Sentencia nº RC.00532 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Julio de 2005

Magistrada ponente: ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

En la incidencia de medida cautelar surgida en el juicio por cumplimiento de contrato y nulidad de decisiones de asambleas generales extraordinarias, seguido por A.M. ROJAS, G.R.D.R., B.Q. DE VILLARREAL, M.A.R.D.G., N.E. ALARCÓN MORALES, O.J.M. y J.E.E., representados por los abogados L.D.C., L.F.M., J.A.A.R. y S.L.G.S., contra la ASOCIACIÓN CIVIL S.B.L.F., representada por la abogada Cioly J.Z.Á.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de “Menores” y A.C. de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, dictó sentencia el día 7 de octubre de 2002 mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta y sin lugar la solicitud de medida cautelar. De esta manera, revocó el fallo interlocutorio dictado en fecha 21 de julio 1997, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida decisión de alzada, los actores anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido por este Alto Tribunal mediante fallo de fecha 27 de febrero de 2003, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD I

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes denuncian la infracción del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, sustentado en que “...la sentencia objeto del presente recurso de casación omite el pronunciamiento que le correspondía a los alegatos de la parte actora esgrimidos en el escrito presentado en fecha 4 de junio de 1997 (...), alegatos estos, que expuso la parte demandante en contestación a los reiterados argumentos que en diversos escritos presentó la parte demandada en el transcurso de la incidencia cautelar...”.

Indican, que en el escrito presentado el día 4 de junio de 1997 alegaron:

“...con motivo a las sucesivas diligencias suscritas por la apoderada de la parte demandada y del contenido de las mismas, me veo en la obligación de hacer las siguientes consideraciones: Consta de libelo de la demanda la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar de cada uno de los apartamentos asignados a mis representados, siendo la consecución de dichos apartamentos la razón de ser de su ingreso a la “Asociación S.B.-Los Frailejones”, consta también en dicho libelo y en el expediente que mis representantes cumplieron con todos y cada uno de los requisitos y con cada pago ordinario o extraordinario; consta también en el expediente, y hay prueba suficiente de que a dichos apartamentos se les estaba liberando las hipotecas que los gravan, con la intención de venderlos a terceros, sin respetar la primera asignación y consta que la Junta Directiva de la asociación había procedido a hacer nuevas asignaciones...”. (Negritas de la Sala).

Refieren que el juez superior omitió pronunciarse sobre el alegato en cuestión, respecto de que en el expediente hay pruebas suficientes que demuestran que la Asociación Civil tiene intención de vender las viviendas a terceras personas, eludiendo de esta manera su responsabilidad de formalizar la venta de los inmuebles, los cuales fueron previamente adjudicados a ellos a través de un contrato de opción de compra-venta suscrito con fecha anterior.

La Sala para decidir observa:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de pronunciarse sobre todo y únicamente sobre aquello que haya sido alegado durante el proceso por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión de las partes y a las excepciones o defensas opuestas. (Sentencia del 25 de febrero de 2004, en el juicio de O.A.C.G. c/ G.J.M.P.).

En el presente caso, señalan los formalizantes que el día 4 de junio de 1997 alegaron en el cuaderno de medidas, que los apartamentos en disputa “...se les estaban liberando las hipotecas que los gravan, con la intención de venderlos a terceros, sin respetar la primera asignación...”, e indican que dicho alegato fue omitido por el juez superior al momento de resolver la apelación interpuesta contra el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada.

A fin de comprobar si la recurrida fue incongruente respecto de ese planteamiento, la Sala observa que el juez superior estableció en la sentencia recurrida que:

...Vistas las apelaciones interpuestas, por ambas partes con fechas diez y seis (16) que corre al folio 318 y otra el diez y ocho (18) inserta al folio 320, ambas del mes de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) contra el auto dictado por el Juez “a quo” con fecha 15 de los mismos mes y año (sic) (15-12-97) en el cual se fija el monto de la fianza para suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los apartamentos allí especificados, el Tribunal para decidir observa: Legalmente existen dos tipos de clases de cauciones o garantías: Las reales constituidas por la hipoteca y la prenda, a las que añade el depósito en dinero, la cual, aunque se conoce con esa denominación, no lo es en realidad, al menos que acto volutivo contractual previsto en el artículo 1.749 del Código Civil (sic), sino más bien por su similitud con la medida cautelar de embargo, debido a la obligante (sic) designación de un depositario judicial (...). Por tanto, es incuestionable que el monto de la garantía personal a prestar que da al comedido arbitrio del Juzgador (sic), razón por la cual el Tribunal declara SIN LUGAR las apelaciones formuladas convalidando así el auto apelado, sin condenatoria en costas por resultar perdidosas ambas partes.

