Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CARACAS, 09 de Noviembre de dos mil once (2.011).

201º y 152º

ASUNTO: AC21-X-2011-000009.

Asunto Principal. AP21-N-2011-000256.

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE SOLICITANTE: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: abogada M.G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 163.164.

PARTE DEMANDADA: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda.

APODERADO JUDICIALDE LA PARTE DEMANDADA: No identificado en autos.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Certificación N° 0097-10, de fecha 28 de febrero de 2010, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda.

MOTIVO: Solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

SENTENCIA: Interlocutoria

CAPITULO PRIMERO.

1. De la Competencia.

   1. - Ahora bien, a los fines de decidir respecto de la presente solicitud, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo, considera que se debe identificar, y establecer los tribunales que tengan competencia por la materia para conocer y decidir respecto a las solicitudes de medidas cautelares, en las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. A tales efecto, tal como se establece en auto de admisión que cursa en el asunto principal, que el caso de marras versa sobre la legalidad de un acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, razón por la cual a los fines de emitir pronunciamiento de la competencia para conocer de la presente acción se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la competencia para conocer de la presente acción estableció en sentencia Nº 27, de fecha 26 de julio de 2011, la cual es del siguiente tenor:

   …“Al respecto, se advierte que el referido dispositivo legal prevé, expresamente, que las acciones derivadas “(…) de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar (…)”; asimismo, la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, establece que “(…) son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la Circunscripción Judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recurso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

   En este mismo orden de ideas, debe acotarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   No hay duda pues de que la voluntad del legislador, en absoluta concordancia con las disposiciones constitucionales sobre la protección del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo deriva, tal como el régimen de seguridad y salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño del mismo en protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador, atribuyen –de forma expresa y exclusiva- a los órganos que integran la jurisdicción laboral, la competencia relativa al conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pues lo relevante para determinar cuál es el juez natural que ha de conocer este tipo de pretensiones no es la naturaleza del órgano del cual emana sino la naturaleza jurídica de la relación.

   Así las cosas, atendiendo la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la que destaca la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por la relevancia que tiene en el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta materia, debe determinarse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral. Así se decide.”

   Así las cosas, teniendo definido los órganos que integran la jurisdicción laboral, tienen la competencia relativa al conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), necesaria y consecuencialmente tienen la competencia para conocer y decir respecto de las solicitudes de medidas cautelares dictadas en los asuntos principales,

2. THEMA DECIDENDUM

   1. - Corresponde a este juzgador decidir respecto a la solicitud de medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, contenido en la Certificación N° 0097-10, de fecha 28 de febrero de 2010, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda.

      CAPITULO SEGUNDO.

      Consideraciones para decidir.

   1. - La Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, representada por la abogada M.G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 163.164, contra el acto administrativo de efectos particulares, demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Certificación N° 0097-10, de fecha 28 de febrero de 2010, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda. Ahora bien, consta en la certificación objeto de la presente demanda de nulidad, y consiguientes medida cautelar, lo siguiente: “CERTIFICO, que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiona al trabajador a muerte” (negrilla de este Juzgados Sup. 2° Del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas).

   2. - Asimismo, observa este juzgador, que la fundamentación de la accionante, para solicitar la medida cautelar, es del siguiente tenor:

      …VI- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION EFECTOS DE LACERTIFICACION DE ACCIDENTE LABORAL Nº 0097/10- El articulo 26, de Constitución de la Republica consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que comprende el acceso a los órganos de administración de justicia para haber valer derechos e intereses, la tutela efectiva de los mismos, y la pronta obtención de una decisión justa. Sin embargo; la jurisprudencia y la doctrina patrias han entendido que este derecho comprende no solo el acceso a los órganos de justicia, a un debido proceso, a una decisión dictada en un plazo razonable, y a la ejecución de los fallos dictados, sino que además trae adosada la idea de una eficiente protección cautelar.

      En este sentido, ha sido conteste la doctrina fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que la tutela cautelar es uno de los contenidos fundamentales del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la republica, es decir, de la tutela judicial efectiva. Tal y como se expresa a continuación:

      La sala recuerda que uno de los mayores logros del Constituyente de 1999 fue la expresa consagración del derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 26 de la Carta Magna, derecho que comprende otros también fundamentales, como lo son: a) el derecho de acceso a la jurisdicción, expresamente mencionando en este artículo 26; b) el derecho a la defensa y al debido proceso, desarrollados en el artículo 49 de la constitución; y c) el derecho a una decisión oportuna y eficaz- al que alude el único aparte del artículo 26 eiusdem-, el cual, a su vez comprende el derecho a la tutela cautelar de las partes en juicio y el correlativo poder cautelar general de juez para segurar la efectividad del fallo definitivo. (Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2006. caso del contra Derecho Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime el Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario).

      Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia también ha entendido que la tutela cautelar no sólo se constituye en el derecho de las partes, sino que además se trata de un verdadero deber del juez, en el sentido que una vez que sean demostradas las circunstancias necesarias para obtener una protección cautelar, debe el juez necesariamente acordarla.

