prevé el artículo 246 del Código Orgánico procesal Penal. Policialmente, la persecución en caliente puede ser a pie, con vehículos y hasta helicópteros, tras alguien que identificado como el delincuente en el sitio de los hechos, se dé a la fuga, bien si recibió la voz de alto, o bien si lo hizo subrepticiamente. Sin embargo, este Tribunal a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución Nacional en su ordinal 1° , considera que dada la solicitud del Ministerio Público, y la naturaleza de la aprehensión, se ordena continuar con las Investigación, mediante las reglas del Procedimiento Penal ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en el articulo 280 eiusdem, en relación con el último aparte del artículo 373 Ibidem. TERCERO: Se acordó oficiar a la Quinta División de Infantería de Selva, Teatro estratégico de operaciones Nº: 05 Guarnición Militar de Ciudad Bolívar, informándole de la presente decisión, con la respectiva Boleta de Encarcelación. CUARTO: De igual forma se instó a las partes, a los fines de que con fundamento en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán solicitar al Ministerio Público, en este caso la Fiscalía de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, con la finalidad de realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. QUINTO: Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava, en su oportunidad legal, para la presentación del acto conclusivo. SEXTO: Se acordó las copias solicitada por la defensa, de la presente causa y de la celebración de la presente audiencia, y en aras de garantiza el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el Traslado del ciudadano A.F.R.G., al Hospital universitario Ruiz y Páez, a los fines de que se practique revisión médica, igualmente se acordó el traslado solicitado por el Ministerio Público a dicha sede fiscal, a los fines de realizar la Audiencia de imputación para el día miércoles 12-11-2008 a las 10:00am. SEPTIMO: Quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, los Abogados F.J.M., en su condición de Defensor Privado, representante del imputado A.M. MIRABAL MARCO, interpusieron Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

…Solicitud de nulidad de la audiencia de fecha 10 de noviembre del año en curso, llevada a cabo con violación de Garantías Constitucionales y Legales. (…) Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Pùblico violo flagrantemente principios fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna en el Artículo 49, numerales 1, 2, y 3, además de las normas que están desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos 1, 8, 9, 10, 12, 248, 373 y 102 éste ultimo consagra la buena fe con que deben actuar las partes en los procesos penales y el Ministerio Pùblico actuó de manera desmedida al solicitar la orden de aprehensiòn en contra de funcionarios que trataban de controlar la muchedumbre estudiantil y a sabiendas que se encontraban en su comando por orden de su superior, no fueron llamados a declarar al Ministerio Pùblico pero si al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalisticas, sub. Delegación Ciudad Bolívar, en varias oportunidades, más cuando el Ministerio Pùblico en el acto de llevarse a cabo la audiencia conforme al artículo 250, segundo aparte Ejusdem, solicito al Tribunal A-quo que fijara para el día miércoles doce(12) de los corrientes, el traslado de los funcionarios a la sede del Ministerio pùblico sin existir orden alguna del Tribunal segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para el viernes catorce (14), volviendo a ser desplazado para el jueves veinte (20) de este mismo mes y año, (…) Ciudadanos, Miembros de esta Corte de Apelaciones, por lo manifestado en este punto, es que solicito, se sirvan decretar la nulidad de la audiencia aquí recurrida, en virtud que se violaron garantías constitucionales, como el debido proceso, defensa e igualdad entre las partes y no fueron llamados a declarar por el Ministerio Pùblico y no fueron impuestos de sus derechos constitucionales tal como lo establece el legislador en los artículos 125 ordinales 1, 3, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal Violentándose igualmente las normas de los artículos 248 y 373, referentes a la flagrancia y el procedimiento para la presentacion del aprehendido, pedimento que fundamento en los artículos 190 y 191 Ibidem y consecuencialmente se decrete la libertad de mi defendido A.R.M.M., mientras el Ministerio Pùblico realiza su acto de imputación formal y presenta el acto conclusivo correspondiente, ya que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto las experticias y las investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub- Delegación Ciudad bolívar, y pueda cumplirse la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta deben someterse ustedes, al adoptar su decisión. (…) Petitorio, por ultimo es por lo que solicito a esta digna Corte de Apelaciones, admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciarlo conforme a la Ley, de acuerdo al articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva sea declarado con lugar el presente Recurso de apelación, conllevando la nulidad de la audiencia de fecha 10 de noviembre del año en curso, llevada a cabo con violación de garantías Constitucionales y Legales al igual que toda y cada uno de los planteamientos esgrimidos en presente recurso…

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DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, los Abogados R.V. y A.H., en condición de Defensores Privados representantes del imputado W.R. ARGUELLES FLORES, interponen Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados, en la Audiencia de Presentación la defensa, señalo que efectivamente el Ministerio Pùblico había vulnerado el Debido Proceso y el derecho a la defensa de nuestro confidente, en virtud, a que no se efectuó el Acto Imputatorio, ya que la persona investigada debe necesariamente hacérsele esa imputación por ante la Fiscalia del Ministerio Pùblico que es el titular de la Acción Penal y éste debe informarle al imputado en forma clara y precisa de los hechos que se le imputan, dándole la oportunidad de declarar debidamente asistido por un defensor previamente juramentado ante un tribunal competente, para proceder a señalarle los descargos y las diligencias que se deban realizar para ejercer su defensa, ya que al presentarlo directamente al Tribunal de Control, para que le sean decretadas las Medidas Solicitadas, se subvierte el Orden Procesal.(…) Todas las normas anteriormente señaladas fueron vulneradas por la Representación Fiscal, tal como fue señalado por esta defensa al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de nuestro patrocinado, lo cual se evidencia en las actas del presente expediente con una simple revisión, ya que en el caso de autos, el imputado no ha sido notificado de los cargos por los cuales se le investiga, que tampoco ha estado asistido de su abogado defensor. (…) Honorables Magistrados, lo señalado por el Ciudadano Juez de Control es completamente contrario a lo manifestado por el Ministerio Pùblico y las actas que conforman la presente causa, como es posible que el A-quo, señale que los imputados ya estaban identificado como los autores del delito, si mas bien se tuvo que realizar una serie de inspecciones, experticias y declaraciones de testigos para poder ubicar a los posibles autores del delito ya que en la manifestación estudiantil que trajo como consecuencia la muerte de un estudiante, actuaron aproximadamente treinta (30) policías y varios Guardias Nacionales, donde los testigos que declararon señalaron que supuestamente había sido un Guardia Nacional, pero no lo identifican, así como tampoco las pruebas técnicas, situación que amerito una investigación criminal, la cual ningún momento se presento como posible delito en flagrancia, sino que por el contrario luego de realizar las actuaciones de investigaciones es que se solicita orden de aprehensiòn en contra de los imputados, es decir, jamás existió persecución en caliente como lo manifiesta el Ciudadano Juez en su fundamento, ni tampoco nuestro representado se mantenía en fuga ya que siempre permaneció en su comando de la Guardia Nacional, lo que efectivamente arroja una inmotivación en la decisión del Juez, ya que argumenta unos hechos no señalados por el Ministerio Publico. (…) Petitium. Por todo lo anteriormente expuesto Ciudadanos Magistrados, es por lo que acudimos ante su competente autoridad, a los fines de solicitarle como en efecto solicitamos se sirva declarar con lugar el presente recurso de apelación, anulando todo lo Actuado en Contra de nuestro defendido, hasta tanto se le brinde la oportunidad de declararen la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, tal como es solicitado en el primer motivo, o se anule la audiencia de presentación de los imputados por ser inmotivado el fallo del Juzgado Segundo de Control, de conformidad a lo denunciado en el segundo motivo del presente recurso u consecuencialmente se le otorgue Medida Cautelar a nuestros representados…

