Decisión nº PJ0152007000102 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Febrero de 2007

En fecha 15 de enero de 1994, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de manicurista y pedicurista, cumpliendo a tal efecto las funciones propias como tal: arreglo de manos y pies.

Que por la labor que ejecutaba percibía una comisión (tanto %) sobre el precio fijado por la empresa por el servicio prestado, comisión o porcentaje que fue variando e incrementándose con el devenir del tiempo.

Que debía cumplir con las directrices que a bien tuviera que impartir la demandada, y a tal efecto, debía cumplir horario, usar el uniforme y no se le permitía en momento alguno fijar precios o modificar el espacio o sitio de trabajo asignado por la empresa, es decir, hacer el uso correcto de la mesa y las dos sillas asignadas.

Que de acuerdo al objeto de la empresa demandada, la misma tiene la intención de simular la existencia de un contrato de trabajo, en el presente caso.

Señaló que la actora ejecutaba la labor para la cual fue contratada, percibía un salario a comisión, representado por un porcentaje sobre el precio fijado por el patrono y en algunas oportunidades le eran expedidos recibos donde constaba la comisión devengada y de igual manera tenía que acatar todas las instrucciones y órdenes emanadas por su patrono o representante por él designado.

Que en fecha 29 de agosto de 2002, la demandada despidió injustificadamente a la actora, sin hacerle efectivo pago alguno por los conceptos laborales que le correspondían porque a su criterio no tenía derecho a los mismos.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: cambio de régimen (corte de antigüedad y compensación por transferencia), antigüedad acumulada (artículo 108 de la LOT), vacaciones vencidas no pagadas ni disfrutadas, utilidades (artículo 175 de la LOT), e indemnización por despido (artículo 125 de la LOT).

Ahora bien, alega la actora que por cuanto resulta un tanto dificultosa la determinación del salario, solicitó al Tribunal que al dictar el correspondiente fallo ordene una experticia complementaria del mismo, a fin de determinar el salario realmente devengado por la ciudadana M.B.. Tomando en cuenta que desde el inicio de la relación laboral, que fue en el año 1994 no devengó un salario inferior a 180 mil bolívares mensuales y a la finalización del mismo un salario de 450 mil bolívares mensuales, aproximadamente. A tales fines, estimó la presente acción en un monto de 15 millones de bolívares.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Señaló que la actora nunca fue trabajadora de la demandada, por cuanto, según su decir, tal como lo confiesa la misma en su libelo de demanda, el objeto de la empresa es el arrendamiento de pequeños espacios físicos dentro de locales comerciales, enumerados previamente, con el propósito de ejercer dentro de ellos la actividad de la peluquería en general, es decir, que la actora celebró con la demandada un contrato verbal de arrendamiento en el año 1994, hasta el 13 de junio de 2000, fecha en la cual, celebró la demandada un “contrato de cuentas en participación” con la ciudadana M.B..

Que no existe relación laboral alguna, ya que se trataba en principio de una relación meramente civil y luego mercantil, puesto que primero celebraron un contrato verbal de arrendamiento y luego un contrato de cuentas en participación y no una dependiente de trabajador a patrono, ni cumplía horario de trabajo ya que entraba y salía cuando a bien tuviera.

Que no recibía salario, sino que tenía un contrato en virtud del cual la demandada le concedía una participación del 65% de los ingresos mensuales producidos por ésta, en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y al consumo suntuario, producidas por las operaciones mensuales de la misma.

Que es incierto, el hecho, en el cual se pretende fundamentar la demanda, alegando la actora que presuntamente ingresó como trabajadora el día 15 de enero de 1994, por cuanto la empresa celebró primero un contrato verbal de arrendamiento, como se mencionó anteriormente, y luego un contrato de cuentas en participación, en fecha 13 de junio de 2000, por lo que según su decir, cualquier derecho u obligación derivado del contrato de cuentas en participación, debe ser tramitado y decidido por los Tribunales Civiles, específicamente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Opuso además, la prescripción de la acción intentada, en el supuesto negado de que se tratara de la existencia de una relación de trabajo, antes de la firma del contrato de cuentas en participación, en fecha 13 de junio de 2000, pues la actora realizaba su oficio hasta el día 12 de agosto de 2000, desde la fecha de la firma del contrato de cuentas en participación hasta la interposición de la demanda, y luego de producirse la citación de la demandada, han transcurrido aproximadamente 2 años y 8 meses, y de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, está prescrita.