      Señalado lo anterior, conviene recordar igualmente que, como contenido esencial del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la protección cautelar puede ser decretada en cualquier grado y estado en el que se encuentre la causa, tal y como lo ha establecido en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual,

      …en ejercicio de la potestad cautelar que posee el Juez Constitucional puede y debe otorgar las medidas preventivas necesarias, en cualquier grado y estado de la causa…” siendo que “…tal potestad no está circunscrita a una etapa específica del proceso…”

      Entendido así el derecho a la tutela judicial efectiva, y siendo la tutela cautelar manifestación esencial del mismo, se permite esta representación judicial solicitar respetuosamente a este Juzgado protección cautelar en los siguientes términos:

      El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

      Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

      En este sentido, conviene revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que los requisitos para que sea acordada una medida cautelar son dos; (i) que exista presunción grave del derecho que se reclama o apariencia de buen derecho, denominado fumus b.i.; y (ii) que haya riesgo manifiesto de que quede ilusoria del fallo o periculum in mora.

      La expresión fumus b.i. significa literalmente, humo o apariencia de buen derecho, y se trata, como señaló el maestro Calamadrei, de cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; así, la petición efectuada debe ser un derecho tutelable, pero debe presentarse una prueba fehaciente- al menos presuntiva- de su posición jurídico material.

      El segundo requisito denominado periculum in mora se refiere a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuido en un ámbito económico; o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, es decir, se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, a su ejecutabilidad.

      Aunado a lo antes expuesto, se desprende igualmente del análisis del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que el Juez podrá acordar la medidas cautelares que considere pertinentes- medidas cautelares innominadas- cuando exista un riesgo grave de un daño inminente; vale decir que estas son medidas cautelares especiales que no se encuentran expuestas taxativamente en la Ley, pero van igualmente dirigidas a evitar un daño, siempre que se hayan constatado estrictamente los presupuestos del fomus bonis iuris y el periculum in mora.

      Asimismo, la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé en su normativa del artículo 69 que:

      Admitida la demanda, el Tribunal podrá del oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad

      .

      En este mismo orden de ideas, debe precisarse que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido doctrinariamente que “ las mediadas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los fectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”.

      En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar” no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie”.

      Ahora bien, en el caso de marras hay que precisar que existe el temor al daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría a mi representada la ejecución del acto impugnado pues implica una serie de supuestos y situaciones para mi representada, a las que no debería estar sometida, pues el INPSASEL erró en la calificación del accidente como un accidente de trabajo, como se verá en la tramitación del presente juicio.

      Así pues, y respecto del grave perjuicio que la certificación de accidente laboral pueda causar a nuestra representada, es de interés destacar que al estar certificada la muerte del ciudadano P.Z. como un accidente de trabajo, sus familiares podrían exigir de mi representada las indemnizaciones que al respecto establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y su Reglamento, e incluso podría intentar acciones penales contra nuestra representada, como en efecto, ya se inició una, tal y como se evidencia del oficio Nº F78º-NN-096-11 emanado de la Fiscalía Septuagésima Octava a Nivel Nacional con competencia plena en materia de salud y seguridad laboral, en el cual solicitó a nuestra representada la remisión de una serie de documentos relacionados con la muerte del ciudadano P.Z., que se acompaña al presente escrito marcado “C”.

      Por su parte, y en cuanto a la presunción de buen derecho, no resta más que alegar, tal y como se indicó en el capítulo referido a los hechos relacionados con el presente caso, que la obra en la que falleció lamentablemente el ciudadano P.Z., era una obra de la Comunidad, no de la Alcaldía, tal y como se demuestra de las actas que se acompañan al presente escrito marcadas “D” y “E”.

      En la referida obra de la Comunidad, ciudadano Juez, el ciudadano P.Z., debía ir única y exclusivamente a prestar asesoría por su amplia experiencia y por órdenes directas y precisas de su coordinadora y supervisor inmediatos, y no tenía por qué dentro de la zanja donde ocurrió el lamentable accidente que le causó la muerte, además, que su supervisor inmediato y en el lugar de los hechos de ordenó que no lo hiciera.

      Por cumplir los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, es decir, por el temor de sufrir un daño de difícil o imposible reparación (inicio y tramitación de un procedimiento penal); y por la presunción del buen derecho que nos asiste (la Obra no era ejecutada por la Alcaldía, ni le pertenece; sino que era ejecutada por la Comunidad organizada); así como la consignación de elementos de prueba que demuestran tales hechos (Oficio Nº F78-NN-096-11 emanado de la Fiscalía Septuagésima Octava a Nivel Nacional con competencia plena en materia de salud y seguridad laboral, y las actas que demuestran los compromisos de la Alcaldía en la obra en cuestión); solicitamos respetuosamente a este Juzgado que declare la solicitud de medida cautelar innominada y en tal sentido ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, notificado de ello a los familiares del ciudadano P.Z., como al INPSASEL y a la FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA. .…” (SIC)

   3. - A fines de revisar la solicitud de la medida cautelar solicitada; se deben hacer las siguientes precisiones: Como punto de inicio identificar el “peligro en el retardo” (PERICULUM IN MORA); “presunción del buen derecho” (FUMUS B.I.): y el “peligro inminente de daño o lesión” (PERICULUM IN DAMNI); los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida. El Dr. R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

      ...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida”...(SIC)

   4. - En esta misma orientación, la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4, y 104, eiusdem, permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

   5. - Aprecia este jurisdicente, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

   6. - Así lo establece la Doctrina Patria, dentro de las formalidades para el otorgamiento de medidas cautelares:

      El juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible”. (Negrilla del Tribunal 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitano de Caracas).