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DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R., interpusieron Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

…Es el caso Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que en fecha 06 de noviembre del presente año 2008, nuestro defendido: A.R.G., fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, por exigir en su contra una orden de aprehensión emanada del Tribunal Segundo de Control de Este Circuito Judicial con sede en esta Ciudad Capital del Estado Bolívar, previa solicitud hecha por los representantes del Ministerio Publico, a cargo de la Fiscalia Segunda de Derechos Fundamentales, Fiscalia Octava con Competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Fiscalia Sesenta y Ocho con Competencia Nacional, por estar presunta incurso en los hechos ocurridos en fecha tres (03) de Noviembre d 2.008 (…) Considera el Juez a quo que nuestro defendido: A.R.G., es participe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE CMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral primero, en relación con el 80, 424 y 281 todos del Código Penal en perjuicio del Adolescente STIWEL J.A.O., en que prueba, elemento de convicción o indicio funda esa calificación que desemboca en la medida restrictiva de la libertad. Ciudadanos Magistrados corre inserto al presente expediente marcado al folio 35 y 36 declaración rendida por el adolescente STIWEL J.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y que contiene a la pregunta novena: DIGA USTED QUIEN FUE QUE LE DISPARO T LE IMPACTA CON EL PERDIGON DONDE USTED RESULTO HERIDO? Yo no vi, pero supongo que fue un funcionario de la policía del Estado ya que ellos eran quienes estaban disparando con perdigones. (…) A. estos elementos que ustedes honorables Magistrados tendrán la oportunidad de revisar llegaran a la conclusión de que la conducta de nuestro defendido no se encuentra comprometida en esos hechos. (…) Es por lo que muy respetuosamente solicito sea admitido, tramitado y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÒN y en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de la libertad por cuanto considera esta defensa que la misma es suficiente por cuanto el mismo quedaría sujeto a la jurisdicción del Tribunal y el Fiscal del Ministerio Pùblico puede continuar con la investigación penal…

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DEL CUARTO RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, los abogados S.A.F. y M.G., Defensores Privados representantes del imputado A.C., interpusieron Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…El presente recurso se interpone según el contenido de las normas de los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447, numerales 4º y 5º, del mismo Código adjetivo penal, en contra del auto emitido por el Tribunal a quo, en virtud de que el contenido de su decisión consideró que la aprehensiòn del Ciudadano A.E.C., estuvo ajustada al procedimiento de flagrancia establecido en el C.O.P.P., y asimismo, ordeno Medida Cautelar Privativa de Libertad, de Conformidad con el articulo 250 del mismo Código. En efecto, mediante auto de fecha 12/11/2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito del Estado Bolívar emitió su pronunciamiento motivado, que damos por reproducido en este acto. (…) Ahora bien, lo que resulta manifiestamente extraño en esta causa, es que el juzgador haya establecido que la detención de los Ciudadanos presentados se haya realizado bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha indicado que “para este Tribunal no hay duda de… que estamos ante una situación de flagrancia… la detención en este caso, fue sin duda el producto de la persecución que se inició inmediatamente contra los individuos que efectuaron los disparos y se retiraron del lugar, adquiriendo de este modo de fugitivos”. Este defensa pregunta: ¿Cuál persecución? ¿Cuál condición de Fugitivos? Es evidente, ciudadanos magistrados, que estamos bajo un hecho concreto verdaderamente grave, inexcusable, de la aplicación errónea de una norma jurídica. Pareciera increíble que un juzgador que dictó él mismo una orden de aprehensión asuma una Posición de flagrancia en el procedimiento. (…) De manera pues, solicitamos muy de este Tribunal de Alzada, que ejerza su función de control de un aspecto tan sensible como lo es las medidas cautelares en sede penal. Lo que se persigue es buscar que la medida cautelar haya sido “dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, siendo que estás deberán revisar si la medida resulto o no inadecuada o desproporcionada (resaltado agregado), con independencia de que se trate de procesos relacionados con la violación de derechos humanos, lo cual per se, no es un elemento para consentir medidas restrictivas que carezcan de fundamento de allí la razón de obligatoriedad de la revisión de fondo. (…) Petitorio. Con base a lo anteriormente expuesto, quien aquí suscribimos solicitamos, muy respetuosamente, sea ADMITA el presente recurso, y en base de los fundamentos esgrimidos sea declarado CON LUGAR, se REVOQUE el auto de fecha 12 de noviembre del año 2008, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y en consecuencia: PRIMERO: Se declare de Conformidad con el contenido de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del Auto emitido por el Tribunal de Control en fecha 12/11/08, por ser violatorio al derecho a la defensa y al debido Proceso, constituyendo dicho pronunciamiento una violación evidente grave a las disposiciones del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual dada su relevancia en el proceso como derecho fundamental que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, su incumplimiento no puede ser saneado. SEGUNDO: Se anule la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta en contra del ciudadano A.E.C., en su defecto, se otorgue L.S.R., en base a los principios que establecen los artículos 8, 9, 243, 244, 245, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; o en su defecto se imponga una Medida de coerción personal menos gravosa, como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Contra los recursos incoados los Abogados J.R.M., Fiscal encargado de la Fiscalía 68 Nacional con competencia plena y J.Á.R.F. 8vo, con competencia en el sistema de Protección al Niño y al Adolescente, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