Vista igualmente la apelación interpuesta por la abogada CIOLY J. ZAMBRANO (f. 314) contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de estado Mérida con fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y siete (21-07-97) que corre a los folios 310 a 311 y vtos en el cual se ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los apartamentos (...), en el cual consideró llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretarla, recurso oído en ambos efectos en autos de fecha doce (11) (sic) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998 f. 332 vto) por lo cual fue remitido el cuaderno separado a esta alzada, en donde para decidir observa: Determina el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil la existencia de dos requisitos debidamente comprobados, de manera que hagan surgir en la conciencia del Juez la presunción grave tanto del derecho que se reclama como el que lo decidido no pueda ser ejecutado. Por otra parte, los artículos 601 al 606 establecen la manera de proceder en materia de las medidas cautelares, las cuales, aunque vinculadas directamente con el fondo del problema planteado en el litigio, se desarrollan al margen de el en cuaderno separado. En el caso examinado la parte demandante, quien tiene la carga probatoria de esos dos elementos, aparte de alegar la extemporaneidad de las defensas opuestas por la parte contraria, en virtud de que lo fue prematuramente y no dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida como prevé el artículo 611 “eiusdem”. A tal fin presenta una serie de recaudos, acerca de los cuales el Tribunal observa: Como regla general las copias fotostáticas carecen en absoluto de todo valor probatorio, pues sólo lo

adquieren si se trata de documentos públicos o debidamente reconocidos como determina el artículo 429 del referido código; por otra parte, cuando se trata de documentos originales emanados y suscritos por una de las partes, si no son desconocidos por aquel contra quien se oponen, se tienen por reconocidos y por tanto con el valor del público en cuanto al hecho material de las declaraciones que contienen (1.399 del Código Civil). De allí que cuando no se trata de instrumento de aquella naturaleza o que no han sido reconocidos, es evidente que no se les puede otorgar valor probatorio alguno, así como tampoco cuando se trata de un instrumento que tiene la categoría legal antes indicada pero que no se refieren en su contenido, de una manera clara e inobjetable, a las cuestiones que con ellos se quieren probar.

En el caso en examen, hay que aclarar que los institutos de crédito carecen de capacidad o facultad para dar fe pública de sus actos, por lo que los comprobantes de depósitos efectuados en MERENAP (...) no pueden ser tomados en cuanta como prueba pertinentes, porque aparte de haber sido emitidos por un instituto privado, son copias a carbón en donde es imposible la realización del cotejo, añadiéndose que no hay ninguna vinculación directa en su contenido con el problema planteado en esta incidencia.

En relación a los recibos emanados de la parte demandada (...) no se infiere en absoluto que se refieran a pagos parciales por el precio de apartamentos pues sólo se indican mensualidades de diferentes meses, sin declararla (sic) que operación o sobre que derecho van a ser imputadas las cantidades que allí se dicen canceladas, por cuando pueden hacer referencia a distintas operaciones contractuales que no necesariamente tiene que ser las que se contemplan en el planteamiento de esta incidencia (...).

Igualmente a los folios 16 a 21 vto, corren las actuaciones por el procedimiento de oferta real realizado por la demandada a favor de MERENAP para la cancelación de una hipoteca, cantidad que fue aceptada y recibida por la empresa beneficiaria, que es un tercero en el proceso, actuaciones de las cuales tampoco se puede deducir los requisitos legales analizados. De igual manera la comunicación que obra al folio 22, la copia del depósito que obra al folio 25 son simples fotostatos sin ningún valor probatorio; y en relación a la comunicación que obra al folio 28, por ser emanada de los propios demandante (sic), y nadie puede preconstituir pruebas a su favor, salvo con la (sic) inspecciones judiciales, contiene afirmaciones que son las que precisamente tienen que ser comprobadas en el fondo del proceso, como es de que (sic) se trata de una expulsión viciada.

