Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 11 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, once (11) de mayo de de dos mil diez (2010)

200° y 151º

ASUNTO AP21-L-2009-001150

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: M.M., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-4.018.989.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VIRGILO BRICEÑO A.R.J., A.G.P., R.H., M.G.B. y M.D.R.B., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 9.162, 22.935, 35.841, 71.542, 101.212, y 114.403, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA, C.A.) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1978, bajo el N° 31, Tomo 28-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.C.A., P.A. y A.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.900 y 57.173, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio por demanda incoada por la ciudadana M.M., en fecha 04 de marzo de 2009, contra la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA, C.A.) siendo distribuida para su admisión en fecha 05 de marzo de 2009, correspondiéndole dicha causa al Juzgado Séptimo de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 06 de marzo de 2009, admite la demanda, mediante el cual emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 31 de marzo de 2009, se celebro la audiencia preliminar por ante el Juzgado Primero de Primero Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, siendo su ultima prolongación en fecha 11 de agosto de 2009, el cual se incorporan las pruebas a los fines de que sean admitidas y evacuadas ante el Juzgado de Juicio, por lo que se distribuye dicho expediente a los Juzgados de juicio, correspondiéndole dicha causa previa distribución al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien suscribe da por recibida la presente causa en fecha 23 de septiembre de 2009, por auto de fecha 28 de septiembre de 2009, se admite las pruebas promovidas por las partes y por auto de fecha 30 de septiembre de 2009, fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 12 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio insistieron en la prueba de informe dirigida al IVSS, motivo por el cual esta Juzgadora a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa la igualdad entre las partes y el debido proceso, de conformidad con los artículos 49 26, y 257, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela reprogramo la audiencia de juicio para el día 27 de abril de 2010, la cual se llevo a cabo dicho acto, siendo proferido diferido el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 04 de mayo de 2010, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo el cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.M. contra SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA, C.A.) . y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso de conformidad con el artículo 159 ejusdem, esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones:

-II-

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar así como en la audiencia de juicio lo siguiente: Que sus representada en fecha 01 de noviembre de 2006 ingreso a la sociedad mercantil SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA C.A.), por ser una trabajadora de la construcción con amplia experiencia sindical, de conformidad con la cláusula 51 del a Convención Colectiva de Trabajo fue seleccionada como DELEGADA por la FEDERACION NACIONAL DE TRABAJADORES PROFESIONALES EMPLEADOS TECNICOS Y OBRAROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONTRUCION MADERA MAQUINARIAS PESADAS VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA, (FENATCS); que como consecuencia de ello estaba investida de FUERO SINDICIAL de conformidad con la Cláusula 67, Alega que su representada devengaba un salario normal diario de (Bs.F 60,06) SESENTAN BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS y el integral de (Bs.F 75,79) tomando en cuenta varios conceptos que tienen incidencia salarial, hasta el 13 de abril de 2008, fecha en la cual aduce que su representada fue despedida de manera injustificada. Asimismo aduce que los miembros de los comités de empresa (Delegados) gozan del fuero sindical establecido en el art. 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto su representada estaba investida de fueron sindical, en virtud de lo antes expuesto es que comparece por ante esta Jurisdicción a reclamar los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

90 días de Salario por Fuero Sindical Cláusula 67 Bs. 5.405,79

528 días Bono Alimentario Bs 8.500,00

36 días Asistencia Puntual y P.C. 36 Bs. 2.162,16

Salarios no pagados desde 13/03/2008 al 04/02/2009 Bs. 21.201,18

Salarios no pagados desde 05 /02/2009 hasta el pago definitivo de las P/S

Útiles Escolares Cláusula 18 Bs. 1.441,44

50 días Descanso del día Sábado Bs. 2.673,00

50 días de Descanso Legal + 3 días Feriados + tiempo de viaje 250 días Bs.1.875,00

Antigüedad cláusula 44 Bs. 10.610,60

Indemnización por Desp. Bs. 2.273,65

Indemnización Ssut. Preaviso Bs. 2.702,89

Vacaciones Vencidas Cláusula 42 Bs. 8.829,45

Vacaciones Fraccionadas Cláusula 42 Bs. 2.042,04

Utilidades Cláusula 43, Bs. 12.333,00

Intereses sobre prestaciones Sociales Bs. 2.180,63

TOTAL BS. 40.972,36

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos:

Alegó como punto previo que la parte actora se encuentra excluida de la aplicación de la convención colectiva según la cláusula 2, el cual reza: “Cláusula 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCION Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiadas o amparadas por esta convención, todo los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquello Trabajadores clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador”. Sigue alegando que mientras que la parte actora ocupaba un cargo de Delegada, el Sindicato que la postulo como Delegada Sindical la postulo a su vez como INSPECTORA, SHA, por lo que ninguna de las dos clasificaciones comprende el amparo de la convención colectiva.