…A la luz de lo establecido por la jurisprudencia patria mas actual queda claro para esta representación Fiscal que en el caso planteado estamos ante la presencia de un delito flagrante cuya verosimilitud pudo ser establecida por la inmediata y consecutiva serie de actos de investigación que en definitiva pudieron establecer elementos criminalisticos contundentes en lo que se refiere a la identificación de responsables via relación de causalidad fundamentada en medios testimoniales y técnicos de alto valor, así las cosas la detención en este caso, fue producto de la persecución que se inicio inmediatamente contra los individuos que efectuaron los disparos y se retiraron del lugar, adquiriendo de este modo de fugitivos. (…) Asimismo, la condición de Funcionarios activos de la Guardia Nacional y de la Policía de este Estado, que ostentan los imputados ha influido significativamente en que la vindicta pública considere la existencia de la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN, de conformidad con lo establecido en el articulo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que encontrándose el libertad, y en el ejercicio de sus ocupaciones habituales, tendría acceso a medios idóneos (armas de fuego, vehículos, entrenamiento Policial, etc.) para influir sobre los resultados de la investigación, específicamente mediante la coacción o amenaza sobre víctimas, testigos y/o expertos, o personas allegados a los mismos e igualmente se les facilita la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de los elementos de convicción. De manera que en este caso resulta evidente que estamos ante la presencia de la vulneración en el caso del adolescente CEPEDA ADUZU M.A. y puesta en riesgo en el caso de adolescente STIWEL J.A.O. del principal de los derechos fundamentales como es el Derecho a la Vida (Articulo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), delitos que de considerarse consumados y efectivamente atribuibles a los funcionarios RODERIK M.M., ARGUELLES F.W.R. , A.F.R.G., A.E.C., podría acarrear la imposición de pena de prisión que supera los 10 años, por tanto en atención a la magnitud del daño causado, a la pena aplicable y a la especial condición atarea de las victimas que se apoya en los principios de prioridad absoluta e interés superior del niño (artículos 7 y 8 de la LOPNNA) es necesaria la aplicación de una medida judicial privativa de libertad, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva por cuanto por la apreciación de las circunstancias del caso, se desprende que pudiera desencadenarse una ilusoria ejecución del fallo definitivo que se dictare en el presente proceso penal, lo que es consono con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la aplicación de las medidas de coerción personal. (…) Petitorio. Es por todo lo anteriormente expuesto que este representación Fiscal solicita muy respetuosamente se mantenga la medida judicial privativa preventiva de libertad dictada por el Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito en relación a los funcionarios RODERIK M.M., ARGUELLES F.W.R. , A.F.R.G., A.E.C., por considerarlos presuntos autores o participes del delito como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 1º y 281 ambos del Código Penal, en perjuicio de CEPEDA ADUZU M.A., hoy occiso, hecho este que se atribuye al imputado ARMANDO RODERIK M.M., y los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 80, 424 y 281 Todos del Código Penal Venezolano, a los imputados: RODERIK M.M., ARGUELLES F.W.R. , A.F.R.G., A.E.C., en perjuicio del Adolescente STIWEL J.A.O., asimismo solicitamos se ratifique en su totalidad lo establecido en el mencionado auto…

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III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

En fecha 17 de Diciembre de 2008, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los fines de resolver los Recursos de Apelación planteados, observó que los referidos recursos satisfacen los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la Ley, por lo que admitió el recurso de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 Numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, estando integrada la Sala Única de la Corte de Apelaciones por los Jueces Dra. G.Q., Dr. F.Á. y Dra. M.C., dejándose expresa constancia que para la resolución del Recurso de Apelación incoado, se encuentra la Sala Única conformada por los Jueces Dr. A.J. (Juez suplente), Dr. F.Á. (Juez titular) y Dra. M.C. (Juez titular Ponente), motivada a la ausencia de la Dra. G.Q. por el disfrute de sus vacaciones.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del exhaustivo estudio del contenido de los presentes Recursos incoados por los Abogados F.J.M., en su condición de Defensor Privado, representante del imputado A.M. MIRABAL MARCO; R.V. y A.H., en condición de Defensores Privados representantes del imputado W.R. ARGUELLES FLORES; GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R.; y Abogados S.A.F. y M.G., Defensores Privados representantes del imputado A.C., contra la decisión objetada, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estrado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar; así como careado todo ello con el escrito de contestación al recurso, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no conducen en esta oportunidad a los reclamantes, por las razones que seguidamente se explanan.

Se pudo constatar del contenido de los recursos de apelación incoados por ante este Tribunal Colegiado, que los mismos van destinados a atacar decisión de fecha 12 de Noviembre del 2008, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Esta Ciudad, la cual decretó la procedencia de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los abogados R.V. y A.H., en condición de Defensores Privados representantes del imputado W.R. ARGUELLES FLORES; GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R.; y Abogados S.A.F. y M.G., Defensores Privados representantes del imputado A.C., encuadran sus acciones rescisorias en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la impugnación de decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable; invocando de esta manera que la procedencia de la medida cautelar decretada a sus patrocinados causo un gravamen irreparable. Al respecto, debe destacar esta Superior Instancia, que la privación de libertad en esta etapa procesal, no es para estimarse como un gravamen irreparable, por cuanto puede ser apelada, revocada o solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, es decir, no es irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido".

Ahora bien, observan quienes suscriben la presente, de la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente, que los hechos acaecidos tuvieron lugar el día 03-11-2008, resultando como imputados los ciudadanos A.M., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º y artículo 281, ambos del Código Penal, en perjuicio de CEPEDA ADUZE M.A. hoy occisos y A.E.C., A.F.R., A.M. y W.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, en concordancia con los artículos 80, 424 y 281, del Código Penal, en perjuicio de STIWEL J.A.O.. En fecha 06-11-2008, se solicito orden de aprehensión, siendo acordada en esa misma fecha por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar.