Negó todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, específicamente en el hecho de que la ciudadana M.B., por las labores que ejecutaba percibía una comisión al tanto % sobre el precio fijado por la empresa, por cuanto la misma pagaba un monto por concepto de arrendamiento del espacio físico dentro del local comercial de la empresa y luego celebró un contrato de cuentas en participación.

Negó que la actora debía cumplir con las directrices que impartiera la demandada, al igual que no tenía que cumplir horario, ni usar el uniforme, por cuanto la misma como arrendataria primero y luego como asociada, no tenía horario, ni instrucciones algunas, y su actividad la realizaba de acuerdo con su conocimiento y técnicas propias.

Negó que en fecha 29 de agosto de 2002, la demandada procediera a despedir a la actora, por cuanto, nuca fue trabajadora de la demandada, y desde dicho día la ciudadana M.B. no ha regresado a realizar su actividad profesional.

Negó todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora, por cuanto según su decir no le corresponden.

Finalmente señaló que no existe ningún cálculo de salario al que sea necesario hacerle experticia alguna, así como también negó que para el año 1994 la actora no devengara un salario inferior a 180 mil bolívares mensuales, y a la finalización del mismo un salario de 450 mil bolívares mensuales, negó la estimación de la demanda en 15 millones.

De esta manera, evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la ciudadana M.B. prestaba servicios como trabajadora para la demandada, y si así fuere, la procedencia de los conceptos laborales reclamados.

A fecha 25 de julio de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, condenando a la demandada a cancelar a la actora la cantidad de 8 millones 642 mil 097 bolívares con 13 céntimos, decisión contra la cual la demandada ejerce recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandada recurrente, fundamente su apelación manifestando que considera contradictoria la sentencia dictada por el Juzgado a quo, por cuanto, luego de efectuar un análisis del material probatorio aportado al proceso, al final únicamente decide con el contrato de cuenta en participación. Asimismo, manifestó que no hay relación de trabajo entre la actora y la empresa, sino una relación civil de carácter mercantil, por cuanto primero se inició con un contrato de arrendamiento, y luego con un contrato de cuenta en participación. Que existen una documentales que no fueron apreciadas por el a quo, por cuanto no fueron promovidas dentro del escrito de promoción de pruebas, manifestando que las mismas fueron consignadas con el escrito de contestación.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la parte actora, quien manifestó que la parte demandada, nunca logró probar que la relación fue primero de carácter civil y luego de carácter mercantil, aunado al hecho de que los recibos fueron consignados con posterioridad a la promoción de pruebas, y la misma utilizaba uniforme así como tenía que cumplir un horario de trabajo, por lo que según su decir, se debe aplicar la realidad de los hechos sobre las formas, tomando en consideración que los testigos fueron contradictorios.

Ahora bien, el Tribunal haciendo uso de las facultades que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la actor quien manifestó que le cancelaban el quince y último, que había una cajera donde se cobraba, que el ciudadano Salvador fijaba los precios, que si llegaban tarde al sitio de trabajo la hacían regresar, que le imponían uniforme, que los clientes no le cancelaban directamente a ella.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso hubo un reconocimiento en cuanto a la prestación personal del servicio, en consecuencia, opera a favor de la ciudadana M.B., la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, corresponde a la demandada demostrar que la relación que la unió con la actora fue desde el inicio de naturaleza civil y luego de naturaleza mercantil, por haberlo alegado así en la contestación, y así desvirtuar la presunción de laboralidad.

Alegada la prescripción de la acción como defensa de fondo por parte de la demandada, esta Alzada procede a verificar su existencia, sin embargo observa que para poder aplicar la normativa legal, previamente deberá determinarse la naturaleza de la relación que unió a la actora con la empresa demandada, es decir, si la misma fue primero un contrato verbal de arrendamiento y luego un contrato de cuentas en participación, o si por el contrario era de naturaleza laboral, pues ello será determinante para establecer si en el caso sub iudice operó o no la prescripción de la acción, por lo que la determinación de si en el caso concreto operó o no la prescripción de la acción de la actora, se realizará una vez se establezca si efectivamente la prestación de servicios por parte de la actora es calificada de tipo laboral o civil y mercantil. Así se establece.

