Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 25 de Agosto de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: M.D.V.A., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad N° 5.147.933 y de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: No acreditó.

   PARTE DEMANDADA: S.E.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.121.490 y domiciliado en el Municipio Autónomo M.d.E.N.E..

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados A.R., M.E.P. y J.M.S., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 57.483, 76.278 y 35.859, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, incoada por la ciudadana M.D.V.A., en contra del ciudadano S.E.S.B..

   Alega la actora que en fecha 23.11.2000 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Nueva Esparta, suscribió un contrato con el ciudadano S.E.S.B., contentivo de una venta inmobiliaria, bajo la modalidad denominada “con pacto de retro venta”, a un tiempo determinado; que la susodicha operación inmobiliaria, condicionada a retracto, tuvo lugar sobre una casa con las siguientes características: dos plantas, cuatro habitaciones, tres baños, sala-comedor, cocina, lavandero, tanque subterráneo para almacenamiento de agua y el terreno sobre el cual está enclavada, ubicada en el Avenida Nuestra Señora del Pilar, N° 29-30 de la Urbanización J.C., segunda etapa, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con un área de CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400mts2) cuyos linderos y medidas son: NORTE: en 17 metros con 45 centímetros con Avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., segunda etapa; SUR: en 17 metros con 45 centímetros con parcela 29-30, vivienda “C” de la Urbanización J.C.; ESTE: en 23 metros con parcela 28 y 31 de dicha Urbanización; y OESTE: en 23 metros con parcela 29-30 vivienda “B” de la Urbanización señalada; que la referida operación negocial tiene una buena y premeditada intención simuladora de su camuflada pretensión de fondo, ya que dicha venta con pacto de rescate no es mas que una operación ordinaria de préstamo, sometida a unos intereses leoninos, ya que el prestamista y aparente comprador sólo entregó SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.221.200) con que le abrió una cuenta de ahorros en Fondo Común en Porlamar, y no como falsamente se afirma en el documento del otorgamiento montante a ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000) y que, supuestamente los recibió en efectivo, otorgándosele un plazo de seis meses y prorroga por igual, contados a partir de su protocolización, es decir, seis meses desde la fecha del documento, o de su prorroga única acordada por igual tiempo.

   Señala asimismo, que si se compara el monto realmente recibido por la vendedora con rescate y la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000) que se le imputa haber recibido en efectivo en el acto de otorgamiento, necesariamente debe concluirse que los intereses del préstamo simulado serian a la rata del ciento ochenta por ciento anual (180%); que pero es el caso, que al momento de suscribir como vendedora con pacto de retracto ante el funcionario que dio fe pública del acto, se hizo constar que ella había recibido en efectivo en dicho acto la voluminosa suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000) que nunca recibió, falsedad esta que ocurre porque ni Registradores ni Notarios se han preocupado nunca de verificar tales pagos, como si la fe pública no tuviera efectos bilaterales, esto significa, que hubo fraude en el pago del precio de la operación de venta que se comenta, pues las afirmaciones contenidas en el documento protocolizado bajo el N° 40, Tomo 6, folios 184 al 186, del 23.11.2000, respecto al precio, es falso.

   Manifiesta igualmente, que vencido como fue el primer plazo otorgado en el susodicho contrato para el rescate del inmueble objeto de la operación aludida, por ser legitimo se acogió al segundo de los dos plazos que le confiere el contrato, y antes de vencerse este último plazo promovió por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Municipio Maneiro de esta Entidad Federal, un documento para autenticar, por el cual ejerció su derecho al retracto y a tal efecto le ofreció al comprador, por ante dicha Notaría, a S.E.S.B. la misma cantidad que aparece como recibida por ella, aun cuando tal cantidad nunca le fue entregada, pero como dice el refrán, “perdiendo también se gana”, sólo pensando en rescatar el techo de sus hijos, sin importar los irritos intereses, pero el señor S.E.S.B., no quiso firmar la retroventa, al aspirar, más del doble de lo que supuestamente pago, al exigirle por los seis meses del último plazo, la friolera suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 13.800.000) en concepto de intereses, es decir que el señor BECHARA se negó a retro venderle el inmueble de marras, debido a que ella no convino en entregarle la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000) no quedándole otra alternativa que la de retirar la solicitud de autenticación que hizo ante la indicada Notaría, donde ofreció la misma cantidad que aparece en el documento, aun cuando nunca recibió el presunto precio en dicho documento señalado.