Conviene hacer referencia especial al documento que en copia fotostática autenticado ante la Notaría Pública de esta ciudad del veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) bajo el N° 87, tomo 3, por cuanto el no haber sido tomado en cuenta fue motivo que se casara la sentencia interlocutoria anterior sobre el mismo punto dictada por el Superior Segundo de igual categoría y competencia de quien suscribe. En dicho documento la referida Asociación Civil suscribe con el ciudadano A.E.C.B., titular de la cédula de identidad N° 9.351.806 un contrato de opción de compra sobre el apartamento distinguido con el N° C1-PB-04, el cual según afirma el presentante de dicho instrumento es uno de los que había sido previamente adjudicado a uno de los codemandantes cierta o no, tal afirmación nos llevaría forzosamente a determinar lo que es el fondo del problema, por tanto que si las alegadas expulsiones fueron realizadas válidamente, es obvio que la operación efectuada con un tercero es igualmente válida, y en caso contrario el resultado sería negativo. Por todo ello se pone en evidencia que tampoco el documento analizado es pertinente al fin propuesto en relación a la cautelar medida. Asimismo la comunicación que obra al folio 296 solo contiene la solicitud de unas carpetas que contienen la asamblea ordinaria realizada, lo que por supuesto tampoco aporta prueba alguna sobre la exigencia legal, y menos aun la lista inserta al folio 197 que incluso carece de firma; y por último las comunicaciones que corren a los folios 301 a 302 que contienen información acerca del crédito solicitado por el ciudadano O.M. y la respuesta de la entidad de ahorro y préstamo mencionada, es una comunicación y su respuesta ajenas a la presente incidencia.

Por último, respecto de la declaración de la testigo N.D.C.D.P., para ratificar el contenido de un documento, aparte de que el no obra en este cuaderno, las repreguntas que le fueron formuladas en una gran mayoría inciden sobre el fondo del problema o bien son cuestiones de carácter general como el de tenor como identificación un carnet de política habitaciones o que se presenta en representación de la parte demandada autorizada por el gerente general; las funciones que ejercen y la tramitación de los créditos, que para declarar sobre fecha acerca (sic) de liberación de hipoteca o de los socios cuyas solicitudes fueron aprobadas, si la asociación civil obtuvo un crédito a corto plazo de la entidad de ahorro y préstamo varias veces citada, la cancelación de las alícuotas; y que explicar el procedimiento sobre obtención de un crédito es bastante limitado por cuando depende de la gerencia general y de la junta directiva, que puede cambiar en cada o en varios casos.

En cuanto pues, a la procedencia o improcedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los apartamentos previamente indicados, es de observar que no basa, como indica el Juzgador de Primera Instancia en auto del seis de febrero de mil novecientos noventa y siete que corre al folio 02 a los efectos indicados, que de acuerdo con lo expresado en el libelo y apoyado en los recaudos acompañados considera llenos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ni que en virtud de que se han acompañado medios repruebas que constituyen presunción grave de que no se haga

ilusorio lo decidido y del derecho reclamado afirmaciones que igualmente repite en su sentencia de fecha 21 de julio de 1997 que corre a los folios 310 a 311 y vto, sin razonar suficientemente por qué de tales afirmaciones y de tales recaudos llega a la conclusión de haber sido cumplidos los requisitos legales para decretar dicha medida, cuando por el contrario, del análisis efectuado se llega a la conclusión opuesta, por cuando en ninguna de las probanzas que corren en autos se pone de manifiesto de que lo decidido se haga inejecutable.

Por las razones y consideraciones anterior (sic) este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la decisión apelada (sic) en la cual se acordó la prohibición de enajenar y gravar sobre los apartamentos inicialmente especificados y en consecuencia suspende la mencionada medida cautelar y ordena oficiar lo conducente al ciudadano Registrador Subalterno respectivo.

Por la índole de la misma de esta decisión revocatoria (sic) de la de Primera Instancia no hay especial condenatoria en costas en esta Alzada, confirmando igualmente la extemporaneidad de la oposición planteada por la parte demandada, pues lo fue el mismo día de la decisión...

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De la transcripción anterior, la Sala observa que la sentencia recurrida está inficionada del vicio de incongruencia del fallo, por cuanto el Juez Superior no se pronunció sobre el alegato realizado por los accionantes relativo a que “...se les estaban liberando las hipotecas que los gravan, con la intención de venderlos a terceros, sin respetar la primera asignación...”, lo cual era trascendental para constatar si estaban dados los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Ante la ausencia de tal pronunciamiento, bien para negar o acoger la defensa de los accionantes respecto de la posibilidad de que sean vendidos a terceras personas los inmuebles previamente adjudicados a ellos, esta Sala considera que el juez de alzada infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a la nulidad del fallo, por mandato expreso del artículo 244 eiusdem.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de decidir las restantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de “Menores” y A.C. de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, de fecha 7 de octubre de 2002. En consecuencia, CASA la sentencia recurrida y ORDENA al juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma indicado en este fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada Ponente,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2003-000224