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió y evacuó la testimonial de la ciudadana A.C.V.B., quien manifestó conocer a ambas partes en el proceso; que le consta que la actora se desempeñaba como manicurista; que la misma cumplía horario y usaba uniforme con un distintivo que decía Salvador; que requirió los servicios de la actora pero que ella jamás le fijó los precios, sino que se dirigían a la caja y le decían o fijaban el precio de lo que tenía que pagar por los servicios requeridos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que le consta que la actora trabajaba y se desempeñaba como manicurista para la demandada, por cuanto la actora la atendió y porque la testigo poseía una tienda boutique justo al lado del instituto de belleza, que le consta que la actora vestía un uniforme con el logo de Salvador, así como que la misma cumplía horario, por cuanto como se mencionó poseía una tienda y comparaba el horario en el que abría la tienda a las 09:00 a.m con el de ellos que era a las 08:00 a.m y continuaba allí cumpliendo un horario. Observa éste tribunal, de la declaración de la ciudadana A.V., que la misma se trata, de un testigo mero referencial, en cuanto a que, si bien es cierto, manifestó que la ciudadana M.B. prestaba sus servicios como manicurista para la demandada, no es menos cierto, que éste hecho no está controvertido dentro de la presente causa, en consecuencia, sus declaraciones no aportan elementos capaces de dirimir los hechos controvertidos, en virtud de ello la misma es desechada. Así se decide.

3. - Promovió la prueba de informes a los fines de que el Tribunal oficiara al SENIAT, para que informe sobre los particulares solicitados, observando esta Alzada, que no consta en actas respuestas del mismo, en consecuencia, no existe elemento sobre el cual pronunciarse.

   Asimismo, solicitó que el Tribunal oficiara al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informara sobre el objeto señalado en el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil S.I.d.B.D.N., C.A., inscrita en fecha 05 de noviembre de 1993, bajo el N° 40, Tomo 16-A. Observa el Tribunal que el referido Registro Mercantil informó en fecha 28 de agosto de 2003, que el objeto social de la demandada será arrendamiento y sub-arrendamiento de pequeños espacios físicos o dentro de los locales comerciales enumerados previamente, con el propósito de ejercer dentro de ellos la actividad de la peluquería en general.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada, promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada.

2. - Prueba Documental:

   Contrato de cuenta en participación, celebrado entre la demandada y la ciudadana M.B., debidamente autenticado ante la Oficina Notarial Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 2000, anotado bajo el N° 14, Tomo 57 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría, documento éste que no fue impugnado.

   Observa esta Alzada que el contrato por cuenta de participación es aquel que vincula a las partes en un plano de igualdad, sin que una de ellas esté subordinada a la otra e implica la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas, y además exige como elemento subjetivo afectio societatis y como elemento objetivo, el aporte material de los socios, por lo que la prestación de servicios de parte de un socio en participación corresponderá en realidad a un contrato de trabajo cuando no haya igualdad entre las partes sino subordinación o cuando falte la participación en las pérdidas.

   Ahora bien, en el contrato consignado se otorga a la participante el 65% de los ingresos mensuales producidos por ésta en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y al consumo suntuario, producidas por la operaciones mensuales de la demandada, aceptando que las cantidades que resulten del cálculo y contrato, le serán canceladas dentro de los 5 primeros días siguientes a aquel en que se haya calculado.

   Indica la cláusula segunda del contrato examinado, que “La empresa realizará toda la actividad de comercialización, colocación, administración y manejo en general de sus actividades productivas, sin que pueda “Los Asociados” intervenir en forma alguna en ninguna de las fases del proceso económico de “La Empresa”, quien se hará cargo de los impuestos o contribuciones inherentes a la actividad que se desarrolla, en razón de que realizará tales actividades en nombre propio. Asimismo, la cláusula sexta establece que “Es entendido que “Los Asociados” no son responsables ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído el negocio en cuestión y de igual manera tampoco El Asociante, es responsable de las deudas personales del asociado.

   Dentro de la cláusula séptima, se encuentran los deberes y derechos de la empresa, observando que la misma se obliga a cancelar a los asociados únicamente las cantidades que resulte de la aplicación del porcentaje, así como de poner a disposición del asociado un espacio físico con sus instalaciones, el cual debe mantenerse en las mismas perfectas condiciones en que lo han recibido, posee además el control y autoridad sobre la dirección y manejo de las operaciones, así como absolutos poderes de administración de los bienes, inventarios y demás activos destinados al desarrollo de las operaciones comerciales.

   De lo anterior deduce esta Alzada que los llamados participantes no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valora dicho contrato como prueba de la prestación de servicios.

   Original de 3 notas de débito, emanadas de la empresa demandada, por concepto del 60% del contrato en cuenta de participación, documentales que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, en razón de probar la prestación dineraria porcentual que recibía la actora.

