Decisión nº 628 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Septiembre de 2005

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos juicio de REVISIÓN DE SENTENCIA DE HOMOLOGACIÓN DE CONVENIMIENTO (ALIMENTOS) seguido por la ciudadana M.D.C.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.601.178, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por la Abogada en ejercicio G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.632; en contra del ciudadano J.A.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.037.193, actuando en el interés y beneficio de los adolescentes J.C. y J.A.G.L..-

En fecha 19 de Octubre de 2.004, se admitió la Presente solicitud de Revisión de Sentencia de Homologación de Convenimiento.

La parte actora en fecha 22 de Julio de 2.005, solicitó Medidas Preventivas, por cuanto teme vaya a perjudicarse y menoscabarse el Interés Superior del Niño; sobre el Bono Vacacional, Homologación del Sueldo y demás conceptos de devengados que pudieran corresponderle, con motivo de su relación laboral como Auxiliar Docente IV del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

En fecha 27 de Julio de 2.005, se le dio entrada a la presente solicitud de Decreto de Medida Preventiva de Embargo.

A través de sentencia interlocutoria de fecha 03 de Agosto de 2005, se decretó Medida de Embargo provisional sobre los siguientes conceptos:

1. El Treinta por ciento (30%) de la homologación del sueldo, que le correspondan al ciudadano J.A.G.C..-

2. El Treinta por ciento (30%) de lo que devengue el reclamado por concepto de Bono Vacacional.

3. El Treinta por ciento (30%) de lo que devengue el reclamado sobre las Utilidades y Bonificación de Fin de año.

4. En caso de que el ciudadano goce de los beneficios de primas por hijos, útiles escolares y juguetes retener el cien por ciento (100%) de tales conceptos.

5. El Treinta por ciento (30%) de cualquier otra cantidad que pueda corresponderle al obligado en caso de Retiro, Jubilación, o Muerte Meritocracia o por haber terminado su relación laboral.

En esa misma fecha se ofició bajo el Nº 2573, al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que ejecutara la medida antes mencionada.

Mediante diligencia de fecha 08 de Agosto de 2005, la Abogada Y.M.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.323, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.G.C., apeló de la sentencia interlocutoria ut supra.

En fecha 12 de agosto de 2005, se recibieron constantes de quince (15) folios útiles, las resultas de la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez cumplida dicha comisión.

Con esos antecedentes, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

ÚNICO

Examinadas las actas procesales, observa este Juzgador que en el juicio de Revisión de Sentencia de Homologación de Convenimiento (Alimentos), la parte demandante ha solicitado Medidas Preventivas de Embargo sobre la homologación del sueldo y demás conceptos antes expresados del ciudadano demandado, para satisfacer las necesidades alimentarías de los adolescentes J.C. y J.A.G.L..-

A tal fin, mediante sentencia interlocutoria de fecha 03 de Agosto de 2005, se decretó Medida de Embargo provisional sobre los siguientes conceptos: El Treinta por ciento (30%) de la homologación del sueldo, que le correspondan al ciudadano J.A.G.C.; el Treinta por ciento (30%) de lo que devengue el reclamado por concepto de Bono Vacacional; el Treinta por ciento (30%) de lo que devengue el reclamado sobre las Utilidades y Bonificación de Fin de año; el Treinta por ciento (30%) de cualquier otra cantidad que pueda corresponderle al obligado en caso de Retiro, Jubilación, o Muerte Meritocracia o por haber terminado su relación laboral; y en caso de que el ciudadano goce de los beneficios de primas por hijos, útiles escolares y juguetes retener el cien por ciento (100%) de tales conceptos.

De igual forma, de las actas procesales se desprende que la Abogada Y.M.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.323, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.G.C., apeló de la sentencia interlocutoria ut supra.

Ahora bien, ciertamente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, plantea en el artículo 512, lo siguiente:

Medidas provisionales.

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación

.

En este sentido, las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimientos cautelares, siendo sus características:

• Jurisdiccionalidad. Vale decir, que sólo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

• Provisoriedad. Que la medida sólo pude durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que, por ejemplo, deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

• Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

• Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

• Se tramitan y deciden en cuaderno separado.