   Alega también, que habiéndosele hecho suscribir un contrato de venta con pacto de retracto, donde en vez de entregársele SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000) de pago de la cosa vendida, se ha pretendido por el comprador que dicha suma devengaría intereses a un rata superior al ciento ochenta por ciento anual (180%), vale decir, superior al quince por ciento anual (15%), que es lo que resulta de una operación aritmética de restar a la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000) que aparece como el precio de la venta con retracto a la suma con la que el comprador le abrió la cuenta de ahorros en Fondo Común Porlamar, la cual fue de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y UN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.221.200), cuya diferencia es de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 4.978.000), cantidad esta que se erige en una ganancia violatoria de los artículos 1.534 y 1.544 del Código Civil y 108 del Código de Comercio, pues el presunto precio de los ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000), no solo contiene un evidente fraude al afirmarse en acto público una falsedad la de haber recibido en efectivo y en el acto del otorgamiento lo que no es cierto, sino que esa mentira contenida en documento es atacable de nulidad, como en efecto, por este medio la ataca con base en los artículos 1346 y 1352 ejusdem.

   Continua señalando, que cuando afirma que el comprador por retracto no solo le hizo incurrir en error, si no que el fin de ese error tenía un fin doloso, lo sostiene en virtud de que cuando le firmó la venta con pacto de retracto al comprador, por una cantidad muy superior a la que se le depositó en la cuenta de ahorros N° 550-021634-5 en la institución denominada Fondo Común, acreditada en Porlamar fue doblemente engañada, en primer lugar por que no pensó jamás que el señor S.E.S.B. se iba a negar a retrovenderle cuando con esa intención de rescate interpuso el documento ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, y en segundo lugar, por que ni remotamente se imaginó que dicho comprador le iba a exigir la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 13.800.000), la que sumada a los ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000) sumarían los VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000) que dolosamente le pidió para otorgarle la retroventa, chantaje este que se deduce de la deliberada omisión de afirmar dicho rescate; (…) no solo se demuestra la violencia moral en su contra, por parte del comprador S.E.S.B., si no que se presume también el dolo contentivo de la usura en la maniática intención de cobrar intereses donde no caben, (…).

   Además alega, que haciéndole honor al artículo 1154 del Código Civil, que cuando toleró el primero dolo superior a CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.900.000), comprendidos en intereses mayores a la rata del ciento ochenta por ciento anual (180%) lo toleró por que creyó que su comprador no vacilaría en venderle el inmueble de marras a la primera intención de su rescate, pero sumado al primer dolo emerge el segundo donde el comprador pretende arrancarle una ganancia superior a los DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000), y por su resistencia de impedir la extorsión resulta presumida “IURIS ET DEIURE” que si ella habría sabido de tales maquinaciones del comprador S.E.S.B., jamás habría contratado con él; que se evidencia el dolo, como vicio que afecta de nulidad el cuestionado contrato de marras, no solo por haber habido una imposición de intereses sobre el precio de la venta, al simular el comprador el carácter de préstamo, si no que además, el comprador BECHARA, empleo violencia moral contra su persona, no solo al momento de protocolizarse la venta con retracto, donde le obligó a silenciar la falsedad sobre once millones que nunca recibió, si no también al momento de rescatar su casa antes del vencimiento del segundo plazo también llamado la prorroga, cuan do después de introducido el documento, cuando el comprador BECHARA le aseguró que si ella no le entregaba VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000) el no le firmaría la retroventa y la sacaría de su casa; es por lo que en su condición de vendedora con pacto de retracto del inmueble identificado y muy especialmente, en su condición de victima del fraude cometido por el ciudadano S.E.S.B., es por lo que acude para accionar como en efecto lo hace, la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto sobre un inmueble de su propiedad le hizo al susodicho S.E.S.B. después de haberle arrancado su consentimiento y ante violencia moral y dolosa incremento de las ventajas económicas expresamente limitadas en los artículos 1534 y 1544 del Código Civil.