Al respecto el acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación tuvo lugar en fecha 10-11-08, la misma ratifica la orden de aprehensión dictada en fecha 06-11-08, dicha aprehensión es fundamentada por el Juzgador en funciones de Control artífice del Auto Motivado en Ocasión a la Audiencia de Presentación, en la cual señala con suficiente asidero la pertinencia de la Medida acordada, estableciendo entre otras cosas lo siguiente “…En tal virtud, este Tribunal de Control, una vez analizados los fundamentos de la anterior solicitud, acordó procedente y ajustado a derecho declararla, con lugar mediante auto de fecha 06/11/2008, en la cual se decretó Orden de Aprehensión en contra de los referidos imputados, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el citado artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Siendo el caso, que la anterior orden judicial, resultó debidamente ejecutada, mediante procedimiento policial efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guayana, quienes efectuaron en fecha 07/11/2008, la aprehensión de los referidos ciudadanos, quienes resultaron puestos a la disposición de este órgano jurisdiccional, en fecha 08/11/2008. La Aprehensión de los nombrados ciudadanos se produce porque ya estos estaban identificados como los sujetos activos del delito y los órganos policiales contaban con datos suficientes respectos a su identificación, proporcionados por testigos presénciales de los sucesos y sobre la base de esta información se desencadenas la persecución que culmina con la captura y se produjo la incautación de vehículos y armas utilizadas para la perpetración de los delitos. (…) Y a tenor del Numeral 1º del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, el referido hecho punible, aparece acreditado en actas, con los siguientes elementos de convicción: Primero: Inspección Ocular signada con el número 3785, de fecha 03-11-2008, del lugar del hecho, ocurrido en la avenida Marmión, instalaciones de la Escuela Técnica Comercial Dalla Costa, Parroquia Vista Hermosa, de esta Ciudad, así como al cadáver del sexo masculino quien en vida respondiera al nombre de: MERWIN A.C.A., de nacionalidad Venezolana, de 16 años de edad, fecha de nacimiento 27-12-1991, de profesión u oficio estudiante del Quinto año de Electricidad, cédula de identidad V-21.007.563. Segundo: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 03-11-2008, a las Siete Horas y Treinta Minutos de la Noche (07:30) por la ciudadana: MALILA JOSEFINA ANDUZE GUILLEN, de nacionalidad Venezolana, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 24-09-1976, de profesión u oficio Secretaria, laborando actualmente en la Gobernación del Estado Bolívar, domiciliada en el Barrio Las Moreas, calle Sucre, casa número 06, de esta Ciudad, cédula de identidad V-8.896.337. Tercero: Oficio emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, de fecha 03-11-2008, signado con el número PEB-DIC-NRO-1128, remitiendo Veinticinco (25) Armas de fuego, calibre 9mm, marca Zamorana con sus respectivos cargadores, Dos (02) Armas de Fuego tipo Pistola, marca Glock, calibre 9mm, con sus respectivos cargadores, Un Arma de fuego tipo Pistola, marca Jerico con su cargador, Dos Armas de Fuego, tipo revólver, Cinco Armas de Fuego, tipo Escopeta, calibre 12, marca Mossber. Cuarto: Oficio emanado del Destacamento 81 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 03-11-2008, informando que las motos que portaba su personal, adscrito al Comando Motorizado, detallando Jerarquía, Nombres y Apellidos, cédula de identidad y Placas de la misma. Quinto: Oficio emanado del Destacamento 81 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 03-11-2008, signado con el número GNBV-DRNM-D81-SIP-2283, remitiendo Siete (7) Armas de fuego, tipo Pistola, marca Browning, calibre 9mm y un cargador contentivo de Siete Cartuchos, siendo éstas las que portaban su personal para el momento del hecho. Sexto: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 03-11-2008, signado con el número 9700-070-015-08, dirigido al Área de Criminalística de la Delegación Estadal Bolívar, donde remiten las Armas de fuego que portaban los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, detallando características, así como el efectivo militar que la portaba. Séptimo: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 03-11-2008, signado con el número 9700-070-024-08, dirigido al Área de Criminalística de la Delegación Estadal Bolívar, donde remiten las prendas de vestir que portaban los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, detallando características, así como el efectivo militar que la portaba. Octavo: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 03-11-2008, signado con el número 9700-070-016-08, dirigido al Área de Criminalística de la Delegación Estadal Bolívar, donde remiten Veinticinco (25) Armas de fuego, calibre 9mm, marca Zamorana con sus respectivos cargadores, Dos (02) Armas de Fuego tipo Pistola, marca Glock, calibre 9mm, con sus respectivos cargadores, Un Arma de fuego tipo Pistola, marca Jerico con su cargador, Dos Armas de Fuego, tipo revólver, Cinco Armas de Fuego, tipo Escopeta, calibre 12, marca Mossber, todas pertenecientes a la Policía del Estado Bolívar. Noveno: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 03-11-2008, a las Ocho Horas de la Noche (08:00) por el ciudadano: E.J.R.C., de nacionalidad Venezolana, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1971, de profesión u oficio Docente, laborando actualmente en la Escuela Técnica A.D., domiciliado en la Avenida San V. deP., Conjunto residencial Mirabosque, Edificio Apamate, Apartamento 1-C, de esta Ciudad, cédula de identidad V-10.109.193. Décimo: Entrevista rendida en la Sede del Seguro Social de esta Ciudad, en fecha 03-11-2008, a las Nueve Horas y Cincuenta Minutos de la Noche (09:50) por el adolescente: STYWELL J.A.O., de nacionalidad Venezolana, de 16 años de edad, fecha de nacimiento 30-07-1992, de profesión u oficio Estudiante, domiciliado en el Barrio El Mereyal, calle principal, casa número 05, de esta Ciudad, cédula de identidad V-22.804.102. Décimo Primero: Inspección Ocular signada con el número 3797, de fecha 04-11-2008, realizada el día posterior al hecho, por cuanto fue infructuosa la misma, en la avenida Marmión, instalaciones de la Escuela Técnica Comercial Dalla Costa, Parroquia Vista Hermosa, de esta Ciudad, localizando Trece (13) Conchas percutidas para escopeta, calibre 12; Diez (10) Tacos de material sintético de color blanco, que normalmente constituyen la parte interna de un cartucho para escopeta, Seis (06) conchas percutidas calibre 9mm Parabellum, un proyectil blindado deformado, dos receptáculos de los denominados Bombas Lacrimógenas, Nueve (09) Cilindros Metálicos o parte de Bombas Lacrimógenas. Décimo Segundo Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a las Nueve Horas y Cuarenta y cinco minutos de la Mañana (09:45) por el ciudadano: E.J. VELASQUEZ FLORES, de nacionalidad Venezolana, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 30-10-1990, de profesión u oficio Estudiante del quinto año de Instrumentación, residenciado en el barrio Vista Alegre, Calle Las Flores, casa número 17, de esta Ciudad, cédula de identidad V-21.263.999. Décimo Tercero: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a las Diez Horas y Treinta minutos de la Mañana (10:30) por el Adolescente: A.J.H.T., de nacionalidad Venezolana, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 27-06-1991, de profesión u oficio Estudiante del Sexto año de Electrónica, residenciado en la Urbanización Los Coquitos, avenida Bolívar, casa número 84, adyacente a la bodega Dos Brisas, de esta Ciudad, cédula de identidad V-19.870.534. Décimo Cuarto. Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a las Once Horas y Cincuenta y cinco minutos de la Mañana (11:55) por la Adolescente: ERHNY ALLYNSO F.G., de nacionalidad Venezolana, de 15 años de edad, fecha de nacimiento 06-04-1993, de profesión u oficio Estudiante, residenciada en la urbanización Los Coquitos, sector II, vereda 08, casa número 03, de esta Ciudad, cédula de identidad V-24.377.541. Décimo Quinto: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a las Doce Horas y Treinta Minutos de la Mañana (12:30) por el ciudadano: H.A.P.I., de nacionalidad Venezolana, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 28-03-1980, de profesión u oficio Cabo Segundo de la Policía del Estado Bolívar, adscrito a la Comisaría Heres (Brigada Motorizada), residenciada en el sector el Peso, calle principal, casa sin número, Soledad, Estado Bolívar, cédula de identidad V-13.919.028. Décimo Sexto. Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a la Una Hora y Veinticinco Minutos de la Tarde (01:25) por el adolescente: A.N.C.O., de nacionalidad Venezolana, de 16 años de edad, fecha de nacimiento 18-08-1992, de profesión u oficio Estudiante del cuarto año de Construcción Civil de la Escuela Técnica Industrial Robinsoniana A.D., residenciado en la urbanización Los Coquitos, sector II, Vereda 34, casa sin número, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, cédula de identidad V-24.038.319. Décimo Séptimo: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a la Una Horas y Cincuenta minutos de la Tarde (01:50) por el ciudadano: J.L.T., de nacionalidad Venezolana, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 25-07-1980, de profesión u oficio Distinguido de la Policía del Estado Bolívar, residenciado en la urbanización La Sabanita, calle Concepción, casa Número 31, adyacente a la UDO, de esta Ciudad, cédula de identidad V-14.199.825. Décimo Octavo: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 04-11-2008, signado con el número 9700-070-025-08, dirigido al Área de Criminalística de la Delegación Estadal Bolívar, donde remiten Trece (13) Conchas percutidas para escopeta, calibre 12; Diez (10) Tacos de material sintético de color blanco, que normalmente constituyen la parte interna de un cartucho para escopeta, Seis (06) conchas percutidas calibre 9mm Parabellum, un proyectil blindado deformado, todo localizado en el lugar del hecho. Décimo Noveno. Reconocimiento Médico Legal emanada de la Medicatura Forense, Ciudad Bolívar, de fecha 04-11-2008, signado con el número 9700-145-1717, practicado al adolescente Stywell J.A.O., el cual presenta la siguiente conclusión: “Herida por arma de fuego única en antebrazo izquierdo complicada por fractura de cúbito izquierdo y Dos Neuropraxias del nervio cubital. Vigésimo: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 04-11-2008, signado con el número 9700-070-018, dirigido al Área de Microscopía Electrónica con Sede en la Ciudad de Caracas, remitiéndole muestras de ambas manos tomadas a los ciudadanos: M.L.M.W., cédula de identidad V-12.602.981, ARGUELLES F.W.R., cédula de identidad V-14.17.252 y M.M.A. RODIRIK, cédula de identidad V-15.469.776, a fin de ser sometidas al Análisis de Trazas de Disparos (ATD). Vigésimo Primero: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 04-11-2008, a las Dos Horas de la Tarde (02:00) por el ciudadano: J.G.A.V., de nacionalidad Venezolana, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 25-09-1974, de profesión u oficio Cabo Segundo de la Policía del Estado Bolívar, con la Jerarquía de Cabo Segundo, adscrito a la Comisaría Heres, residenciada en la Urbanización Los Próceres, Manzana número 14, casa número 10, Ciudad Bolívar, cédula de identidad V-12.599.594. Vigésimo Segundo: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 05-11-2008, a las Ocho Horas y treinta minutos de la Mañana (08:30) por el ciudadano: A.F.R.G., de nacionalidad Venezolana, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 06-03-1967, de profesión u oficio Agente de Seguridad y Orden Público, de la Policía del Estado Bolívar, residenciado en el sector Barrio Ajuro, calle R.L., casa número 14, de esta Ciudad, cédula de identidad V-8.896.835. Vigésimo Tercero: Oficio emanado de este Despacho, de fecha 04-11-2008, signado con el número 9700-070-025-08, dirigido al Jefe del Área de Criminalística de Ciudad Guayana, donde remiten Un (01) proyectil blindado deformado, Seis (06) Conchas de balas percutidas calibre 9mm parabellum, Trece (13) conchas percutidas calibre 12, Diez tacos de cartuchos de escopeta, colectados en las instalaciones de la Escuela Técnica Comercial Dalla Costa, ubicada en