• Constituyen una incidencia dentro del proceso. Esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso que a través del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiere dentro de aquél proceso, un procedimiento específico y determinado. Tal es el caso de las Medidas Preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento autónomo pero accesorio, específico determinado en la Ley.

• Constituyen decisiones judiciales. Considera este Juzgador que el decreto donde se acuerda la medida Preventiva, constituye una Sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva, ésta última apelable.

A este respecto, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintidós de marzo del 2000, donde se estableció el siguiente criterio:

Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como lo evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado en estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para las sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas, revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar.

• Siguiendo el criterio de Couture, las decisiones judiciales de Medidas Preventivas no producen Cosa Juzgada material, sino formal, todo como consecuencia de su mutabilidad o provisionalidad.

A este respecto, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Las Medidas Cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita...

Asimismo, el artículo 381 de la misma Ley, establece:

El Juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente. Se considera probado el riesgo cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

En este caso, al tratarse de un p.d.R.A., el artículo 512 de la mencionada Ley, establece:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación.

A este mismo efecto, dispone el artículo 521 ejusdem:

El juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras las medidas siguientes:

a) ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique;

b) dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;

c) adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión.

De todo lo anterior narrado, observa este Tribunal, que el artículo 521 eiusdem genera una serie de confusiones, como resultado de una mala técnica legislativa, y al relacionarlo con el artículo 522 de esa misma ley, que reza: “Apelación. Contra lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes. Interpuesta la apelación, la otra parte podrá adherirse. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente deberá decidir dentro de un lapso de diez días, después de recibido el expediente”; aparentemente se plantea como recurso en contra del decreto de medidas preventivas la apelación. Sin embargo, ya algunos autores se han pronunciado acerca del artículo 521 de la mencionada Ley Orgánica, donde como lo afirma A.B.T., en su artículo publicado en la Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal No. 3 Enero - Junio 2000, titulado: Anotaciones al régimen de las potestades cautelares del órgano judicial en los nuevos procedimientos en materia de niños y adolescentes:

Una pequeña confusión de términos y conceptos pareciera deducirse de lo consagrado en el artículo 521 de la LOPNA, en tanto que, pareciendo que el legislador se refiere en tales supuestos a modos de cumplimiento de la sentencia (Ejecución de lo resuelto), nuevamente hace referencia a medidas preventivas (literales b y c del mentado artículo.) cuando obviamente de lo que se trata es de establecer los mecanismos definitivos que garanticen el adecuado cumplimiento de lo resuelto.

Estimamos que la redacción de dichas normas debió haber sido otra, clara y expedida, conforme a la cual por ejemplo se estableciera:

En tales casos, el Juez tomará las providencias que fueren menester para que se cumpla el mandato de la sentencia, pudiendo ordenar someter a régimen de administración especial el patrimonio del ejecutado, fijar los mecanismos para el control y fiscalización del cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, o cualesquiera otras que estimare prudentes conforme a su arbitrio y con miras a lograr el efectivo cumplimiento de lo decidido, pudiendo afectar patrimonialmente bienes del obligado, hasta un máximo de 36 mensualidades adelantadas.

Todo lo demás contemplado en los mentados literales se presta a confusión y entorpece el buen ejercicio del control judicial

.

A juicio de este Órgano Subjetivo Jurisdiccional, existe en el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente una mala técnica legislativa, que confunde las fases del proceso.

En este orden de ideas, si se sigue el esquema presentado por Calamandrei, acerca de las fases del proceso, que se encuentra compuesto por dos fases; una de cognición que concluye con la sentencia definitiva; y otra fase de ejecución, en la cual se ejecuta el fallo ya definitivamente firme, logrando materializar el derecho en litigio.

Es así como se encuentran las medidas preventivas, y por otro las medidas ejecutivas. Las primeras ubicadas en la fase de cognición y las segundas en la fase de ejecución.