   Fue recibida por distribución en fecha 10.12.2001 (vto. f. 9) y fue admitida en fecha 14.12.2001 (f. 18), ordenándose emplazar a la parte demandada, ciudadano S.E.S.B., a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente su citación, a objeto de que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 18.12.2001 (f. 19), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia solicitó que se procediera a dictar auto donde se apertura el cuaderno de medidas y se proceda en cuanto a las medidas solicitadas.

   En fecha 18.12.2001 (f. 20), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia solicitó que se le expidiera en copia certificada el libelo de la demanda que corre a los folios del 1 al 8, del auto de admisión, de la diligencia y del auto que lo provea, lo cual fue acordado por auto de fecha 09.01.2002 (f. 21).

   En fecha 21.01.2002 (Vto. f. 21), se dejó constancia de haberse aperturado el cuaderno de medidas.

   En fecha 24.01.2002 (Vto. f. 21), se dejó constancia de haberse librado la correspondiente compulsa.

   Por auto de fecha 07.03.2002 (f. 22), la Juez Accidental de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 25.03.2002 (f. 23), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación librada a la parte demandada, ciudadano S.E.S.B., por no poderlo localizar.

   En fecha 02.04.2002 (f. 34), compareció la ciudadana M.D.V.A.V., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia solicitó de acuerdo con lo que establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se librara el correspondiente cartel de citación.

   Por auto de fecha 08.04.2002 (f. 35), la Juez Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó librarle cartel de citación a la parte demandada, el cual fue librado en esa misma fecha.

   En fecha 07.05.2002 (f. 37), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación librado a la parte demandada, los cuales fueron agregados al expediente por auto de esa misma fecha (f. 42).

   Por auto de fecha 16.05.2002 (f. 43), se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño y García de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se sirviera fijar el cartel de citación librado a la parte demandada en su domicilio, siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio.

   En fecha 15.07.2002 (Vto. f. 46), se agregaron a los autos las resultas de la comisión librada.

   En fecha 01.10.2002 (f. 56), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia solicitó que se procediera a nombrar defensor de oficio a la parte demandada, lo cual fue acordado por auto de fecha 07.10.2002 (f. 57) y designándose como tal a la abogada A.C.G., a quien se ordenó notificar mediante boleta, siendo librada la misma en esa fecha (f. 59).

   En fecha 24.10.2002 (f. 60), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación librada a la abogada A.C.G. debidamente firmada.

   En fecha 30.10.2002 (f. 62), compareció la abogada A.C.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el nombramiento y juró cumplir a cabalidad con las funciones inherentes al cargo.

   En fecha 02.12.2002 (f. 63), compareció la abogada A.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia certificada del poder que le fuera conferido por la parte demandada y se dio por citado en nombre de su mandante.

   En fecha 03.12.2002 (f. 68 al 70), compareció el abogado J.M.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 8° del artículos 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 12.12.2002 (f. 71 al 73), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y presentó escrito mediante el cual subsana y contradice las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 07.01.2003 (f. 74), la Juez Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se advirtió que con respecto a la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la omisión del domicilio de las partes el defecto de forma alegada ha sido debidamente subsanado, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 5° aparte ejusdem y con relación a la cuestión previa contenida en el numeral 8°, se observó que ninguna de las partes aportó prueba alguna que demostrara la existencia de la referida cuestión prejudicial del artículo 346 del mismo Código, es decir, que ni el demandante al subsanar la cuestión previa consignó documentación alguna que así lo acreditara, limitándose tal solo a contradecirla aduciendo la intención de retardo procesal por el demandado, ni éste último al oponerla trajo a los autos prueba de su alegato, por lo que se impuso la continuación de la incidencia a los efectos del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, a partir de esa fecha exclusive.

   En fecha 15.01.2003 (f. 76 al 77), compareció el abogado A.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas, siendo solo admitidas las contenidas en el Capítulo I referente al mérito favorable en autos, en fecha 22.01.2003 (f. 92 y 93).

   En fecha 27.01.2003 (f. 94), compareció el abogado A.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló del auto dictado en fecha 22.01.2003.

   En fecha 29-1-03 (f.95 al 102) se dictó decisión declarando sin lugar la cuestión previa opuesta por el abogado J.M.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano S.E.S.B. y se condenó en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia.