la avenida Marmión, Parroquia Vista Hermosa, Ciudad Bolívar, con la finalidad de practicar Reconocimiento Legal y Comparación Balística con las armas de fuego remitidas en fecha 03-11-2008. Vigésimo Cuarto: Resultado del Protocolo de Autopsia Forense, Signado con el Número 14.481, practicado al Adolescente: M.A.C.A., de 16 años de edad, cédula de identidad V-21.007.563; realizado por la ciudadana Dra. M.L. deC., el cual arrojó la siguiente conclusión: Herida por paso de proyectil de arma de fuego localizada en esternón a nivel del manubrio lado izquierdo; Orificio de entrada mide 0.5 centímetros de bordes regulares con halo de contusión. Trayecto de delante hacia atrás de arriba hacia debajo de derecha a izquierda penetra en cavidad toraxica, produciendo hemorragia interna ruptura de arteria aorta, arteria pulmonar y lóbulo superior de pulmón izquierdo, con orificio de salida en región dorsal supraescapular. Restos de órganos y sistemas sin lesiones. Vigésimo Quinto: Entrevista rendida en la Sede de este Despacho, en fecha 05-11-2008, a las Tres Horas y Cincuenta minutos de la Tarde (03:50) por el ciudadano: H.R.M.V., de nacionalidad Venezolana, de 43 años de edad, fecha de nacimiento 06-01-1965, de profesión u oficio Sargento Mayor de Segunda de la Guardia Nacional Bolivariana, laborando actualmente como Parquero en el Destacamento 81 del referido Componente Militar, domiciliado en el sector La Macarena, calle R.U., casa número 100, Ciudad Bolívar, cédula de identidad V-9.997.273. Vigésimo Sexto. Resultado de la Experticia de Reconocimiento Legal, Ion Nitrato y Hematológica, de fecha 04-11-2008, signada con el número 9700-133-1405, practicada a las prendas de vestir que portaba los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, al momento del hecho en que pierde la vida el adolescente Merwin A.C.A., evidenciándose entre otros, que las prendas de vestir que portaba el efectivo M.M.A.R., se le determinó la presencia de Iones Nitratos (Característico del Producto de la Deflagración de la Pólvora). Vigésimo Séptimo: Resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 04-11-2008, signada con el número 773, practicada a Siete (07) Armas de Fuego, tipo Pistola, marca Browning y un cargador contentivo de Siete Balas, correspondientes a las que portaban los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Destacamento 81. Vigésimo Octavo:Resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 04-11-2008, signada con el número 774, practicada a las siguientes evidencias: Veintiocho (28) Pistolas, Cinco (05) Escopetas, (02) Revólveres, Veintiocho (28) Cargadores y Seis (06) Balas correspondientes a las Armas de fuego que portaban los efectivos de la Policía del Estado Bolívar al momento del hecho en que pierde la vida el adolescente Merwin A.C.A.. Vigésimo Noveno: Resultado de la Experticia de fecha 04-11-2008, signada con el número 776, donde se realiza el Reconocimiento Técnico y Comparación Balística de las evidencias colectadas en la escena del hecho con las armas que portaban los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana y la Policía del Estado Bolívar, para el momento que pierde la vida el adolescente Merwin A.C.A., donde se concluye tomando a consideración las armas de fuego cortas, por cuanto éste pierde la vida por el paso de un proyectil único disparado con armas de fuego, que Tres Conchas rotuladas con las letras “BE”, “BD” y “BC” calibre 9mm parabellum fueron percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca Cavin, modelo Zamorana, serial 004AAB la cual portaba para el momento del hecho, según experticia 774 el funcionario Sargento Segundo A.F.R.G., adscrito a la Policía del Estado Bolívar; Dos de las tres Conchas rotuladas con la letra “H”, calibre 9 milímetros fueron percutidas por el arma de fuego tipo Pistola, marca Browning, serial 25961 la cual portaba para el momento del hecho, según experticia 773 el Sargento Primero M.M.A., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana y la concha rotulada con la letra “D” calibre 9 milímetros, serial 25958 la cual portaba para el momento el hecho, según experticia 773, el funcionario Sargento Primero Arguelles F.W., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. Trigésimo: Resultado de la Experticia de Trayectoria Balística, de fecha 04-11-2008, signada con el número 775, practicada en la siguiente dirección: Avenida Marmión, instalaciones de la Escuela Técnica Industrial Dalla Costa, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar. Trigésimo Primero: Planos De del sitio de los hechos y su reconstrucción. Trigésimo Segundo: Acta de Investigación Penal De fecha 06 de Noviembre de 2008, la cual reza: “En esta misma fecha, siendo las cuatro y cinco minutos de la tarde, compareció por ante este Despacho el Comisario Jefe A.P., adscrito a la Coordinación Nacional de Investigaciones Penales, con sede en Caracas, quién estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 112, 113 y 303, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, deja constancia escrita de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales signadas con el número H-903.186 por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, efectué llamada telefónica al celular número 0414.154.76.59 del funcionario Inspector E.P., credencial 26780 adscrito al Departamento de Microscópica Electrónica, con sede en Caracas, a quien le inquirí sobre los resultados del Análisis de traza del disparo, el cual fue pedido con el Memorando 9700-070-019, obteniendo luego de un breve lapso de tiempo de espera que las experticias realizadas concluyen que el occiso CEPEDA ANDUZE MERWIN ALEXIS, FUENTES NAVAS C.G. (Guardia Nacional) y RIVERO N.A. (Guardia Nacional), resultaron NEGATIVO. Y quienes resultaron POSITIVOS fueron los siguientes Guardias Nacionales: ARGUELLES F.W.R. positivo en ambas manos, M.L.M.W. positivo en mano derecha, M.M.A. RODERICK positivo en ambas manos, PEREIRA C.E.A. positivo en mano derecha y CASANOVA A.E. positivo en ambas manos. Agrega que los Memorando donde hace constar lo antes expuesto tiene como números de salida los siguientes: 9700-035-AME-ATD-1080; 9700-035-AME-ATD-1081 y el 9700-035-AME-ATD-1082. Del mismo modo, estima este Tribunal, que de las presentes actas investigativas, también aparece alcanzado el extremo exigido en el Numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto surgen plurales y fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados ARMANDO RODERIK M.M., ARGUELLES F.W.R., A.F.R.G. Y A.E.C. , son los presuntos autores o partícipes de los mencionados presuntos hechos punibles, tal como logra evidenciarse de: oficio donde remiten las motos que participan en el suceso y que conducían los funcionarios de la Guardia Nacional, ese oficio fue solicitado en fecha 04-11-2008 y que cursa al folio 14, donde identifican a dos funcionarios donde se encuentra el funcionario M.M. con la moto 825, Arguelles Flores con la moto 824 y A.C. con la moto 823; oficio Nº 288 de fecha 03-11-2008 dirigido al Destacamento Nº 89 de la Guardia Nacional donde remiten el listado de los armamentos de los funcionarios que participaron en el hecho, inserto en los folios 21 y 22, donde se logra ver claramente que el funcionario M.M., utilizaba una Browning 9m.m. serial 25958 y el funcionario A.C., una Browning serial 10810; oficio 828 de fecha 03-11-2008 dirigido a la Comandancia de la Policía del Estado Bolívar, donde remite el listado de las armas utilizadas por los funcionarios que actuaron en el procedimiento y donde se logra identificar una Zamorana, 9 m.m., serial 04AAB, que utilizaba en ese momento el funcionario A.R., ese oficio está inserto en los folios 141, 142, 143 y 144; inspección técnica en el sitio del suceso de fecha 04-11-2008 consignada con el Nº 3785 donde se ubicaron conchas percutidas calibre 9m.m. está inserta a los folios 70 al 86; inspección técnica alrededor de los hechos de fecha 05-11-2008 donde se evidencia que el funcionario M.M. al momento de retirar el arma del parque de armas del Destacamento 81 tenía un (1) cargador y diez (10) cartuchos, cuando fue a entregar al parque de armas la misma, consignó un (1) cargador y tres (3) cartuchos, es decir, percutió siete (7) proyectiles, está inserto en los folios 212 al 214; resultado de experticia de Nitrato en prendas y manos de los funcionarios de la Guardia Nacional de fecha 04-11-2008 y está signada con el Nº 1405 donde señala que el funcionarios M.M., resultó positivo en ambas manos, A.C. resultó positivo en la cabeza y manos, esto está inserto en los folios 223 al 229; resultado de reconocimiento técnico de disparo de prueba de fecha 05-11-2008 a las armas de los Guardias Nacionales, donde mencionan que las armas están en perfecto estado de uso y conservación, y donde se encuentran conchas percutidas a los fines de hacer la comparación respectiva, está inserto en el folio 254; resulta Nº 774 de reconocimiento técnico de disparo de prueba, donde se logra identificar los cartuchos de los proyectiles tanto de las armas de los funcionarios policiales del Estado Bolívar; existe la trayectoria balística de las lesiones sufridas por el adolescente M.C. hoy occiso y el adolescente Stiwel J.A., esos resultados están inserto en los folios 255 y 258; experticia técnica de comparación balística de los cartuchos recolectados por la Zamorana AAB que estaba utilizando en ese momento el funcionario A.R., dos cartucho, que fueron identificados también y que pertenecían al arma 25P61 que estaba utilizando en ese momento el funcionario M.M., que comparados coincidió con el arma de fuego identificada con el Nº 25958 que era utilizada en ese momento por el funcionario W.A.; tenemos la planimetría donde se ubica a los tiradores en relación a las victimas; resultado de experticia de disparo, donde se señala que el funcionario M.M. dio positivo en ambas manos, el funcionario W.A. dio positivo en ambas manos, el funcionario A.C. dio positivo en ambas manos, esta inserto en los folios 284; acta de entrevista al profesor R.C., testigo de los hechos que trabaja en la Escuela Técnica Industrial donde señala: vi caer a un joven y observó que era un funcionario de la Guardia Nacional que había accionado el arma de fuego y el arma la tenia en la mano; acta de entrevista al joven Stiwel Antequera, que está inserta en el folio 35 y 36 donde menciona que al momento en que se formó la balacera fue cuando vio a un funcionario de la Guardia Nacional que disparó recto e hirió a un compañero mío, al salir sentí que me habían disparado; acta de entrevista a H.P., un funcionario de la Policía del Estado Bolívar, que señala que observó los guardias disparando a la multitud, acto seguido vio cuando un estudiante se pone la mano en el pecho y se tambalea; acta de entrevista de J.G.A.V., inserta a los folios 59 y 60, quien observó a un Guardia Nacional accionando un arma de fuego a la muchedumbre; acta de entrevista de Torres, quien señaló haber presenciado cuando se disparo el arma de fuego y que fue un funcionario de la Guardia Nacional; acta de entrevista de A.F., que señala que uno de los Guardias Nacionales le efectuó un disparo al estudiante apodado el “loco loco” M.C.; Acta de entrevista a J.L.T.; acta de entrevista J.G., quien señala que un efectivo de la Guardia Nacional fue quien efectuó el disparo en contra del adolescente, ahora bien al imputado ARMANDO RODERIK M.M., por considerarlo presunto autor o partícipe del delito como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° y 281 ambos del Código Penal, en perjuicio de CEPEDA ADUZU M.A., hoy Occiso , y los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° en concordancia con el artículo 80, 424 y 281 Todos del Código Penal Venezolano, a los imputados: ARMANDO RODERIK M.M., ARGUELLES F.W.R., A.F.R.G. Y A.E.C., en perjuicio del Adolescente STIWEL J.A.O.; EN TERCER LUGAR…”. Se puede evidenciar del texto anterior, que la aprehensión realizada en contra de los imputados se encuentra lo suficientemente ajustada a derecho, toda vez que el juzgador motivo los fundamentos de hecho y de derecho para dictarla, asentando los elementos de convicción ut supra transcritos y de esa manera la concurrencia de los demás supuestos que consagra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales consideraciones valen para los Recursos uno, dos, tres y cuatro, en relación al punto referido a motivación de la orden de aprehensión.