Al realizar un exhaustivo estudio en la doctrina evolutiva de las medidas preventivas, se observa en las obras de diferentes autores como Alsina, Couture, Calamandrei, Rengel - Romberg, entre otros, que plantean ciertas medidas y las clasifican, llegando algunos de ellos a hablar inclusive de la inspección ocular como una medida preventiva. Se sabe actualmente que este tipo de afirmación no se acepta, por cuanto es evidente que las inspecciones oculares implican un procedimiento tendente a buscar medios probatorios. Este comentario se hace porque en realidad en la evolución doctrinaria de las medidas preventivas se han confundido diversas figuras jurídicas. Pero lo cierto es que tomando en cuenta la doctrina más novedosa en medidas preventivas, aplicándola al criterio de este Órgano Subjetivo Individuo Jurisdiccional, se puede concluir, tomando en cuenta el esquema de Calamandrei acerca del proceso y sus fases, que existen las medidas preventivas y las ejecutivas, cada una en sus fases respectivas, lo incorrecto es hablar de medidas ejecutivas en fase cognoscitiva y viceversa.

Para mayor abundamiento se explana el siguiente esquema:

Por otro lado se encuentran las Medidas Provisionales Cautelares Anticipadas o Medidas Provisionales Precautelativas, las cuales se dan antes de comenzar un juicio; es decir, sin demanda. Y las cuales se pueden llevar a efecto a través de las respectivas Medidas Provisionales anticipadas complementarias.

También se pueden ubicar las medidas ejecutivas anticipadas, basadas en títulos con fuerza ejecutiva, constituidos por el embargo ejecutivo, que como afirma Couture, puede estar seguido de una etapa de conocimiento. Mas sin embargo, tienen fuerza ejecutiva porque si se da caución o fianza, se puede inclusive rematar el bien, aunque no se haya sentenciado.

Y ya totalmente excluidas de las medidas preventivas y ejecutivas, se encuentran las medidas instructorias instrumentales, como por ejemplo las pruebas preconstituidas, que pueden pedirse anticipadamente como las inspecciones oculares, pero que ha quedado claro que nada tienen que ver con las medidas preventivas, ni ejecutivas.

Se ha querido hacer esta aclaratoria, porque de esta forma será más fácil comprender que las medidas preventivas tienen una esencia y procedimiento propio accesorio al juicio, pero que se desarrollan dentro del proceso, y que tienen un procedimiento específico y especial desarrollado en el Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, todo procedimiento que se desarrolle en un proceso, está enmarcado en el principio de legalidad y derecho de defensa. Es por esta razón que el M.T. de la República en sentencia de fecha 24 de Enero de 2002, Sala de Casación Civil, ratificando el criterio de sentencia de fecha 04 de abril de 1978, ha determinado lo siguiente:

Ocurre con este procedimiento sobre medidas preventivas, lo mismo que pasa en los interdictos posesorios: el amparo o la restitución se decretan sin haberse citado al querellado, con la sola prueba producida por el querellante y, por ello, el legislador le da al querellado no solamente el derecho a hacer oposición, sino que aun sin haberse hecho ésta, se abre una articulación probatoria a partir de la ejecución del decreto, para que el querellado pueda atacar ese decreto y haya así un pronunciamiento definitivo con intervención también de éste y no solo del querellante.

Es por lo antes expuesto, que en el caso de las medidas preventivas, el legislador estableció en el primer aparte del artículo 380 (602) del Código de Procedimiento Civil, que ‘haya o no haya habido oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días en los juicios escritos, y de cuatro en los breves, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos’ sentenciándose la articulación ‘dentro de dos días, a mas tardar, de haber expirado el término probatorio’, sin hacer relación ni oir informes, en lo cual también este procedimiento se asemeja al interdictal.

El texto de la ley es, pues bien claro al respecto: ejecutada la medida preventiva, se abre necesariamente, por ministerio de la Ley, una articulación y sin que la falta de oposición impida que la misma se abra, ‘para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos’ como reza el primer aparte del artículo 380 antes citado.

Por consiguiente, la circunstancia de que el interesado ‘exponga las razones y fundamentos que tuviere que alegar en contra de la medida’, pasada la tercera audiencia señalada en el mismo artículo 380(602), no puede servir de fundamento para que el sentenciador deje de pronunciarse en definitiva sobre la legalidad de la medida preventiva dictada, confirmándola si concluyere que estuvo bien dictada o revocándola en el caso contrario, no pudiendo por tanto limitarse, simplemente, a establecer que ‘el recurso se tiene como no hecho, por haber precluido el término para formularlo’, como aparece de la recurrida.