   Por diligencia del 3-2-03 (f.103) el abogado A.R. acreditado en autos apelando formalmente de la sentencia proferida. Oída en un solo efecto por auto de fecha 3-2-03 (f.104) ordenando remitir copia certificada que indicara el apelante y en su oportunidad el Tribunal a los fines que conozca de la referida apelación.

   Por diligencia del 13-2-03 (f.105) el apoderado actor, solicitó se dejara constancia que la parte demandad no dio contestación a la demanda.

   Por auto del 19-2-03 (f.106) se ordenó practicar computo de los días de despacho transcurridos desde el 7-1-03 exclusive hasta el 6-2-03 inclusive. Dejándose constancia por secretaría de haber transcurridos 18 días de despacho.

   Por auto del 19-2-02 (f.107) se aclaró que el lapso de contestación a la demanda feneció el día 13-2-03 y en cuanto a la apelación contra el fallo interlocutorio dictado el día 20-1-03 se le observó que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, es lo suficientemente claro al establecer que las decisiones que resuelvan las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º al 8º del artículo 346 ejusdem no tienen apelación y por tal motivo no debió proponerla ya que oírla se estaría vulnerando la citada norma.

   Por diligencia de fecha 12-3-03 (f.108) suscrita por el abogado A.R., indicó para su certificación los folios del 68 al 106 del auto que lo provea, así como de la diligencia a los fines de que sean remitidas al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de este Estado quien conocerá de la apelación interpuesta.

   El día 12-3-03 (f.109-113) se presentó la parte demandada mediante apoderado judicial consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco folios útiles.

   En fecha 13-3-03 (f.114) la parte actora asistida de abogado consignó seis folios útiles escrito de pruebas y libreta de ahorro la Gigante, cuenta Nro.550-021634-5 en ocho folios útiles a los fines legales.

   El 19-3-03 (f.122 al 128) fue consignado por la parte demandada escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada constante de siete folios útiles.

   Por auto del 20-3-03 (f.129) se le observó a la parte oponente que las pruebas promovidas por la actora en el Título I, Capítulo III del Título III, Capítulo I del Título III, Capítulo IV del título III y Capítulo VI del título III a los cuales hizo oposición serían dilucidadas al momento de dictarse el presente fallo definitivo y en lo que respecta a la prueba de testimoniales promovidas se le negó su admisión por cuanto con ella se pretendía demostrar la existencia de una obligación superior a los 2000 bolívares.

   En fecha 20-3-03 (f.130) se admitieron las pruebas promovida por la parte demandada, salvo su apreciación en sentencia definitiva.

   El día 20-3-03 (f.131) se dictó auto en el cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora salvo su apreciación en sentencia definitiva. En cuanto a la prueba de informe solicitada en el Título III, Capítulo I del escrito se ordeno oficiar a la Entidad de Ahorro y Préstamo FONDO COMÚN a los fines que informara la fecha, hora y de dónde provino el dinero con el cual se aperturó la libreta de Ahorros La Gigante, Tipo de Cuenta: Única, Cuenta de Ahorro Nro.550-021634-5 a nombre de la ciudadana M.D.V.A.D.V. si dicha libreta se aperturó con dinero en efectivo a través de algún instrumento cambiario o con aporte de dinero extraído de una cuenta de ahorro o corriente que existía o existe en la misma institución bancaria y de ser éste el caso identificar la persona titular de la cuenta de donde se sustrajo el dinero y que hizo el aporte para aperturar la cuenta antes mencionada.

   Por auto de fecha 27-3-03 (f.133) se ordenó expedir por secretaría copias certificadas desde el folio 68 al 106, así como de la diligencia y del auto que lo acordó a los fines que fueren remitidas al Superior en lo Civil de este Estado para que conozca de la apelación interpuesta.

   El día 12-5-03 (f.135) se agregó a los autos la resulta del informe emitido por FONDO COMÚN Banco Universal en la cual señala que la ciudadana M.D.C.A.D.V., titular de la cédula de identidad Nro.5.147.933 no poseía cuenta alguna con su institución así mismo que el Nro. 550-021634-5 no se encontraba registrado en el sistema.