   Recibos de pago emanados de la empresa demandada, donde se deja constancia que recibe cantidades de dinero de parte de la actora por concepto de alquiler de un espacio en el local donde funcionan en el Centro Comercial Delicias Norte, pudiendo apreciar este Tribunal que si bien en un principio se puede apreciar el pago de una cantidad fija de 10 mil bolívares mensuales, posteriormente los recibos tienen un monto diferente en cada mes, lo que bajo las reglas de la sana crítica este Tribunal considera que no es propio de un contrato de arrendamiento que este cambie en su monto todos los meses, ni que se establezcan porcentajes como del 35% (folio 70), 40% y 60% ( folios, 67, 72 al 74), o como en el caso del recibo que corre al folio 90, se expida por una quincena, todo lo cual induce a este Tribunal a la convicción de que con dichos recibos se encubría el pago de sumas de dinero de parte de la empresa demandada a favor de la actora. Así se establece.

3. - Promovió y evacuó la testimonial del los ciudadanos:

   Yoleida Sánchez, declaró conocer a ambas partes en el proceso; que le consta que la actora era arrendataria de un espacio físico con una mesa y dos sillas dentro del salón de belleza, por cuanto ella misma se lo dijo cuando iba como cliente; que la ciudadana M.B., compra sus propios útiles para prestar el servicio de manicurista; que le consta que la actora no tenía horario fijo porque en ocasiones al ir a hacerse el manicure tenía que esperarla y otras veces salía fuera del salón o se iba más temprano, recogía sus cosas y se iba, que le consta que entre la actora y la demandada celebraron un contrato por cuenta en participación, por cuanto el ciudadano Salvador se lo dijo, ya que en la fecha en la cual se firmó el contrato la misma trabajaba para la demandada en el centro comercial Lago Mall. Respecto de la declaración de la ciudadana Yoleida Sánchez, observa el Tribunal que la misma resulta ser un testigo mero referencial, por cuanto manifiesta conocer varios de los hechos porque se los dijeron y no porque le conste en realidad, en consecuencia, sus dichos no aportan una completa convicción a los fines de dirimir la presente controversia, en virtud de ello la misma es desechada. Así se decide.

   S.A., declaró conocer a ambas partes dentro del proceso, por cuanto trabaja para la demandada; que la actora era arrendataria de un espacio físico, dos sillas y una mesa en el salón de belleza, por cuanto tenía la llave de la mesa que tenía ubicado donde ella ejercía su profesión como manicurista; que la actora se compraba sus propios utensilios, que no tenía horario fijo para atender a sus clientes, que llegaba y se iba a la hora que quería, que si le consta que celebraron un contrato de cuenta en participación, en virtud de que la Notaría Séptima se dirigió hasta allá y ellos firmaron un contrato; que le consta que el 29 de agosto de 2002, se retiró de la empresa y no regresó hasta los actuales momentos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que la testigo prestó sus servicios para la demandada, que desempeñaba el cargo de secretaria. Respecto a la declaración de la ciudadana S.A., este Tribunal la desecha, por cuanto si bien es cierto, la misma laboraba para la demandada, no es menos cierto que manifestó que le constaba que la actora era arrendataria de un espacio físico, dos sillas y una mesa en el salón de belleza, por cuanto tenía la llave de la mesa que tenía ubicado donde ella ejercía su profesión como manicurista, en consecuencia, no aporta plena convicción en cuanto al hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

   E.C., declaró que conoce a ambas partes en el proceso, por cuanto es empleada de la demandada, que le consta que la actora tenía un lugar arrendado en el mismo por cuanto varias veces la vio en dicho sitio, que la propia actora suministraba por su cuenta los utensilios de trabajo, que no tenía horario fijo de trabajo, por cuanto varias veces las clientes llegaban y debían esperarla, que le consta que la actora, celebró un contrato de cuenta en participación con la demandada donde ella pasó a ser asociada de la empresa, que le consta que en fecha 29 de agosto de 2002 la actora se retiró de la empresa y no volvió más. Respecto a la declaración de la ciudadana E.C., este Tribunal la desecha por cuanto manifestó que le constaba que la actora tenía un lugar arrendado en el mismo por cuanto varias veces la vio en dicho sitio, cuestión que no coadyuva a dirimir la presente controversia. Así se decide.