(Negrillas y paréntesis de la Sala).

Al seguir este criterio, pues se ejerce efectivamente el derecho de defensa, porque al abrirse la articulación probatoria los interesados promoverán y evacuarán las pruebas que convengan a sus derechos, lográndose de esta forma la plena vigencia del artículo 49 de la Constitución Nacional, de lo contrario se estaría violentando el derecho a la defensa.

Es por las razones expuestas con antelación que este Órgano Jurisdiccional asentando doctrina, heteroaplica para el caso específico del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el artículo 602 concordado con el artículo 607, ambos del Código de Procedimiento Civil; de tal modo que, en el Control Difuso de la Constitución Nacional regule la situación jurídica la supremacía Constitucional prevista en el acápite del artículo 49 y su ordinal 3ª, para el ejercicio del derecho de defensa, habida cuenta de que el decreto originario de la medida cautelar se dicta inaudita altera pars unilateralmente y sin consentimiento de la parte contra quien recae la medida, y de cuya heteroaplicación se autointegran esas normas, de forma que el ejecutado provisionalmente pueda exponer las razones que crea pertinente sobre las medidas; y el Tribunal con la impugnación o prueba que presentasen, si ese fuera el caso, obrará con conocimiento de causa, confirmando, modificando o revocando las medidas. Es entonces, de esa incidencia preliminar de la cual se debe apelar y en cuyo caso procede entonces la aplicación del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Porque considera que al haber mala técnica legislativa en el artículo 521 eiusdem y que dicho artículo en realidad se refiere es a medidas ejecutivas y medidas ejecutivas complementarias, no debe proceder la apelación en contra del decreto primario de las medidas preventivas sino que ésta sólo procede en contra de la sentencia de medidas preventivas interlocutoria con fuerza de definitiva, que es el resultado del procedimiento de medidas preventivas, toda vez que logrado ese procedimiento, se logra poner en vigencia el derecho de defensa de ambas partes, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos

En otras palabras, cuando se está tramitando las medidas preventivas, no procede el recurso de apelación del decreto hasta tanto no se desarrolle el procedimiento específico de las medidas preventivas que darán lugar a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, la cual sí tendrá apelación. Porque hablar entonces de apelación antes de esa sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva iría en contra del Derecho de defensa, y en sí en contra de la esencia de la doctrina, principios y características de las medidas preventivas.

Es por todas estas razones que este Despacho del Juez Unipersonal No. 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, niega la apelación interpuesta por la Abogada Y.M.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.323, actuando con el carácter de apodera judicial del ciudadano J.A.G.C., debido a que una vez decretada la medida inaudita altera pars, la parte contra quien obra ésta, en lugar de apelar debe exponer las razones que tenga contra la misma, toda vez que, de acuerdo con las características especiales de las medidas cautelares, se dictan provisionalmente; por lo cual, el Juez, ejercido el derecho de defensa, puede entonces ratificarlas, modificarlas o anularlas. Por eso, en los lineamientos generales establecidos en el Código de Procedimiento Civil, hecha la oposición, el juez procede, en consecuencia, con la posibilidad de modificar lo resuelto, bien a petición de parte o ya de oficio, según las circunstancias. Por consiguiente, por ser prematura la apelación, el Tribunal la declara inadmisible. Sin embargo, este Juzgado ordena abrir una articulación probatoria de ocho días, de conformidad con lo establecido en los artículos 602 en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver lo conducente.Así se establece.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DE ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 1, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

1. Por ser prematura la apelación, el Tribunal la declara inadmisible. Sin embargo, este Juzgado ordena abrir una articulación probatoria de ocho días, de conformidad con lo establecido en los artículos 602 en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver lo conducente.

2. No hay costas por la naturaleza de esta decisión.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala 1 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 26 días del mes de Septiembre de dos mil cinco. 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Juez Unipersonal No. 1,

Dr. H.R.P.Q..

La Secretaria,

Abog. A.M.B..

En la misma fecha, siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria, bajo el No. 628 . La Secretaria.

Exp.: 05769

HRPQ/sv*