   En fecha 19-5-03 (f.137) se le aclaró a las partes que a partir de esa fecha exclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para que presentaran sus informes.

   Por auto del 22-5-03 (f.136) se aclaró que el auto dictado el 16-5-03 al folio 137 se indicó que le día 15-3-03 había vencido el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa siendo que lo correcto era el 15-5-03 por lo que se ordenó modificar en lo que respecta a la mencionada fecha.

   El día 11-6-03 (f.139-142) se recibió escrito de informes constante de cuatro folios útiles suscrito por la parte actora asistida de abogado.

   En esa misma fecha (f.143 al 158) se presentó el apoderado de la parte demandada consignando escrito de informes constante de dieciséis folios útiles.

   Por auto del 2-7-03 (f.159) se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 21.01.2002 (f. 1), se abrió el cuaderno de medidas y en atención a lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

   En fecha 27.02.2002 (f. 2), compareció la ciudadana M.D.V.A., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia consigna recaudos a los fines de dar cumplimiento al auto dictado en fecha 21.01.2002.

   Por auto de fecha 07.03.2002 (f. 34), se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre él construida, el cual se encuentra ubicado en el Avenida Nuestra Señora del Pilar, segunda etapa, identificada con el N° 29-30, vivienda “A”, Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, además se decretó providencia cautelar, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de mantener en la posesión del inmueble a la parte actora hasta tanto esta causa sea resuelta y se ordenó librar el correspondiente oficio al Registrador Subalterno respectivo, siendo librado el mismo ese día.

   Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el presente fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte actora.-

   1. - Documentales.-

      Copia certificada (f.11 al 15) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 23 de noviembre de 2000, anotado bajo el Nro.40, folios 184 al 186, Protocolo primero, Tomo Nro.6, Cuarto trimestre del año 2000, de donde se infiere que la ciudadana M.A.D.V., manifiesta ser la propietaria de un inmueble constituido por un terreno y la casa sobre él construida ubicado en la Avenida Nuestra Señora del Pilar, Segunda Etapa identificada con el Nro.29-30, Vivienda “A” Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, con un área de CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400Mts2) de terreno aproximadamente comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte; en Diecisiete metros con Cuarenta y Cinco centímetros (17,45mts) con la Avenida Nuestra Señora del Pilas, de la Urbanización J.C., Segunda Etapa; Sur: en Diecisiete metros con Cuarenta y Cinco centímetros (17,45mts) con la Parcela 20-30, Vivienda “C” de la Urbanización J.C., Segunda Etapa; Este: en Veintitrés metros (23mts) con las Parcelas 28 y 31 de la misma Urbanización y Oeste: en Veintitrés metros (23mts) con la Parcela 29-30, Vivienda “B” de la misma Urbanización. Que le pertenecía por compra que le hiciera a la Sociedad Mercantil INVERSIONES AFIFA, C.A., según documento protocolizado por esa misma ofician de registro en fecha 17-6-8, anotado bajo el Nro.93, folios 242 al 246, Protocolo primero, Tomo 1, Adicional 1, Segundo Trimestre de 1988, la cual le vendió con pacto de retracto al ciudadano S.E.S.B. el referido inmueble de su propiedad, reservando el derecho de rescatarlo por igual precio a los seis meses siguientes, contados a partir de la fecha de protocolización del presente documento, prorrogable únicamente por un período igual, obligándose en consecuencia al saneamiento de ley. Este documento consistente en una copia certificada de un documento público se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar la venta efectuada en los términos y condiciones entre las partes convenidos. Y así se decide.

       Copia fotostática (f.16) del documento presentado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta el día 20-11-2001, a objeto de efectuar la restitución del inmueble constituido por un terreno y la casa sobre el construida, ubicado en la Avenida Nuestra Señora del Pilar, Segunda Etapa identificada con el Nro.29-30 Vivienda “A” Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado que el ciudadano S.E.S.B., había recibido en venta con pacto de retracto convencional de la ciudadana la ciudadana M.D.V.A.D.V., el cual carece de firmas en virtud que no se había llevado a cabo el otorgamiento del documento, tal como se desprende de la constancia expedida por la referida Notaría Pública el día 23 de noviembre de 2001, donde consta que la ciudadana M.D.V.A.D.V., permaneció todo el día en dicha sede y el mencionado ciudadano no se presentó a firmar (f.17). Documento que se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que la demandante concurrió ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el día 23-11-2001 dentro de la oportunidad fijada en el contrato para el rescate del bien. Y así se decide.