Observan quienes suscriben la presente, que el Juzgador artífice de la recurrida, establece que estamos ante la presencia de varios supuestos que constituyen una circunstancia de “Flagrancia”, señalando que: “…Para este Tribunal no hay duda de que a la luz del artículo 248 del Código orgánico procesal penal estamos ante una situación de flagrancia porque las armas y vehículos en referencia hacen presumir con fundamento que éstos imputados los autores de dichos delitos…”. También apunta el juzgador a quo como una detención in fragante lo siguiente: “…La detención en este caso, fue sin duda el producto de la persecución que se inicio inmediatamente contra los individuos que efectuaron los disparos y se retiraron del lugar, adquiriendo de este modo de fugitivos (sic). Este Tribunal, asume el concepto de flagrancia planteado en la Revista Nº 14 de Derecho probatorio con trabajo del dr. J.E.C.R., en la pagina 21 de la citada revista, el mencionado autor plantea. “Policialmente, la persecución en caliente de alguien puede durar días y hasta meses”, y por ello, no deja de ser persecución de un sospechoso que huye y sigue huyendo de la escena del crimen. Pensar que en la actualidad la única persecución consiste en unos policías corriendo detrás de una persona que huye del lugar del crimen es una temeridad que no puede ser ignorada, no siquiera por la interpretación restrictiva que prevé el artículo 246 del Código Orgánico procesal Penal. Policialmente, la persecución en caliente puede ser a pie, con vehículos y hasta helicópteros, tras alguien que identificado como el delincuente en el sitio de los hechos, se dé a la fuga, bien si recibió la voz de alto, o bien si lo hizo subrepticiamente…”.