      7.- Así pues, acoge este juzgador los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes señalados para el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus b.i., y 2) El periculum in mora.

      A.- En cuanto al Fumus b.i., “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Asi pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. (Negrilla del Tribunal 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitano de Caracas).

      B.- En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

      8.- Aprecia este juzgador, que para decidir la presente solicitud se debe tomar en consideración los criterios coincidentes, ya expresados por este Tribunal, del Circuito Judicial del Trabajo de Área Metropolitana de Caracas, donde se estableció lo siguiente:

      …advierte este órgano jurisdiccional que lo pretendido por la parte actora mediante la medida cautelar es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe precisarse que en el contencioso administrativo las medidas cautelares encuentran su fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

      Artículo 104: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

      El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

      En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

      .

      Como bien lo ha precisado en forma reiterada la Jurisprudencia más calificada, y cuyo criterio es plenamente compartido por este tribunal de alzada, que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

      En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

      En tal sentido, a juicio de esta Juzgadora resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

      En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia contenciosos administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

      Así, y en forma consecuente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva.

      En base a tales argumentos iniciales, pasa esta alzada a revisar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito fumus b.i. de la medida cautelar debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…” (…) (Negrilla del Tribunal 2° Sup. Del Trabajo del Área Metropolitano de Caracas).

   9. - En esta misma orientación, el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, de este Circuito Judicial en el asunto AP21-R-2010-001730, estableció:

      “…en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

      Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus b.i.); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

      Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala político Administrativa en sentencia N° 555 del 7 de mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

      Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.

   10. - En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica el los criterios expuestos:

       Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).

       En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos.

       (…)

       Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. En este sentido, considera este Juzgado Superior que el análisis de los vicios alegados requerirían el estudio del procedimiento tramitado en el expediente contentivo de la providencia administrativa dictada a los fines de determinar si se dio cumplimiento o no al procedimiento de ley, lo cual debe dilucidarse con sujeción a los tramites íntegros del procedimiento establecido en la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que concluya en una sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado en la causa principal, lo cual le está prohibido a esta juzgadora en esta etapa del proceso de conformidad con el citado artículo 104 de la referida Ley.

       Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa PROACTIVA LIBERTADOR, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, se hace innecesario el análisis del segundo requisito (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes”..

   11. - Analizado lo antes expuesto, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, para lo cual realiza las siguientes exposiciones: la medida cautelar solicita busca que el Tribunal suspenda los efectos del acto recurrido, Certificación N° 0097-10, de fecha 28 de febrero de 2010, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, con el objeto de evitar un daño tenido. Así las cosas; advierte este juzgador que en contraposición a lo expuesto por el solicitante, la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

   12. - Como lo ha ratificado la Doctrina: Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.

   13. - Así tenemos: que para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, tal como lo expresa en la presente causa la solicitante, cuando señala “Por su parte, y en cuanto a la presunción de buen derecho, no resta más que alegar, tal y como se indicó en el capítulo referido a los hechos relacionados con el presente caso, que la obra en la que falleció lamentablemente el ciudadano P.Z., era una obra de la Comunidad, no de la Alcaldía, tal y como se demuestra de las actas que se acompañan al presente escrito marcadas “D” y “E”. Afirma este juzgador, que el solicitante debe precisar la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

   14. - Advierte este juzgador, que el demandante, en cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, señala que: “en el caso de marras hay que precisar que existe el temor al daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría a mi representada la ejecución del acto impugnado pues implica una serie de supuestos y situaciones para mi representada, a las que no debería estar sometida, pues el INPSASEL erró en la calificación del accidente como un accidente de trabajo, como se verá en la tramitación del presente juicio”. Este Juzgador, ratifica lo expuesto, que la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Finalmente este juzgador, en cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2000, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. ASI SE DECIDE.

   15. - Finalmente, se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. ASI SE DECIDE.

       DISPOSITIVO

       Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Segundo de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de efecto particulares, contenidos en Certificación N° 0097-10, de fecha 28 de febrero de 2010, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, formulada por la Abogada: M.G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 163.164; actuando en representación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.

       PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y REMITASE

       Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los nueve (9) días del mes de noviembre de dos mil once (2011)

       DR. J.M.F.

       JUEZ

       EL SECRETARIO

       ABG. OSCAR ROJAS

       NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión.

       EL SECRETARIO

       ABG. OSCAR ROJAS.