       Libreta (f.121) de ahorros LA GIGANTE de la Cuenta Nro. 550-021634-5, aperturada en fecha 23-11-2000 en FONDO COMÚN por la ciudadana M.D.V.A.D.V., en la cantidad de Bs. 6.221.200,00. Esta prueba no se valora por cuanto de acuerdo al oficio S/N de FONDO COMÚN Banco Universal del 7 de mayo del 2003 la demandante no posee cuenta en esa institución y el número de cuenta que suministró no esta registrado en el sistema, lo cual en definitiva genera dudas sobre la fidedignidad de dicho documento. Y así se decide.

      Prueba de Informe:

      Emitida por FONDO COMÚN Banco Universal en fecha 7 de mayo de 2003 en la cual informa que la ciudadana M.D.C.A.D.V., titular de la cédula de identidad Nro.5.147.933 no posee cuenta alguna en su institución así mismo que el Nro. 550-021634-5 no se encuentra registrado en el su sistema, la cual se valora conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

      Parte demandada.-

      La parte demandada en la oportunidad de la secuela probatoria solo se limitó a promover el mérito favorable que se desprendía de los autos e hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte contraria en lo que respectada al Título I, Capítulo III del Título III, Capítulo I del Título III, Capítulo IV del título III y Capítulo VI del título III.

      CONFESIÓN FICTA.-

      El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....” como puede verse en éste artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.

      Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22-2-01 delimitó lo que significa la presunción ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

      “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

      Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:

      La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

      y continúa,

      La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....

      .

      Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

      En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

      ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

      1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

      2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

      3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

      En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

      El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

      . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

      Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

      La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

      CLASIFICACIÓN DEL ERROR SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.-

      En nuestro Código Civil, el legislador distingue dos grandes categorías de error, a saber: el error de derecho y el error de hecho, y este último es a su vez sub-clasificado en error en la sustancia y error en la persona.

   1. - Error de derecho.-

      Es aquel que recae sobre la existencia, la circunstancia, los efectos y consecuencias de una norma jurídica. Por ejemplo: una persona realiza un contrato para construcción de una vivienda multifamiliar, ignorando la disposición de una Ordenanza Municipal que prohíba la construcción de ese tipo de vivienda en la zona.

   2. -Error de hecho.-

      Como su nombre lo indica, es el error que recae sobre una circunstancia fáctica, una circunstancia de hecho. Es el tipo de error más común o frecuente y afecta al contrato de nulidad relativa en los supuestos que contempla nuestro legislador en el Art. 1148 del Código Civil.

      Dentro del error de hecho nuestro legislador distingue el error en la sustancia y el error en la persona.

      Error en la sustancia.-

      Está contemplado en el primero párrafo del Art.1.148 del Código Civil.

      El concepto moderno es distinto del concepto romano, pues tiene alcances mucho más amplios.

      El error en la persona.-

      Es otra de las clases de error de hecho: recae sobre la identidad o las cualidades de la persona con quien se ha contratado y produce la anulabilidad del contrato, no en todos los casos, sino cuando esa identidad o esas cualidades han sido la causa única o principal del contrato.

      Está contemplado en el segundo párrafo del Art.1.148 del Código Civil.

      Efectos del error.

      El error como vicio del consentimiento produce dos efectos fundamentales: La anulabilidad del contrato y la indemnización de lo daños y perjuicios por la parte que incurre en el error y a favor de la otra parte contratante.