Visto lo anterior, se hace menester para este Tribunal de Alzada señalar que la noción de flagrancia, al versar sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse y sobre estados en los que se presume que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él.

La comisión de un hecho punible en situación flagrante o su participación en él, sólo es posible como una situación fáctica, cuya concreción precisa de los siguientes elementos: a) La percepción directa y efectiva de la situación flagrante, que requiere de la objetividad de quien percibe, puesto que no se trata de un conocimiento o de una percepción presuntiva; b) La inmediatez: temporal en atención a la flagrancia, y personal en relación a la cuasiflagrancia, y c) La necesidad y urgencia de intervención, entendida como premura de acción por parte de quien percibe la situación flagrante. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo Español exige la presencia de tales elementos que, bajo la categoría de notas sustantivas y adjetivas, conforman la estructura ontológica de la flagrancia: “... 1.º Las primeras están constituidas por una temporal, de inmediatez, esto es, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento que se sorprende o percibe; y otra, personal, cual es que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o relación con aspectos del delito –objeto, instrumentos, efectos o evidencias materiales del mismo- que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva.

Por delito flagrante habrá de entenderse aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es la infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, lo que precisa de la inmediata intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Proveniente del latín flagrans, flagrantis es esencialmente un delito poco necesitado de prueba dada su evidencia en tanto se está ejecutando o acaba de suceder cuando el autor es detenido. Así tenemos, que en la flagrancia propia se precisa del elemento de la inmediatez temporal, en cuanto el hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse conjuntamente con la percepción sensorial.

Las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siempre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos, descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. Así pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito no es necesariamente una percepción evidente, y va por ende más allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situación de flagrancia. Así, evidencia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vías que conducen a la certeza de un dato cualquiera. Sólo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto bastantes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito. Para que cualquier persona pueda practicar una detención por concurrir una situación de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata –huellas, instrumentos– entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. Por tanto, no es imprescindible que el tercero que va a practicar la detención haya percibido al menos una parte de la ejecución del delito, pues flagrancia y consumación no coinciden temporalmente; la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito.