   A.D.D.R., declaró que conocía a ambas partes en el proceso, que si le consta que la actora tenía un espacio físico dentro del salón de belleza, y que la misma actora se suministraba los utensilios de trabajo, por cuanto se lo dijo cuando la atendía como manicurista, que no tenía horario fijo para atender a sus clientes, ya que muchas veces la testigo llegaba y la esperaba para que la atendiera; que le consta que la actora se asoció con la demandada, porque en una oportunidad que la atendió le comentó que se había asociado con la empresa, que le consta que en fecha 29 de agosto de 2002, la actora se retiró de la empresa, por cuanto días después había ido al salón y preguntó por ella para que la atendiera, y le dijeron que se había ido y que no había regresado más. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que le consta la relación de arrendamiento que existía entre las partes, por cuanto en una oportunidad el ciudadano Salvador se lo dijo a la testigo estando la actora presente y la misma lo confirmó. Respecto de la declaración de la ciudadana A.D.D.R., observa el Tribunal que igualmente la misma resulta ser un testigo mero referencial, por cuanto manifiesta conocer los hechos que le fueron preguntados por que se los dijeron y no porque le conste en realidad, en consecuencia, sus dichos no aportan una completa convicción a los fines de dirimir la presente controversia, en virtud de ello la misma es desechada. Así se decide.

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, correspondía la carga de la prueba a la parte demandada demostrar que la relación que la unió con la actora fue desde el inicio de naturaleza civil y luego de naturaleza mercantil.

   Ahora bien, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que en principio existió entre ella y la actora una relación de naturaleza civil, por cuanto la misma le había arrendado verbalmente un espacio dentro del local donde funciona S.I.d.B.D.N., C.A., observando el Tribunal del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, que el objeto social de la demandada es el alquiler de pequeños espacios dentro del local donde funciona la sociedad mercantil.

   De lo anterior, se tiene que, el artículo 1579 del Código Civil establece que el arrendamiento “es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella.

   Al respecto, señala la parte demandada, que le había arrendado verbalmente desde el año 1994 hasta el 13 de junio de 2000 a la ciudadana M.B. un espacio dentro del local donde la misma funciona, ahora bien, si bien es cierto que consta en actas recibos en los cuales la parte actora cancela a la demandada cierta cantidad de dinero, por concepto de alquiler de un espacio, a los fines de ejercer su profesión como manicurista, no es menos cierto que con relación a la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 02285, de fecha 18 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció:

   (…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social Nros. 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

   Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales” subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…”

   En este mismo orden de ideas, señala la Sala de Casación Social, en sentencia N° 151, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes lo siguiente:

   …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

   Esto, asimismo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral, que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero ‘juez mercenario’ (En este sentido, vid. Villasmil Briceño, Fernando, Salario, jornada y otros temas, editado por Librería R.B., Maracaibo, s.f, pp. 179 y 99).-

   Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.-

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 estableció:

   ‘...En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el profesor O.H.Á., expresa:

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una e las partes...’

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   (…omissis…)

   Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

   En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente.

   A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

   En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

   La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

   Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún mas cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

   En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

   .

   Dentro de ésta configuración jurisprudencial, observa este Tribunal que la demandada en principio pretendió establecer una relación de naturaleza civil entre ella y la ciudadana M.B., mediante un contrato de arrendamiento verbal, sin que nunca se hubiese efectuado el mismo de manera escrita, durante todo el tiempo que según la demandada duró la prestación de servicios de naturaleza civil, lo que evidencia que no se cumplió con la formalidad de lo que presupone un contrato de arrendamiento, el cual quiera mantenerse como tal, a los fines de que surtan los efectos de la misma, y evitar así la simulación de las relaciones de trabajo, cuestión que no sucedió en el presente proceso, donde sólo se presentan recibos de pago de arrendamiento, que en todo caso nada impide que pudieren coexistir tales figuras, siendo que posteriormente, se mantuvo según el decir de la demandada una relación de naturaleza mercantil, mediante un contrato de cuenta en participación, que tal como se estableció supra del análisis efectuado al mismo que los llamados asociados no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valoró dicho contrato como prueba de la prestación de servicios, por lo que ha quedado evidenciada la prestación personal de servicios de parte de la ciudadana M.B. hacia la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo surge la presunción de laboralidad de dicha relación por lo que esta Alzada debe presumir la existencia de la relación de trabajo, sin que exista en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la existencia de la misma, pues la existencia de un contrato de cuentas en participación no excluye por si sola la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personal.

   Además, considera este juzgador que quedó evidenciada la subordinación, la prestación de servicio por cuenta ajena y la contraprestación dineraria, desde el 15 de enero de 1994 hasta 29 de agosto de 2002, lo que desvirtúa completamente los lineamientos establecidos en un contrato de arrendamiento, así como de cuentas por participación, tal como se especificó anteriormente, por lo que mal puede esta Alzada declarar que la relación fue desde un principio de naturaleza civil y posteriormente de naturaleza mercantil y no laboral.

   Ahora bien, habiendo fundamentado la demandada su defensa en la inexistencia de la relación de trabajo, establecida su existencia, necesariamente dichas defensas deben ser desestimadas y en consecuencia, procedente la pretensión de la actora, subordinada a que la misma no sea contraria a derecho.

   De lo anterior deriva que ha quedado plenamente establecida la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y lo injustificado del despido.

   Ahora bien, en relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, opuso la prescripción de la acción intentada, en el supuesto negado de que se tratara de la existencia de una relación de trabajo, antes de la firma del contrato de cuentas en participación, en fecha 13 de junio de 2000, pues la actora realizaba su oficio hasta el día 12 de agosto de 2000, desde la fecha de la firma del contrato de cuentas en participación hasta la interposición de la demanda, y luego de producirse la citación de la demandada, han transcurrido aproximadamente 2 años y 8 meses, y de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, está prescrita.

   La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

   En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   .

   El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

   (…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

   En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales.

   Observa el Tribunal que tal como quedó establecido supra, entre la ciudadana M.B. y la demandada existió una relación laboral de manera ininterrumpida, la cual se inició en fecha 15 de enero de 1994 y finalizó en fecha 29 de agosto de 2002, siendo que la demanda se introdujo el día 13 de noviembre de 2002 la cual fue admitida el día 14 de noviembre de 2002, por lo que se evidencia que la parte actora demandó dentro del lapso de un (1) año contado a partir del despido, evidenciándose asimismo, que en fecha 31 de enero de 2003 fue fijado un cartel de citación en la puerta de un inmueble donde funciona la oficina del ciudadano Pascuale Giurdanella Barone en su carácter de Presidente-Administrador, quedando establecido que se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la fijación del cartel de citación se produjo dentro de los dos meses de gracia previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a cuyo cómputo, culminaban el día 29 de octubre de 2003.

   Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, éste Tribunal observa que en relación a que la pretensión se encuentre ajustada a derecho, surge la obligación de verificar que los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

   Así las cosas, la parte actora reclama el pago de los conceptos de: cambio de régimen (corte de antigüedad y compensación por transferencia), antigüedad acumulada (artículo 108 de la LOT), vacaciones vencidas no pagadas ni disfrutadas, utilidades (artículo 175 de la LOT), e indemnización por despido (artículo 125 de la LOT), sin embargo alegó que por cuanto resulta un tanto dificultosa la determinación del salario, solicitó al Tribunal que al dictar el correspondiente fallo ordene una experticia complementaria del mismo, a fin de determinar el salario realmente devengado por la ciudadana M.B.. Tomando en cuenta que desde el inicio de la relación laboral, que fue en el año 1994 no devengó un salario inferior a 180 mil bolívares mensuales y a la finalización del mismo un salario de 450 mil bolívares mensuales, aproximadamente. A tales fines, estimó la presente acción en un monto de 15 millones de bolívares.

   Respecto a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo, para determinar el salario mensual devengado por la ciudadana M.B. durante la relación laboral, tomando en consideración que no devengó un salario inferior a 180 mil bolívares mensuales y a la finalización la cantidad de 450 mil bolívares mensuales, y que al no haber la demandada señalado ni probado otro salario tomó como cierto tal hecho, pero como en abril de 2002 fue aumentado por el Ejecutivo Nacional el salario mínimo a 190 mil bolívares a partir de esa fecha se debía tener dicho salario, y en el mes de julio-agosto de 2002 a 450 mil bolívares por ser el último mes laborado, conforme al salario alegado por la actora. Al respecto, se evidencia que la parte actora estuvo de acuerdo con el salario establecido por el a quo a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a sus prestaciones sociales, por cuanto no ejerció recurso de apelación contra la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, la misma estuvo conforme, al igual que la parte demandada, por cuanto nada señaló con respecto al establecimiento del salario ante esta Alzada. Así se establece.

   Este Juzgador, en consecuencia, procederá a analizar los conceptos y las cantidades de las cuales la trabajadora resulta acreedora:

   Fecha de inicio: 15 de enero de 1994

   Fecha de terminación: 29 de agosto de 2002

   Tiempo efectivamente laborado: 08 años 07 meses y 16 días

   Le corresponde a la ciudadana M.B., lo siguiente:

1. - Prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 15 de enero de 1994, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Observa el Tribunal que desde el 15 de enero de 1994 hasta el 19 de junio de 1997, la actora tenía 3 años 5 meses y 4 días de servicio, en consecuencia según el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo al accionante le corresponden 30 días de salario por cada año de servicio.

1. - Corte de Cuenta: Desde el 15.01.1994 al 19-06-97: 3 años 5 meses y 4 días, es decir.

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997): Bs. 180.000,00 / 30 = Bs. 6.000,00

   30 días x año

   30 x 3 años (efectuado el corte) = 90 días

   90 días x Bs. 6.000,00 = Bs. 540.000,00

   Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   Observa el Tribunal que el salario a tomar como base es para el mes de diciembre de 1996 es de Bs. 180.000,00

   Bs. 180.000,00 / 30 = Bs. 6.000,00

   30 días x 3 años = 90 días x Bs. 6.000,00 = Bs. 540.000,00

   Total según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo al trabajador le corresponde la cantidad de 1 millón 080 mil bolívares.

   Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem:

   Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario

   .

   Período desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días

   Salario básico diario: Bs. 6.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 250

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 166,66

   Total salario integral: Bs. 6.000,00 + Bs. 250 + Bs. 166,66 = Bs. 6.416,66 x 60 días = Bs. 384.999,60

   Prestación de antigüedad: Artículo 108 LOT

   Desde el 19.06.1998 al 18.06.1999

   Salario básico diario: Bs. 6.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 250

   Alícuota de bono vacacional: 11 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 183,33

   Total salario integral: Bs. 6.000,00 + Bs. 250 + Bs. 183,33 = Bs. 6.433,33 x 60 días = Bs. 385.999,80

   Desde el 19.06.1999 al 18.06.2000

   Salario básico diario: Bs. 6.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 250

   Alícuota de bono vacacional: 12 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 200

   Total salario integral: Bs. 6.000,00 + Bs. 250 + Bs. 200 = Bs. 6.450,00 x 60 días = Bs. 387.000,00

   Desde el 19.06.2000 al 18.06.2001

   Salario básico diario: Bs. 6.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 250

   Alícuota de bono vacacional: 13 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 216,66

   Total salario integral: Bs. 6.000,00 + Bs. 250 + Bs. 216,66 = Bs. 6.466,66 x 60 días = Bs. 387.999,00

   Desde el 19.06.2001 al 27.04.2002

   Salario básico diario: Bs. 6.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 250

   Alícuota de bono vacacional: 14 días x Bs. 6.000,00 / 360 = 233,33

   Total salario integral: Bs. 6.000,00 + Bs. 250 + Bs. 233,33 = Bs. 6.483,33 x 50 días = Bs. 324.166,5

   Desde el 28.04.2002 al 28.07.2002

   Salario básico diario: Bs. 6.333,33

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.333,33

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 6.333,33 / 360 = 263,88

   Alícuota de bono vacacional: 14 días x Bs. 6.333,33 / 360 = 246,29

   Total salario integral: Bs. 6.333,33 + Bs. 263,88 + Bs. 246,29 = Bs. 6.843,50 x 15 días = Bs. 102.652,50

   Desde el 28.07.2002 al 29.08.2002

   Salario básico diario: Bs. 15.000,00

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 15.000,00

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x Bs. 15.000,00 / 360 = 625

   Alícuota de bono vacacional: 14 días x Bs. 15.000,00 / 360 = 583,33

   Total salario integral: Bs. 15.000,00 + Bs. 625 + Bs. 583,33 = Bs. 16.208,33 x 5 días = Bs. 81.041,65

   Antigüedad Adicional:

   Días adicionales Período Último Salario Integral

   2 1998 - 1999

   Bs. 16.208,33

   4 1999-2000

   6 2000-2001

   8 2001-2002

   Total 20 días adicionales: 324.166,60

   Total Prestación de Antigüedad: …………………………………….. Bs. 2.378.025,65

2. - Indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 08 años 07 meses y 16 días, le corresponde 150 días a razón de Bs. 16.208,33 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de 2 millones 431 mil 249 bolívares con 50 céntimos.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 08 años 07 meses y 16 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 16.208,33 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de 972 mil 249 bolívares con 80 céntimos.

   Total artículo 125 de la LOT:…………………………………..Bs. 3.403.649,30

3. - Vacaciones:

   En el presente caso, no quedó demostrado que el trabajador haya disfrutado sus vacaciones durante el tiempo de servicios ni que las mismas se las hayan cancelado, correspondiendo la carga de la prueba liberatoria a la demandada, razón por la cual deberá pagar la demandada las vacaciones desde el año 1994 al año 2002, calculadas al último salario normal o básico, toda vez que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia No. 78 de 2000 hasta hoy reiterada, estableció al interpretar el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones que no disfrutó por acuerdo con el patrono; pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones o disfrutarlas calculadas esta vez al último salario normal o básico; es por ello, que está obligado la Empresa a pagar a la actora:

   La actora laboró por un período de tiempo de 08 años 7 mes y 16 días, en consecuencia le corresponde:

   Período Días

   A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 (artículo 219:15 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un total de 15 días).

   15.01.94 al 15.01.95 15 días

   15.01.95 al 15.01.96 16 días

   15.01.96 al 15.01.97 17 días

   15.01.97 al 15.01.98 18 días

   15.01.98 al 15.01.99 19 días

   15.01.99 al 15.01.00 20 días

   15.01.00 al 15.01.01 21 días

   15.01.01 al 15.01.02 22 días

   15.01.02 al 29.08.02 7 x 23 / 12 = 13,41 días

   Total: 142,41 días x Bs. 15.000,00 =

   Bs. 2.136.150,00

4. - Bono vacacional:

   Período Días

   A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 (artículo 223: 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio hasta un total de 21 días).

   15.01.94 al 15.01.95 7 días

   15.01.95 al 15.01.96 8 días

   15.01.96 al 15.01.97 9 días

   15.01.97 al 15.01.98 10 días

   15.01.98 al 15.01.99 11 días

   15.01.99 al 15.01.00 12 días

   15.01.00 al 15.01.01 13 días

   15.01.01 al 15.01.02 14 días

   15.01.02 al 29.08.02 7 x 15 / 12 = 8,75 días

   Total: 92.75 días x Bs. 15.000,00 =

   Bs. 1.391.250,00

4. - Utilidades:

   Observa el Tribunal que no quedó demostrado en las actas procesales que a la actora le hayan cancelado las utilidades causadas desde el 15 de enero de 1994 al 29 de agosto de 2002. Así pues, tenemos:

   La actora laboró por un período de tiempo de 08 años 07 meses y 16 días, por lo que le corresponde 15 días salario x 8 años = 120 días, más 7 meses x 15 días /12 meses = 8,75 días por Bs. 15.000,00, lo que arroja la cantidad total de bolívares 1 millón 931 mil 250

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor de la demandante a la suma de bolívares 12 millones 320 mil 324 con 95 céntimos.

   Ahora bien, del análisis de la sentencia recurrida se observa que esta totalizó la cantidad ordenada a pagar a favor de la actora en la suma de 9 millones 677 mil 097 bolívares con 13 céntimos (Ver aclaratoria al folio 192 del expediente), la cual resulta en su monto inferior a la determinada por este Tribunal de Alzada, pudiendo evidenciarse que la parte demandante, a quien la sentencia de primera instancia le causó agravio pues fue declarada parcialmente con lugar, no recurrió de la misma, conformándose por tanto con la expresada condenatoria, de allí que en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in peius, no puede hacer más gravosa la situación del único apelante, condenándolo a pagar una cantidad superior, de allí que en el dispositivo del fallo se condenará a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 9 millones 677 mil 097 bolívares con 13 céntimos, por los conceptos laborales especificados supra en la parte motiva del presente fallo.

   No habiendo quedado establecido que a la actora se le hubieran pagado intereses sobre la prestación de antigüedad, se condena a la demandada a pagar a la actora los intereses devengados por la prestación de antigüedad desde el 15 de enero de 1994 al 18 de junio de 1997, aplicando lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, esto es, aplicará una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, y para el período 19 de junio de 1997 al 29 de agosto de 2002 el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

   Por cuanto la expresada cantidad de 9 millones 677 mil 097 bolívares con 13 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar a la actora los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses.

   Como quiera que la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen adjetivo laboral, se ordena la corrección monetaria del monto de dinero condenado a pagar de 9 millones 677 mil 097 bolívares con 13 céntimos, la cual será calculada desde la fecha de la citación de la empresa demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y el tiempo en que estuvieron cerrados los tribunales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto será calculado también mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez encargado de la ejecución de esta sentencia, deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliere con la misma.

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 25 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana M.D.C.B. frente a la sociedad mercantil S.I.D.B.D.N., C.A. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.D.C.B. frente a la sociedad mercantil S.I.D.B.D.N., C.A., por lo que se condena a la parte demandada a cancelar a la ciudadana M.d.C.B. la cantidad de bolívares 9 millones 677 mil 097 con 13 céntimos, por los conceptos especificados en al parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, en consecuencia 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación ejercido, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a doce de febrero de dos mil siete. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   _________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _________________________

   L.G.P.

   En el mismo día de la fecha, siendo las 14:41 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de lo que como Secretaria del mismo, certifico, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000102

   La Secretaria,

   ____________________________

   L.G.P.

   MAUH / LGP /jmla

   VP01-R-2006-002131