      Argumentos de la actora contenidos en el libelo:

      - que en fecha 23.11.2000 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Nueva Esparta, suscribió un contrato con el ciudadano S.E.S.B., contentivo de una venta inmobiliaria, bajo la modalidad denominada “con pacto de retro venta”, a un tiempo determinado; que la susodicha operación inmobiliaria, condicionada a retracto, tuvo lugar sobre una casa con las siguientes características: dos plantas, cuatro habitaciones, tres baños, sala-comedor, cocina, lavandero, tanque subterráneo para almacenamiento de agua y el terreno sobre el cual está enclavada, ubicada en el Avenida Nuestra Señora del Pilar, N° 29-30 de la Urbanización J.C., segunda etapa, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con un área de CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400mts2) cuyos linderos y medidas son: NORTE: en 17 metros con 45 centímetros con Avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., segunda etapa; SUR: en 17 metros con 45 centímetros con parcela 29-30, vivienda “C” de la Urbanización J.C.; ESTE: en 23 metros con parcela 28 y 31 de dicha Urbanización; y OESTE: en 23 metros con parcela 29-30 vivienda “B” de la Urbanización señalada; que la referida operación negocial tiene una buena y premeditada intención simuladora de su camuflada pretensión de fondo, ya que dicha venta con pacto de rescate no es mas que una operación ordinaria de préstamo, sometida a unos intereses leoninos, ya que el prestamista y aparente comprador sólo entregó SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.221.200) con que le abrió una cuenta de ahorros en Fondo Común en Porlamar, y no como falsamente se afirma en el documento del otorgamiento montante a ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) y que, supuestamente los recibió en efectivo, otorgándosele un plazo de seis meses y prorroga por igual, contados a partir de su protocolización, es decir, seis meses desde la fecha del documento, o de su prorroga única acordada por igual tiempo.

      - que si se compara el monto realmente recibido por la vendedora con rescate y la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) que se le imputa haber recibido en efectivo en el acto de otorgamiento, necesariamente debe concluirse que los intereses del préstamo simulado serian a la rata del ciento ochenta por ciento anual (180%);

      - que al momento de suscribir como vendedora con pacto de retracto ante el funcionario que dio fe pública del acto, se hizo constar que ella había recibido en efectivo en dicho acto la voluminosa suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) los cuales nunca recibió, falsedad esta que ocurre porque ni Registradores ni Notarios se han preocupado nunca de verificar tales pagos, como si la fe pública no tuviera efectos bilaterales, esto significa, que hubo fraude en el pago del precio de la operación de venta que se comenta, pues las afirmaciones contenidas en el documento protocolizado bajo el N° 40, Tomo 6, folios 184 al 186, del 23.11.2000, respecto al precio, es falso.

      - que vencido como fue el primer plazo otorgado en el susodicho contrato para el rescate del inmueble objeto de la operación aludida, por ser legitimo se acogió al segundo de los dos plazos que le confiere el contrato, y antes de vencerse este último plazo promovió por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Municipio Maneiro de esta Entidad Federal, un documento para autenticar, por el cual ejerció su derecho al retracto y a tal efecto le ofreció al comprador, por ante dicha Notaría, a S.E.S.B. la misma cantidad que aparece como recibida por ella, aun cuando tal cantidad nunca le fue entregada, pero como dice el refrán, “perdiendo también se gana”, sólo pensando en rescatar el techo de sus hijos, sin importar los irritos intereses, pero el señor S.E.S.B., no quiso firmar la retroventa, al aspirar, más del doble de lo que supuestamente pago, al exigirle por los seis meses del último plazo, la friolera suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.800.000) en concepto de intereses, es decir que el señor BECHARA se negó a retro venderle el inmueble de marras, debido a que ella no convino en entregarle la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000) no quedándole otra alternativa que la de retirar la solicitud de autenticación que hizo ante la indicada Notaría, donde ofreció la misma cantidad que aparece en el documento, aun cuando nunca recibió el presunto precio en dicho documento señalado.

      - que habiéndosele hecho suscribir un contrato de venta con pacto de retracto, donde en vez de entregársele SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000) de pago de la cosa vendida, se ha pretendido por el comprador que dicha suma devengaría intereses a un rata superior al ciento ochenta por ciento anual (180%), vale decir, superior al quince por ciento anual (15%), que es lo que resulta de una operación aritmética de restar a la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) que aparece como el precio de la venta con retracto a la suma con la que el comprador le abrió la cuenta de ahorros en Fondo Común Porlamar, la cual fue de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.221.200), cuya diferencia es de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.978.000), cantidad esta que se erige en una ganancia violatoria de los artículos 1.534 y 1.544 del Código Civil y 108 del Código de Comercio, pues el presunto precio de los ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000), no solo contiene un evidente fraude al afirmarse en acto público una falsedad la de haber recibido en efectivo y en el acto del otorgamiento lo que no es cierto, sino que esa mentira contenida en documento es atacable de nulidad, como en efecto, por este medio la ataca con base en los artículos 1346 y 1352 ejusdem.