Ahora bien, explicado lo anterior, apunta esta Sala Colegiada que si bien es cierto que el juzgador a quo explana en la decisión recurrida: “…La Aprehensión de los nombrados ciudadanos se produce porque ya estos estaban identificados como los sujetos activos del delito y los órganos policiales contaban con datos suficientes respectos a su identificación, proporcionados por testigos presénciales de los sucesos y sobre la base de esta información se desencadenas la persecución que culmina con la captura y se produjo la incautación de vehículos y armas utilizadas para la perpetración de los delitos. Para este Tribunal no hay duda de que a la luz del artículo 248 del Código orgánico procesal penal estamos ante una situación de flagrancia porque las armas y vehículos en referencia hacen presumir con fundamento que éstos imputados los autores de dichos delitos. La detención en este caso, fue sin duda el producto de la persecución que se inicio inmediatamente contra los individuos que efectuaron los disparos y se retiraron del lugar, adquiriendo de este modo de fugitivos…” los señalamientos por testigos presénciales a los que hace referencia el Juzgador y la incautación de objetos relacionados con la comisión del hecho punible pueden configurar uno de los supuestos de flagrancia, no es menos cierto que debe ser valorada la inmediatez de la percepción del delito y como consecuencia la captura, como lo explica el razonamiento ut supra, es decir, que la aprehensiòn en flagrancia no se encuentra materializada en el caso que nos compete, la detenciòn fue debidamente motivada y tiene su fundamento legal en una orden de aprehensiòn, es licita, pero no fue realizada bajo un supuesto de flagrancia por las circunstancias y el tiempo en que fue ejecutada, no hubo persecución que culminara en captura como señalara la decisión recurrida, en virtud de ello, este Tribunal Colegiado no convalida el razonamiento del Juzgador en relación a la persecución que culmina como aprehensión en flagrancia y así se decide. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dado uno de los supuestos contenidos en el mismo como una de las excepciones al principio de libertad, esto es, la orden de aprehensión por necesidad y urgencia, estimada en consideración a la cualidad de funcionarios activos de cuerpos de seguridad del estado, tanto Guardia Nacional como Policía Estadal, además de ello porque los encausados ya estaban identificados como los presuntos sujetos activos del delito y los órganos policiales contaban con datos suficientes respecto a su identificación, proporcionados por testigos presénciales de los sucesos, tal como lo explana la recurrida; en razón de lo anterior Juzgador a quo, basándose en los supuestos contemplados dentro del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal fundamenta la procedencia de la Orden de Aprehensión dictada, estableciendo concretamente los elementos de convicción cursantes en la presente causa llevada a los imputados de autos. Tales consideraciones valen para el Tercer Recurso de Apelación interpuesto por los abogados GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R..

En continua ilación, pudo constatar la Alzada, en el Acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación, que en el transcurso de la misma, las defensas privadas hicieron un señalamiento en relación a la falta de imputación de los encausados de marras, toda vez que el Juez autor de la recurrida luego del decreto de la Medida Privativa Cautelar Sustitutiva de Libertad, acuerda en el punto SEXTO de su dispositiva, el traslado solicitado por el Ministerio Público a los fines de cumplir con la Audiencia de Imputación, por cierto acto propio del Ministerio Público, no del órgano jurisdiccional. En atención a ello resulta imperioso para quienes suscriben la presente, traer a colación criterio jurisprudencial de Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Exp. Nº 07-1815, que: “…Este criterio debe enlazarse con el establecido en la sentencia N° 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007, mediante la cual se indica que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación. Para mayor amplitud, se cita a continuación:“... si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…”. (Resaltado de la Sala). Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones comparte el criterio de Sala Constitucional, apuntando que la decisión objeto de impugnación no se encuentra lesiva a los derechos de los imputados, toda vez que la misma acuerda el traslado para cumplir con el Acto formal de Imputación, que puede o debe según el caso, ser realizado antes de la presentación del acto conclusivo (acusación, sobreseimiento, etc) como lo señala nuestro máximo Tribunal de la República. Tales consideraciones valen para el primer y el cuarto de los recursos de apelación interpuestos en relación al señalamiento referido a la falta de imputación. Aunado a ello, estima destacar esta Sala Ùnica, que se encuentra inserto en el expediente folios 176, 179, 182, 185, 188, 190, 192, 196, las imputaciones realizadas a los ciudadanos, A.M., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º y artículo 281, ambos del Código Penal, en perjuicio de CEPEDA ADUZE M.A. hoy occiso y A.E.C., A.F.R. y A.M. por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, en concordancia con los artículos 80, 424 y 281, del Código Penal, en perjuicio de STIWEL J.A.O., y en el folio 322 la imputación realizada al ciudadano ARGUELLES F.W.R., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, en concordancia con los artículos 80, 424 y 281, del Código Penal, en perjuicio de STIWEL J.A.O..

Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye que la decisión objeto de impugnación llena todos y cada uno de los supuestos establecidos en la norma de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al decreto de la Medida Privativa de Libertad como excepción al Principio de Libertad, en esta etapa procesal; estimando así, ajustada a derecho la recurrida, por lo que los recursos de Apelación incoados deben ser declarados SIN LUGAR y Así se decide; como consecuencia se CONFIRMA Parcialmente la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 12 de noviembre de 2008. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recurso de Apelación de Auto, interpuestos por F.J.M., en su condición de Defensor Privado, representante del imputado A.M. MIRABAL MARCO; R.V. y A.H., en condición de Defensores Privados representantes del imputado W.R. ARGUELLES FLORES; GUSTAVO MATA GARCIA y A.O., en condición de Defensores Privados representantes del imputado A.F.R.; y Abogados S.A.F. y M.G., Defensores Privados representantes del imputado A.C., en el proceso judicial que se le sigue por su presunta incursión en la comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º y artículo 281, ambos del Código Penal, en perjuicio de CEPEDA ADUZE M.A. hoy occisos y A.E.C., A.F.R., A.M. y W.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, en concordancia con los artículos 80, 424 y 281, del Código Penal, en perjuicio de STIWEL J.A.O.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación en data 10 de Noviembre de 2008, el cual fuese fundamentado a posterior por Auto separado en fecha 12 de Noviembre de 2008 mediante la cual el A Quo decretó la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad; SEGUNDO: CONFIRMA Parcialmente la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación en data 10 de Noviembre de 2008, el cual fuese fundamentado a posterior por Auto separado en fecha 12 de Noviembre de 2008 mediante la cual el A Quo decretó la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Trece (13) días del mes de Enero del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.J.J.

JUEZ SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.