Por otra parte, admite la existencia de la relación laboral, el cargo que desempeñaba la parte actora como DELEGADA, la fecha de ingreso como la de egreso, es decir desde 01 de noviembre de 2006 hasta el 13 de marzo de 2008, que la relación laboral finalizo por culminación del PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIRIO DE CORO, ESTADO FALCON (contrato N° LG-FONEP-001-2003, obra en la cual fue contratada y postulada la accionante.

Asimismo negó y rechazo los siguientes hechos:

Negó que la parte demandante haya sido despedida injustificadamente, que lo cierto es que la acciónante fue contratada para prestar sus servicios personales en PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIRIO DE CORO, ESTADO FALCON (contrato N° LG-FONEP-001-2003), para la fecha de la culminación de la relación laboral la obra ya había culminado. Asimismo señala que la naturaleza de los servicios personales que se desempeñen bajo el ámbito de la rama de la construcción siempre es y ha sido por trabajos puntuales en obras y/o fases especificas, y jamás de naturaleza de un vinculo laboral en la rama de la construcción es o ha de carácter indeterminado, por lo que al finalizar el proyecto finalizo de pleno derecho el vinculo laboral entre la accionante y su representada.

Negó, rechazo el salario aducido por la parte actora y ello sin especificar cuales son las incidencias supuesta regular y permanente que origino el supuesto salario que lo cierto es que el ultimo salario devengado por la parte actora era de CUARTENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F 45,29) con un salario integral de SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs.F 65,06); finalmente procede a negar rechazar y contradecir todos y cada uno de los conceptos alegados por la parte actora.

-III-

DE LA CONTROVERSIA

Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la parte demandada, admitió la existencia de la relación laboral entre el accionante y su representada SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA, C.A.), el cargo desempeñado por la actora como DELEGADA, la fecha de ingreso como la de egreso es decir desde 01 de noviembre de 2006 hasta el 13 de marzo de 2008. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: la aplicación o no de la convención colectiva, la forma de terminación de la relación laboral; el salario devengado por la parte actora y las incidencias; así como la procedencia o no, de todos y cada uno de los conceptos demandados por la parte actora-Así Se Establece.-

Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

IV

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Junto con el Libelo de la Demanda la parte actora consigno las siguientes documentales

Cursante a los folios (8 al 9) inclusive, Recibo de pago, correspondiente al mes de noviembre de año 2006, de los cuales se desprende los siguientes conceptos sueldo, día de descanso legal, descanso día sábado, tiempo viaje, así como las deducciones de IVSS, Seguro paro forzoso, Ley Política Habitacional, Sindicato, esta juzgadora observa que los mismos no fueron impugnados no desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.-Así Se Establece.-

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Cursante a los folios 45 al 62 del expediente, copia certificada del libelo de la demanda por ante el Registro Publico del Sexto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 12 de marzo de 2009, esta sentenciadora observa que la misma fue consignada solo a los fines de interrumpir la prescripción.- Así Se Establece.-

Cursante al folio 63 y 64, cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida por la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Observa quien decide que tal documental no cumple con los requerimientos establecidos en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, de igual forma tal documental debe ser respaldada por la prueba de informe motivo por el cual esta Juzgadora las desecha.- Así se Establece.-

Cursante a los folios 65 al 144, ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, de la Republica Bolivariana 2007-2009, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se Establece.-

Cursante al folio 145 al 153, del expediente, Libreta Banco Mercantil, Esta sentenciadora observa que de dicho instrumento no se desprende quien es la persona titular de la cuenta, aunado al hecho que la misma debió ser ratificada por la prueba de informe, motivo por el cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.-Así se Establece.-

Cursante a los folios 162 al 181, del expediente Recibo de pago, correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre año 2007, enero al 17 febrero año 2008, de los cuales se desprende el salario semanal; descanso legal, descanso día sábado, tiempo viaje, así como las deducciones de: IVSS, Seguro paro forzoso, Ley Política Habitacional, Sindicato. Esta sentenciadora considera necesario establecer y observar, que al momento de su evacuación y luego sus observaciones por la parte contra quien se les opone procedió impugnarlas y desconocerlas en su contenido por no emanar de su representada, no obstante esta juzgadora señalo en la audiencia de juicio que los mismo fueron anexos al escrito de pruebas de la parte demandada, siendo estas documentales efectivamente promovidas por la parte actora, tal y como se desprende del escrito de prueba las cuales fueron evacuadas, quedando estas desconocida e impugnadas por la parte contra quien se le opone por no emanar de su representada, motivo por el cual esta juzgadora no les otorga valor probatorio .-Así Se establece.-

De la prueba de Informe: Dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, esta sentenciadora observa que dichas resultas cursan a los folios 249 al 260, mediante la cual informan a este Tribunal que de la base de datos del Instituto se encuentra registrada la ciudadana MIRALLES H.M.A., en la empresa SEGEMA, siendo su fecha de afiliación el 06 de noviembre de 2006, con fecha de egreso el 14 de marzo de 2008, teniendo un ultimo salario de Bs. 1.404,13, Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar tanto la fecha de egreso por ante el Instituto así como el ultimo salario devengado por la trabajadora al 14 de marzo de 2008.-Así Se Establece-

De la Prueba de Exhibición: De las documentales Constancia de inscripción y pago de retención salariales por concepto de contribución de ley Política Habitacional. Al respecto quien decide observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Juzgado ordenó a la demandada que exhibiera los mismos, la parte demandada formuló sus observaciones manifestando que la misma no es posible su exhibición motivado ha tramites administrativos internos de la empresa. En tal sentido, quien decide considera que si bien es cierto que la parte demandada no procedió ha exhibir tales documentales la misma no puede acarrear la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la parte actora no acompaño copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido, igualmente observa quien decide que dicha prueba son impertinente ya que la misma no es un hecho controvertido en la presente causa.-Así Se Establece.-

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Invoco el merito favorable de autos: esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye medio de prueba especifico, ya que de conformidad con lo pautado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del Juez analizar oficiosamente el merito de todas cuantas pruebas se hayan producido para determinar la existencia del hecho a que se refiere sea que resulte en beneficio del que las adujo o de la parte contraria, otorgándole en la Sentencia del merito el valor que tarifariamente o por sana critica le corresponda. Así se Establece.-

Prueba de informe dirigidas al: FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENINTENCIARIAS (FONEP) cuyas resultas rielan a los folios 216 al 234, del expediente, mediante el cual dan respuesta a lo solicitado por la parte demandada en su escrito de prueba

1. Diga si la obra PROYECTO Y CONTRUCCION DEL NUEVO CENTOR PENINTENCIARIO DE CORO, ESTADO FALCON, (Contrato N° LG-FONEP-0012003) es ejecutada por la empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA C.A.” del contenido de las resultas se desprende:

   “…Si, la empresa SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA C.A. fue quien ejecuto la obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO ESTADO FALCON, según contrato N° LG-FONEP-0012003, suscrito entre la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, representado por el entonces Ministro L.E.R.R., de fecha 30 de junio de 2003.

2. Diga si la obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO ESTADO FALCON (contrato comercial N° LG-FONEP-001-2003), finalizo o si se encuentra totalmente terminada; de ser cierto diga en que fecha o cuando término la obra antes señalada.

   …Si, finalizaron todos los trabajos de Construcción de la Obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO ESTADO FALCON, correspondiente al según contrato N° LG-FONEP-0012003, según Acta de terminación suscrita entre el Ing. E.A., en su condición de Gerente de Construcción del FONEP en representación del ente Contratante y por la empresa contratista SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA C.A., el ciudadano Ing. J.Z., actuando como representante legal de la misma, en fecha 12 de marzo de 2008, (subrayado nuestro; y en cuanto a la supuesta instrucción del FONEP para la desincorporación de dicho personal por la culminación de la referida obra, le informo que entre la ciudadana M.M. parte accionante en este juicio y el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENINTENCIARIAS (FONEP) no existe ninguna relación laboral; ni de ninguna otra índole, por lo cual nunca existió dependencia, o subordinación con este FONDO, por lo que mal podría FONEP sin ser su patrono ordenar la desincorporación del personal de esa obra, o cualquier otra por la culminación de la obra antes indicada supra.

   Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar la fecha de la terminación de la obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO ESTADO FALCON (contrato comercial N° LG-FONEP-001-2003), a ejecutar por la empresa (SEGEMA).-Así Se Establece

   2. -INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) cuyas resultas rielan a los folios 249 al 260, esta Juzgadora reitera el criterio antes expuesto.-Así se Establece.-

   De la prueba Testimonial: De los ciudadanos E.G., J.B., J.C.O. y C.L., se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual esta sentenciadora, no tiene elemento alguno a los fines de emitir opinión.-Así se Establece.-

   DE LA PRUEBA SOBREVENIDA TRAIDA EN JUICIO

   Copia certificada a efectum vivendi y copia simple de comunicación de fecha 05 de octubre de 2006, emanada de (FENATCS) y dirigida a la sociedad mercantil SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A., la cual es traída al proceso por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio a efectus vivendi, de dicha documental se desprende que de acuerdo a las facultades que les concede los estatutos a la FEDERACION, les permite postular a la ciudadana M.M., como DELEGADA DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL de la empresa SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A, de conformidad con la cláusula 63 de la Normativa laboral vigente para la industria de la Construcción.-Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar la modalidad en la cual ingresa a prestar sus servicios la ciudadana M.M. para la empresa demandada SEGEMA.- Así Se Establece.-

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas producidas, ha llegado esta Sentenciadora a la siguiente convicción habiendo sido admitida la prestación del servicio, constituye como hecho controvertido si la ciudadana accionante se encuentra incluida o excluida del ámbito de aplicación de la Contratación Colectiva para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, a la relación laboral que existió entre la ciudadana M.M. y la empresa SEGEMA.

   Para decidir observa esta sentenciadora que la parte actora señala en su escrito libelar que prestaba servicios al ramo de la construcción y que el objeto de la compañía por su naturaleza es la construcción que la relación de trabajo se rige por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, que de conformidad con la Cláusula 51 fue seleccionada como DELEGADA por la FEDERACION NACIONAL DE TRABAJADORES PROFESIONALES EMPLEADOS TECNICOS Y OBRAROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONTRUCION MADERA MAQUINARIAS PESADAS VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA, (FENATCS); y como consecuencia de ello estaba investida de FUERO SINDICIAL de conformidad con la Cláusula 67. Por el contrario la parte demandada arguye que la parte actora se encuentra excluida de la aplicación de la convención colectiva según la cláusula 2, asimismo señala que mientras que la parte actora ocupaba un cargo de Delegada, el Sindicato que la postulo como Delegada Sindical la postulo a su vez como INSPECTORA de SHA, por lo que ninguna de las dos clasificaciones comprende el amparo de la convención colectiva. En tal sentido, considera quien decide que la aplicación de las convenciones colectivas constituye un asunto de mero derecho, en todo caso requiere la verificación de los extremos fácticos que soporten el hecho de que las partes se encuentren dentro del ámbito de aplicación de las mismas.

   A tales efectos, resulta pertinente señalar, que de las actas procesales (libelo- contestación), así como de las manifestaciones de las partes en audiencia oral de juicio, que: 1).- La empresa demandada es una empresa de la construcción; y, 2) Que la trabajadora fue postulada Y contratada en el cargo de DELEGADA, DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL de la empresa SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A para prestar sus servicios personales en el PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO, ESTADO FALCON (contrato N° LG-FONEP-001-2003).-ASI SE ESTABLECE.-

   Así las cosas, emerge como necesario traer a colación lo dispuesto en algunas disposiciones de la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, vigente para el momento de la culminación de la relación de trabajo, cuya aplicación se pretende, a saber:

   Cláusula 2: Trabajadores Amparados por esta Convención: Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

   De la norma anteriormente expuesta se desprende, el ámbito de aplicación de dicha convención colectiva, esto es: a todos los cargos que aparezcan en el tabulador, y todos los obreros (léase Art.43 y 44 LOT), aunque ejerzan oficios no contemplados en el tabulador, quedando así de manifiesto el carácter enunciativo y no taxativo de los trabajadores beneficiarios. Por su parte, señalan los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 43:

   ‘Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

   (…)

   Artículo 44:

   ‘Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor’. (Negrillas del Tribuna

   Ahora bien, atendiendo al hecho que la convención colectiva de la construcción, ampara fundamentalmente a los obreros en sus distintas categorías, conforme los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, todos aquellos trabajadores cuyo esfuerzo manual predomina sobre el intelectual, asimilándose la labor de los obreros en su distintas categorías, no obstante, esta sentenciadora, en el presente procedimiento bajo estudio, con mucho detenimiento, precedió a investigar acerca de la ratio legis de la norma in comento, es decir, conocer un poco el espíritu, propósito y razón que tuvo el legislador para dictar la referida norma.

   Cabe señalar que el legislador laboral dispuso una serie de disposiciones tendientes a garantizar la percepción de los beneficios acordados en la Convención tanto a los trabajadores que se encuentren prestando servicios en la empresa en la empresa como a los laborante que no estén afiliados al sindicato que lo suscribió y a los que ingresen aun después de celebrado el convenio, Sin embargo la misma Ley establece unas limitantes para la obtención de dichos beneficios tales son los casos contemplados en los artículo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo que la efecto señalan:

   Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene carácter de representante del patrono…”

   Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”

   Asimismo establece el artículo 509 de Ley Orgánica del Trabajo que “(…) Las parte podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículo 42 y 45 de esta Ley”. En tal sentido se concluye que por disposiciones expresas de las partes en su cláusula 2 de la convención colectiva relativa al ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo, los empleados de dirección y los trabajadores de confianza quedan excluidos del mismo. En razón de todo lo anteriormente expuesto, basado en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho invocadas, a juicio de quien sentencia y en atención al artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone el efecto automático de la convención colectiva, resulta aplicable al reclamante de autos, la convención de la industria de la construcción, Y así se establece.

   Resuelto lo anterior, procede esta sentenciadora a dilucidar otro de los punto controvertido, en virtud que la parte actora aduce en su escrito libelar, que fue despedida de manera injustificada en fecha 13 de marzo de 2008, que los miembros de los comités de empresa (Delegados) gozan del fuero sindical establecido en el art. 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no podrán ser despedido, la cual debió ser notificada. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, negó y rechazó dicho hecho, que lo cierto es que la acciónante fue contratada para prestar sus servicios personales en el PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO, ESTADO FALCON (contrato N° LG-FONEP-001-2003), que para la fecha en que culmino la relación laboral, la obra ya había culminado, que la naturaleza de los servicios personales en que se desempeñaba la actora se encontraba bajo el ámbito de la rama de la construcción siempre es y ha sido por trabajos puntuales en obras y/o fases especificas, y jamás de naturaleza de un vinculo laboral en la rama de la construcción es o ha de carácter indeterminado, por lo que al finalizar el proyecto finalizo de pleno derecho el vinculo laboral entre la accionada y la demandante.

   Al respecto, quien decide observa, de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la prueba de informe dirigida al FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENINTENCIARIAS (FONEP) cursante a los folios 216 al 234, la cual informa lo siguiente:

   (omisis) …Que

   Si, finalizaron todos los trabajos de Construcción de la Obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO ESTADO FALCON, correspondiente al según contrato N° LG-FONEP-0012003, según Acta de terminación suscrita entre el Ing. E.A., en su condición de Gerente de Construcción de FONE, en representación del ente Contratante, y por la empresa contratista SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA C.A., el ciudadano Ing. J.Z., actuando como representante legal de la misma, en fecha 12 de marzo de 2008, (subrayado nuestro); …

   Asimismo, cursa al folio 221, del expediente, copia certificada del ACTA DE TERMINACION DE OBRA, mediante la cual se desprende: el nombre de la obra “PROYECTO Y CONSTRUCCION DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO, Lugar: CORO, ESTADO FALCON, Contratista: CONSORCIO (SEGEM

   1. Contrato Nro. LG-FONEP.001-2003, fecha del contrato: 30-06.2003, como la entrega de la obra según lo previsto en los artículos 17 y 18 de las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, mediante la cual certifican que han sido terminados los trabajos de construcción correspondiente al contrato Nro. LG-FONEP-001-2003, en fecha 18 de marzo de 2009. Igualmente observa esta sentenciadora comunicación de fecha 05 de octubre de 2006, emanada de (FENATCS) y dirigida a la sociedad mercantil SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A., la cual es traída al proceso por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio a efectus vivendi, de dicha documental se desprende que de acuerdo a las facultades que les concede los estatutos, les permite postular a la ciudadana M.M., como DELEGADA DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL de la empresa SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A, de conformidad con la cláusula 63 de la Normativa laboral vigente para la industria de la Construcción. En consecuencia establece quien decide, que la empresa demandada dio por culminada la relación laboral por cuanto en fecha 12 de marzo de 2009, finalizo la obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO, ESTADO FALCON, según contrato N° LG-FONEP-0012003, para lo cual fue postulada la parte actora en el cargo de delegada DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL de la empresa SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A, motivo por el cual esta sentenciadora declara improcedente las Indemnizaciones de Antigüedad y sustitutiva de preaviso reclamadas por la parte actora en su escrito libelar.- Así Se Decide.-

   En otro orden de ideas, observa quien decide, que otro de los puntos controvertidos es el salario devengado por la parte actora, dado que la parte actora señala en su escrito libelar que devengaba como ultimo salario diario la cantidad de SESENTA BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 60,06) y la cantidad de SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 75,90) salario integral, tomando en cuanta las incidencias salariales mencionadas en convención colectiva de trabajo. Por el contrario la parte demandada, negó, rechazo, y contradijo, dicho hecho señalando, que el verdadero salario normal devengado por la parte actora es de CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTNUEVE CENTIMOS (Bs.F 45,29), y su verdadero salario integral diario es de SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SESI CENTIMOS (Bs.F 65,06), y en cuanto a las supuesta incidencias alegada por la parte actora las misma no fueron especificada ni detallas, por lo que niega, rechaza, dicho hecho. Ahora bien, observa quien decide, cursantes a los folios (7, 8 y 9) inclusive recibos de pagos a nombre de la ciudadana M.M., correspondiente al periodo del 06/11/2006 al 12/11/2006, del 13/11/2006 al 19/11/2006 y del 20/06/2006 al 26/11/2006, de los cuales se desprende lo siguiente: salario semanal por la cantidad de Bs. 164.843,75, 1 día de descanso Legal, 1 día de descanso sábado, 5 días por tiempo de viaje, así como las deducciones de IVSS, Paro Forzoso, Ley Política Habitacional, sindicato, asimismo cursa a los folios 249 al 260, resultas proveniente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual informan a este Tribunal que de la base de datos del Instituto la ciudadana MIRALLES H.M.A., se encuentra registrada por la empresa SEGEMA, siendo la primera fecha de afiliación el 06 de noviembre de 2006, con fecha de egreso el 14 de marzo de 2008, teniendo un ultimo salario de Bs. 1.404,13. En consecuencia quien decide, debe establecer que del análisis exhaustivo a las pruebas aportadas al proceso esta juzgadora pudo observa que la parte actora no logro demostrar cuales son las incidencias salarias hecho este que fue negado, rechazo por la parte demandada, no obstante, esta juzgadora de un análisis de las pruebas aportadas por las partes se desprende de la prueba de informe emanada del IVSS, que el ultimo salario percibido por la parte actora es la cantidad de CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 46,80) diario siendo el salario mensual de Bs. UN MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 1.404,13).-Así se Establece.-

   Por otra parte, observa esta sentenciadora que la parte actora reclama en su escrito libelar los siguientes conceptos, 90 días de duración del fuero sindical; 528 días de Bono Alimentario mas los días trascurridos después del despido; 36 días Asistencia Puntual y perfecta; salarios no pagados desde 13/03/2008 hasta el 04/02/2009; salarios no pagados desde 05/02/2009 hasta que se produzca el pago definitivo de las prestaciones; 50 días de Descanso del día sábado; 50 días de Descanso legal; Prestación de Antigüedad cláusula 44 convención colectiva del Trabajo; en tal sentido procede este Tribunal a dilucidar sobra la procedencia en derecho de lo que corresponda a la parte actora.-Así Se establece.-

   En relación a los 90 días por fuero sindical, reclamados por la parte actora, observa esta sentenciadora que la parte actora aduce que la empresa debe indemnizarla a tenor de lo establecido en la cláusula 67 de la convención colectiva de trabajo, por el contrario la parte demandada negó, rechazo y contradijo dicho hecho, por cuanto dicho concepto demandado deviene de la carencia de basamento jurídico alguno por cuanto la norma jurídica la cual es empleada por la accionante con el fin de sustentar la presente pretensión es la cláusula 67 de la convención colectiva de trabajo 2007-2009. Ahora bien, considera quien decide, traer a colación lo establecido en la cláusula 67 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, de la Republica Bolivariana 2007-2009, la cual establece:

   CLASULA 67 FUERO SINDICAL: El empleador conviene en reconocer el fuero sindical establecidos en los artículo 449 y 451, de la ley Orgánica del trabajo a los miembros del comité ejecutivo de las federaciones y de los Sindicatos signatarios

   De la cláusula anteriormente transcripta, no remite a los artículo 449 y 451, de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

   Articulo 449

   Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley. La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizarla defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

   Artículo 451

   Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical. De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.

   De las normas anteriormente transcripta, es importante destacar que con anterioridad esta sentenciadora estableció que la relación laboral culminó por la terminación de la obra PROYECTO Y CONTRUCCIÓN DEL NUEVO CENTRO PENINTENCIARIO DE CORO, ESTADO FALCON, según contrato N° LG-FONEP-0012003, para lo cual fue postulada la parte actora en el cargo de DELEGADA DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL de la empresa SEGEMA CONSTRUCCIONES, C.A, y no como lo adujo la parte actora por despido injustificado, por lo que mal puede esta sentenciadora acordar los 90 días de fuero sindical, en consecuencia esta sentenciadora declara improcedente dicho concepto.-Así se Establece.-

   Por otra parte, observa esta sentenciadora que la parte actora reclama en su escrito libelar 528 días de Bono Alimentario, calculado sobre la base de Bs.F. 16,10, diario de conformidad con la Ley de Alimentación para los trabajadores, por el contrario la parte demandada negó, rechazo dicho hecho, aduciendo que en su oportunidad le fue cancelado el bono de alimentación. Quien decide, establece, que la carga de la prueba recae en manos de la parte demandada, quien deberá probar con las pruebas aportadas al proceso dicho hecho. En este sentido, observa esta Juzgadora que de las pruebas aportadas al proceso, la parte demandada no logró demostrar que cumplió con la obligación prevista en la Ley. En consecuencia, debe condenarse a la demandada al pago del Bono de Alimentación o Cesta Tickets, en dinero, de acuerdo con las jornadas efectivamente trabajadas. En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos bono de alimentación o cesta tickets adeuda al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo ya citada. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. (Decisión N° 629 de la Sala de Casación Social del 16 de junio del 2005, caso: M. Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados C.A.). Así se Decide.-

   Así las cosas, esta sentenciadora observa, que la parte actora reclama la cancelación del bono de Alimentación de los días trascurridos después del despido; hecho este que negó y rechazo la parte demandada. En tal sentido, esta sentenciadora debe reiterar que el bono de alimentación o Cesta Tickets establecido en la Ley de programa de Alimentación, se genera por días efectivamente laborados, y como quiera que la parte actora dejo de prestar sus servicios en fecha 13 de febrero de 2009, por culminación de la obra, mal podría acordar esta sentenciadora dicho beneficio, sin que efectivamente hayan sido laborales, en consecuencia esta juzgadora declara improcedente dicho concepto.-Así Se Decide.-

   En relación al concepto reclamado por la parte actora de la contribución para útiles escolares de conformidad con la cláusula 18 de la mencionada Convención Colectiva. Al respecto observa quien decide, que la cláusula 18, de tal convención colectiva de trabajo exige que el trabajador debe estar activo en el curso del mes de inicio del año escolar, es decir para el 15 de septiembre de 2009, y visto que para la fecha de inicio del año escolar la parte actora no estaba laborando, ya que ambas partes son contestes en determinar que la relación laboral culmino en fecha 13 de febrero de 2009,. En consecuencia se declara improcedente dicho concepto reclamado por la parte actora.-Así Se Decide.-

   Referente a los 36 días reclamados por la parte actora por concepto de la Asistencia puntual y perfecta contemplada en la cláusula 36. Al respecto observa esta Juzgadora que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no consta a los autos elementos de convicción que logren demostrar su pedimento. Por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente dicho concepto.-ASI se Decide.-

   En otro orden de ideas observa esta sentenciadora que la parte actora reclama en su escrito libelar los Salarios no pagados desde 13/03/2008 hasta el 04/02/2009 de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007 -2009, y los Salarios no pagados desde 05/02/2009 hasta que se produzca el pago definitivo de las prestaciones, por su parte la representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice dicho hecho, aduciendo en primer lugar que la parte actora se negó a recibir las prestaciones sociales y demás derechos laborales, en su oportunidad y como segundo lugar que la parte actora no se encuentra amparada por la convención colectiva de la construcción, dado que los beneficios laborales deviene de la calificación de los trabajadores obreros y obreras clasificados en el artículo 43 y 44 de LOT, que se encuentren en el tabulador. Ahora bien, es preciso señalar y bien como lo ha dicho esta sentenciadora en esta decisión, la vinculación jurídico-laboral que existió entre las partes terminó, en virtud de la culminación de la obra para la cual fue contratada la accionante, es decir, por una causa distinta a las que hace referencia la cláusula 46 invocada por la reclamante, es por ello, que este tribunal declara improcedente el presente reclamo, toda vez que tal derecho procedería en el supuesto que la relación de trabajo haya finalizado por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario o motivado a una incapacidad de la trabajadora, lo cual no sucedió en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, observa esta sentenciadora que la parte actora reclama en su escrito libelar (50) días de Descanso del día sábado; (50) días de Descanso legal; + (3) días Feriados + tiempo de viaje 250 días. Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo dicho hecho, señalando que su representada le cancelo a la actora dichos conceptos en su oportunidad en que se generaron. Al respecto observa quien decide que cursan a los folios 115, 116, 117, 118, inclusive del expediente, recibos de pagos, correspondiente al mes de noviembre de 2006, en los cuales se refleja el pago que hiciere la empresa a la trabajadora por dichos conceptos, correspondientes al mes de noviembre de 2006, no obstante esta juzgadora debe establecer que la parte actora no especificó ni logro demostrar con las pruebas aportadas al proceso cuales fueron esos días feriados, los 50 días de descanso, asi como los 250 días tiempo de viaje, motivo por el cual, esta juzgadora declara improcedente el presente reclamo.-Así Se Decide.-

   Por otra parte, observa esta sentenciadora, que la parte actora reclama Prestación de Antigüedad de conformidad con cláusula 45 de la convención colectiva del Trabajo; hecho este que la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo ya que la parte actora pretende que le sea calculado en base al ultimo salario integral.

   Al respecto, considera quien decide trae a colación la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo 2007-2009, la cual establecen lo siguiente:

   CLÁUSULA 45 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

   El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo anteriormente expuesto, y de las pruebas aportadas al proceso, observa quien decide, que la parte demandada no logro demostrar la cancelación de tal concepto, motivo por el cual esta sentenciadora lo declara procedente en lo que en derecho le corresponda al actor.-Así Se Decide.-

   En tal sentido esta juzgadora ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes. A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia Debe acotarse que la denominada Prestación de Antigüedad deberá ser calculada atendiendo a lo establecido en la (Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009) en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo., tomando en cuenta como base de cálculo para los 5 días por cada mes, atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el Salario normal + incidencia de días feriados y de descanso + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de Antigüedad y visto que de los autos no se desprende la totalidad dicho salario el mismo será cuantificado tomando en consideración los recibos de pago de salario durante toda la relación laboral que deberá aportar la parte demandada, toda vez que en ella consta la base de datos históricos idóneos para que el experto pueda desplegar su actividad. Asimismo, se ordena al experto deducir de la cantidad total, lo cancelado por la parte demandada por dicho concepto mas la cantidad resultante por los intereses sobre la antigüedad.- Así Se Establece.-

   En cuanto al concepto por Vacaciones vencidas y su correspondiente Fracciones del año 2009 (Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009), en concordancia con los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto esta juzgadora observa que los mismos resultan procedentes en derecho, ya que de una revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidencia prueba alguna que logre demostrar la cancelación de dicho conceptos por parte del empleador, a tal efecto el experto deberá calcular dicho concepto con base al salario básico en concordancia con la aplicación de la cláusula 42 de la mencionada convención colectiva que establece el pago de vacaciones y bono vacacional para el primer año de servicios de 17 días hábiles de disfrute con pago de 61 días de salario.-. - ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al concepto reclamado por la parte actora de las utilidades de conformidad con la (Cláusula 43 Convención Colectiva en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo), esta Sentenciadora observa que la parte demandada no logro demostrar con las pruebas aportadas al proceso, la cancelación de dicho concepto, en consecuencia esta sentenciadora declara la procedencia en derecho del presente reclamo, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado a tales efectos. ASI SE DECIDE.-

   De seguidas pasa esta Juzgadora a establecer los cálculos de la siguiente manera:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Concepto a cancelarse con el salario integral = Salario básico + incidencia de días feriados + días de descanso alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

   01/11/2006 al 01/11/2007 = 60 días X salario integral

   01/11/2007 al 01/11/2008 = 60 días X salario integral + 2 días adicionales.

   01/11/2008 al 13/02/2009 = 20 días X salario integral + 4 días adicionales

   TOTAL = 146 días.

   VACACIONES VENCIDAS

   01/11/2006 al 01/11/2007 = 61 días

   01/11/2007 al 01/11/2008= 63 días

   VACACIONES FRACCIONADAS

   Al respecto observa esta Juzgadora que por el tiempo de servicio prestado por la parte actora es equivalente a 4 meses de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención colectiva, le corresponden 20,33 días a tal efecto el experto deberá calcular dicho concepto con base al salario básico en concordancia con la aplicación de la cláusula 42 de la mencionada convención colectiva.-ASI SE ESTABLECE.-

   Finalmente deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde13 de febrero de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

   …la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

   No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Por lo que se debe ordenarse el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 11 de marzo e 2009, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

   VI

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas este JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-4.018.989, contra SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO C.A. (SEGEMA, C.A.) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1978, bajo el N° 31, Tomo 28-A. En consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar:

PRIMERO

Las Cantidades y conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.

SEGUNDO

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo es decir 13 de marzo de 2008, señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso, es decir desde 11 de marzo de 2009, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los once (11) del mes de mayo de dos mil (2010).Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Abog. M.M.R.

LA JUEZ

Abog. KEYU ABREU

LA SECRETARIA

En la misma fecha 11 de mayo de 2010, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión

Abog. KEYU ABREU

LA SECRETARIA