      - que cuando afirma que el comprador por retracto no solo le hizo incurrir en error, si no que el fin de ese error tenía un fin doloso, lo sostiene en virtud de que cuando le firmó la venta con pacto de retracto al comprador, por una cantidad muy superior a la que se le depositó en la cuenta de ahorros N° 550-021634-5 en la institución denominada Fondo Común, acreditada en Porlamar fue doblemente engañada, en primer lugar por que no pensó jamás que el señor S.E.S.B. se iba a negar a retrovenderle cuando con esa intención de rescate interpuso el documento ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, y en segundo lugar, por que ni remotamente se imaginó que dicho comprador le iba a exigir la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.800.000), la que sumada a los ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) sumarían los VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000) que dolosamente le pidió para otorgarle la retroventa.

      - que cuando toleró el primero dolo superior a CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000), comprendidos en intereses mayores a la rata del ciento ochenta por ciento anual (180%) lo toleró por que creyó que su comprador no vacilaría en venderle el inmueble de marras a la primera intención de su rescate, pero sumado al primer dolo emerge el segundo donde el comprador pretende arrancarle una ganancia superior a los DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000), y por su resistencia de impedir la extorsión resulta presumida “IURIS ET DEIURE” que si ella habría sabido de tales maquinaciones del comprador S.E.S.B., jamás habría contratado con él y se evidencia el dolo, como vicio que afecta de nulidad el cuestionado contrato de marras, no solo por haber habido una imposición de intereses sobre el precio de la venta, al simular el comprador el carácter de préstamo, si no que además, el comprador BECHARA, empleo violencia moral contra su persona, no solo al momento de protocolizarse la venta con retracto, donde le obligó a silenciar la falsedad sobre once millones que nunca recibió, si no también al momento de rescatar su casa antes del vencimiento del segundo plazo también llamado la prorroga, cuando después de introducido el documento, cuando el comprador BECHARA le aseguró que si ella no le entregaba VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000) el no le firmaría la retroventa y la sacaría de su casa.

      Ahora bien, se colige de las actas procesales que el accionado no compareció a la contestación de la demanda dentro de la oportunidad correspondiente, y que a pesar de haberse producido la inversión de la carga de la prueba quedando su actividad probatoria limitada solo a los efectos de enervar todos los hechos alegados en el libelo que tácitamente admitió conforme a su postura contumaz de no comparecer a contestar la demanda, nada probó que le favoreciera y estando la acción de nulidad consagrada en el artículo 1.346 del Código Civil, se estima que el demandado incurrió en lo que denomina la doctrina la confesión ficta, que acarrea la admisión de todos y cada uno de los hechos argumentados por el actor en el libelo de la demanda y muy especialmente que el contrato suscrito el día 23-11-2000, en realidad no es una venta con pacto de retracto, sino un contrato de préstamo cuyos intereses fueron calculados a una rata muy por encima del interés legal previsto en el Código Civil. Es decir, que fue producto de una simulación ya que el verdadero propósito de las partes era el de suscribir un contrato de préstamo a interés y no una venta con pacto de retracto.

      Del mismo modo, admite que solo recibió la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.221.200) y no de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 11.200.000) como se estipuló en el contrato; que a los efectos de recuperar el bien inmueble de su propiedad procedió dentro del lapso del rescate justamente durante la prorroga dentro del año siguiente a ejercer su derecho de rescate, lo cual resultó infructuoso toda vez que el hoy demandado no se presentó en la Notaría Pública Primera de Porlamar.

      Bajo tales consideraciones resulta forzoso concluir que en el caso sub-examen se encuentran cumplidos los tres extremos para estimar que se configuró la confesión ficta del demandado y que por vía de consecuencia, el contrato de marras debe ser anulado conforme al artículo 1.148 por cuanto el consentimiento dado por la hoy demandante estuvo viciado por error al celebrarse una venta con pacto de retracto, en lugar de un contrato de préstamo que configuraba la verdadera intención de las partes. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: