Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 9 de Marzo de 2009

43

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

198° y 150°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: MIRIO E.A.P. y F.A.Y., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.- 9.203.469 y V.- 7.961.643 domiciliados en Punta de Mata Estado Monagas.

APODERADA JUDICIAL: JULIS G.O.T., Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 88.523.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FARREAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil bajo el N° 11, Tomo A-2 en fecha 30 de Abril de 2003, domiciliada en el Sector Paraíso, al lado de la Bomba Texaco Punta de Mata, Estado Monagas en la persona de su Presidente O.B., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 5.391.278 y el Vicepresidente Ejecutivo, la ciudadana Y.D.V.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 10.833.073 o el Vicepresidente de Operaciones W.J.L.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 14.423.627.

APODERADO JUDICIAL: G.P.D., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 47.191, y de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN)

EXP. 008845

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio JULIS OLVINO, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadanos MIRIO E.A.P. y F.A.Y., C.A., en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en contra de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FARREAL, C.A., en la persona de su Presidente O.B., y el Vicepresidente Ejecutivo, la ciudadana Y.D.V.P., o el Vicepresidente de Operaciones W.J.L.L., supra identificados. Siendo la referida apelación en contra de la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 07 de Noviembre de 2.008, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien, fijado como fue el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, ninguna de las partes hizo uso de este derecho, por lo que este Tribunal se reservó el lapso legal para decidir lo cual hace en esta oportunidad en los siguientes términos:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión de fecha 16/10/2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló:

Omisis… El Tribunal en la oportunidad para decidir la presente incidencia hace las siguientes consideraciones:

Con respecto a la Cuestión Previa del numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, observa este Juzgador que es cierto que en fecha veintitrés (23) de Octubre del año Dos Mil Siete (2007) los ciudadanos F.A.Y. y MIRIO E.A.P., plenamente identificados en autos, presentaron los cheques Números 30518691 y 29518690 de la cuenta corriente No. 01340196911961006526 de la Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS FARREAL C.A.” ante la Entidad Bancaria Banesco, en relación a dichos instrumentos previa revisión de su contenido, este Tribunal observa que el mismo reúne todos los requisitos de forma a que se refiere el artículo 490 del Código de Comercio el cual establece “El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador. Puede ser al portador, puede ser pagadero a la vista o en un término mayor de seis días, desde el día de la presentación”, y luego de una revisión de los cheques presentados se puede observar que se encuentran llenos los requisitos de forma previstos en el artículo antes mencionado y que el mismo no ha sido desconocido por los representantes de la Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS FARREAL, C.A”.

Del mismo modo los títulos cambiarios debe cumplir los requisitos de fondo para poder disponer de la provisión de fondos de los cuales son acreedores, dichos requisitos son: 1) Es un instrumento de pago a la vista y 2) Cuando el mismo sea presentado al cobro debe de tener cantidades de dinero disponible; como se desprende de lo establecido en el artículo 489 del Código de Comercio que establece: La persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de Crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellos a favor de si mismo, o de un tercero por medio de cheques.

Establece el artículo 452 ibidem lo siguiente: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago. El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días (laborables siguientes)…

De acuerdo a lo expresado, este Juzgador considera que todo cheque debe protestarse al cobro dentro de un término breve, dada la función que cumple, conforme a lo previsto en el artículo 491 del Código de Comercio que reza lo siguiente: “…Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre…El protesto…”, todo ello para evitar la caducidad de los derechos del portador legítimo de dicho instrumento cambiario.

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto, ya que como anteriormente se ha dicho las reglas del derecho cambiario sobre la caducidad les son aplicadas al cheque, siendo que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque”

Más recientemente, ya bajo el imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J., en decisión de fecha veinticuatro de Marzo del año dos mil tres (2003) establece lo siguiente: “…La Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (06) meses. Así se decide…”

De acuerdo con todo lo antes expuesto considera este Jugador que en el caso que nos ocupa, el lapso de caducidad de seis meses a favor del librador contados a partir de la emisión de los cheques (13 de Julio del año dos mil siete) se cumplió el 13 de Enero del año dos mil ocho, no realizando dicho protesto por parte de los portadores de los cheques en el lapso legal correspondiente. En tal sentido, empleándose por analogía lo dispuesto en el artículo 461 del Código de Comercio, de acuerdo al contenido del artículo 491 eiusdem, opero la caducidad para los portadores de los cheques frente al librador al no protestarlo dentro de los lapsos de seis (06) meses establecidos en el artículo 452 ibidem. Así se decide.

Ahora bien, la caducidad es un instituto que implica una carga perentoria en observancia de un término (de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto, o sea, en ejercitar un derecho por lo general potestativo (de ordinario acción en juicio), a hacer valer por primera vez, o una sola vez; con el efecto de que el derecho se pierde en el acto de ejercicio no se cumple dentro del término.

La caducidad legal tiene carácter de orden público y en materia cambiaria esta posición está reforzada por la condición del protesto, nuestra jurisprudencia ha decidido en materia de caducidad entre otras cosas que el lapso se computa conforme a las reglas generales del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que si se vence el lapso de caducidad y la acción intentada, se produce la perdida del derecho.

Con respecto a la Cuestión Previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador considera necesario explanar lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio que reza lo siguiente: “ La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes)…

Ahora bien establece el artículo 341 de nuestro Código Sustantivo: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley…”

Y posterior a una revisión exhaustiva del presente expediente observa quien aquí decide que los cheques Números 30518691 y 29518690 de de la cuenta corriente No. 01340196911961006526 de la Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS FARREAL C.A.”, ante la Entidad Bancaria Banesco no fueron protestados encuadrando así en uno de los requisitos para que opere la caducidad y por ser esta de orden público encuadra en lo estipulado el artículo antes mencionado, por lo cual ha de prosperar esta cuestión previa. Y así se decide.

Es por todo lo antes expuesto que para que se pueda intentar una acción de COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN), las acciones cambiarias que acompañen al libelo de la demanda y en consecuencia las que deriven el derecho reclamado deben ser presentadas y protestadas dentro del lapso de seis (06) meses, tal como lo establece nuestro M.T. en reiteradas decisiones, dicho lapso debe ser contado a partir del día siguiente a su emisión es por lo que es procedente las cuestiones previas opuestas y así se decide.

En virtud de todos los razonamientos antes expresados, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en un todo de acuerdo con lo establecido en los artículos 12, 341 y 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 452, 489, 490 y 491 del Código de Comercio, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR las cuestiones previas establecida en los ordinales 10° y 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el ciudadano G.P.D., con el carácter acreditado en autos. En consecuencia, de conformidad con el artículo 356 eiusdem se declara extinguido el presente proceso…”

Ahora bien, observa este Sentenciador que de las actas procesales se desprende que el recurrente de marras, no trajo a los autos algún elemento de convicción para sustentar dicho escrito de apelación ante esta Superioridad. Sin embargo quien aquí decide, considera realizar el siguiente análisis y valoración de las actas que conforman el presente expediente para así dictar el fallo correspondiente:

1. Evidencia este Operador de Justicia del folio (1), del presente expediente, que el demandante en su libelo de demanda en la parte titulada (DE LOS HECHOS), argumenta que:

   “… Soy Tenedor de dos cheques del Banco BANESCO, Números 29518690 y 30518691, cada uno por un monto de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00) para ese momento y en la fecha actual es de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 6.000,00) que eran para ser pagados el 13 de julio de 2007; girados a la orden de mis identificados mandantes por la empresa MULTISERVICIOS FARREAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil bajo el No. 11, Tomo A-2 en fecha 30 de abril de 2003, domiciliados en el Sector EL PARAÍSO, al lado de la Bomba Texaco Punta de Mata, Estado Monagas. El monto total de ambos cheques, los cuales acompaño marcados con las letras “B” y “C”, es la suma de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00) para ese momento y en la fecha actual es de DOCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 12.000,00).

   El plazo para el pago de la obligación contraída en los aludidos cheques cambiarios venció suficientemente y no obstante fueron presentados en la entidad bancaria BANESCO en fecha 23 de octubre de 2007, los cuales fueron rechazados por “girar sobre fondos no disponibles” y como ya se han realizado numerosas gestiones para que la empresa deudora MULTISERVICIOS FARREAL, C.A., ya identificada, honre el crédito y no ha sido posible puesto que ésta siempre se presenta con evasivas y con pretextos que han hecho imposible la satisfacción de la obligación contraída…”

2. También se puede constatar que riela inserto a los folios (3 y 4), instrumentos, (cheques) con fecha de emisión 13/07/2007 ambos inclusive, evidenciando igualmente este Sentenciador que en los citados folios donde aparecen las copias de los cheques se denota una notificación de cheque devuelto de BANESCO BANCO UNIVERSAL, y en la citada notificación en el numeral 12 se observa que está marcado el cuadro (GIRA SOBRE FONDOS NO DISPONIBLES), constatándose también que no existe algún sello de la entidad bancaria en la referida notificación y en las observaciones se denota una firma no legible.

3. En tal sentido, observa también este Sentenciador que en el ínterin del proceso, específicamente en el lapso de emplazamiento para que la parte demandada conteste la demanda, dicha parte en vez de contestar la demanda interpuso cuestiones previas bajo los siguientes argumentos:

   • Artículo 346 numeral 10: En efecto, dicha cuestión previa es procedente en derecho, en base a la siguiente argumentación: El Código de Comercio trata esta clase de títulos en el artículo 489, disponiendo el artículo 491 eiusdem, que le son aplicables al cheque todas las disposiciones de la letra de cambio sobre: Endoso, aval, firma de personas incapaces, firmas falsas o falsificadas, vencimiento, pago, protesto, acciones contra el librador y los endosantes y lo referente a las letras de cambio extraviadas. A estos efectos el intimatorio, el cheque tiene que haber sido presentado al cobro, lo cual se hará constar con el visto del librado o en su defecto con el protesto legal. Debe constar pues, la causa de la falta de pago del instrumento mercantil.

   • Que la parte actora acompañó a su escrito libelar dos (02) cheques en los cuales sustenta su pretensión y aún cuando cumple con la prueba escrita exigida en los artículos antes transcritos, no es menos cierto que estos efectos cambiarios (cheques) están sometidos a lapsos de caducidad, si no son protestados en el lapso de seis (06) meses, tal y como lo señala de manera reiterada la Jurisprudencia patria.

   • Asimismo refuerza la Doctrina Patria, cuando en su última edición del “Curso de Derecho Mercantil”, el tratadista R.G., año 2007, revisada y actualizada bajo la coordinación de la Profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, expone lo que sigue: “ … En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos…” En el asunto sub-judice, como podemos observar del análisis de los instrumentos bancarios, no consta que el actor haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos por las normas y la jurisprudencia en cuanto al protesto de los cheques se refiere, para utilizar este medio de prueba escrito con fundamento de sus pretensiones contenidas en el libelo de demanda.

   • Artículo 346 numeral 11: Como quiera que el demandante eligió el procedimiento especial intimatorio para la sustanciación del presente proceso, cabría determinar si los instrumentos fundamentales producidos en autos (cheques), satisfacen los requisitos del artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: Los instrumentos públicos, los instrumentos privados, …omisis… cheques cualesquiera otros instrumentos negociables”.

   • Del análisis del artículo in comento y de los instrumentos aportados por el actor, se observa que los cheques aportados son válidos en cuanto a su forma, en virtud de que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 490 del Código de Comercio. Sin embargo, tal y como se encuentra consagrado en el Código de Comercio, establecido en la doctrina y en la Jurisprudencia, para que proceda la acción de cobro de los mismos por falta de pago, es condición sine-cuanón que los mismos deben ser protestados en los lapsos correspondientes, de tal manera, que mal pueden los referidos cheques acompañados a la demanda servir de fundamento o causa eficiente para que deriven de los mismos el cumplimiento de una deuda líquida y exigible judicialmente, tal como lo exige el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, por ello, no constituyen prueba suficiente de la obligación demandada en los términos establecidos en el artículo 644 eiusdem, motivo por los cuales debe ser inadmitida la acción.

   De la misma manera, es de precisar que la Abogada en ejercicio JULIS OLVINO, Apoderada Judicial de la parte demandante en fecha 12 de Agosto presentó escrito ante el Tribunal de la causa aduciendo lo siguiente:

   • Estando dentro de la oportunidad legal establecido por el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil rechazo y contradigo, en todas y cada una de sus partes y conforme al artículo 352 eiusdem, las cuestiones previas propuestas por la demanda relativa a la supuesta caducidad de la acción, y a la también supuesta prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

   • En efecto el procedimiento por intimación o monitorio es un procedimiento de eminente naturaleza civil y siendo así, no es indispensable realizar el protesto; puesto que esta última figura es de carácter mercantil; lo que ha sido doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en lo que se refiere al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; es de destacar que las causales de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta son expresas y no existe en los términos expuestos, da por interpuesto la contradicción a las cuestiones previas opuestas.

   Así entonces el Tribunal de la causa tal y como se citó antes, declaró a través de la decisión apelada:

   En virtud de todos los razonamientos antes expresados, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en un todo de acuerdo con lo establecido en los artículos 12, 341 y 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 452, 489, 490 y 491 del Código de Comercio, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR las cuestiones previas establecida en los ordinales 10° y 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el ciudadano G.P.D., con el carácter acreditado en autos. En consecuencia, de conformidad con el artículo 356 eiusdem se declara extinguido el presente proceso…

   En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscribe a constatar:

   Si son procedentes la cuestiones previas opuestas, es decir la del numeral 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y o si por el contrario las mismas deben declararse Sin Lugar.

   En este mismo orden de ideas y en relación a la cuestión previa opuesta (del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), es decir la caducidad de la acción establecida en la Ley, considera este Sentenciador oportuno señalar:

   En la caducidad el derecho no llega a existir, por quien pudo haber sido titular se abstuvo de obrar en el momento oportuno, y la abstención hizo imposible el nacimiento del derecho, y por consiguiente su ejercicio (Muñoz). Esta idea es la misma sostenida por Cámara (quien cita en su apoyo a Bolaffio): “en derecho cambiario la caducidad no quiere decir pérdida de un derecho que se posee sino impedimento para adquirirlo”.

   Así entonces la caducidad, es la extinción del derecho de ejercer una acción o de realizar otro acto en razón de que ha vencido sin ejercerse aquélla o realizarse éste, un lapso que por disposición de la ley o voluntad de las partes constituye el único período dentro del cual podía hacerse una u otra. La caducidad legal tiene carácter de orden público. Y este Operador de Justicia acoge el criterio que en materia cambiaria, esta posición está reforzada por la condición del protesto, al cual muchas legislaciones atribuyen carácter solemne, además del presupuesto de ejercicio de las acciones cambiarias. Nuestra jurisprudencia ha decidido en materia caducidad:

   1. Que puede ser legal o contractual;

   2. Que la caducidad legal es de orden público, razón por la cual no requiere ser alegada por la parte a quien beneficia, puede ser invocada en cualquier estado y grado del proceso, puede ser aplicada de oficio por el Juez y no es renunciable por la persona a quien favorece;

   3. La caducidad contractual no puede ser contraria al orden público y a las buenas costumbres;

   4. Que el tiempo necesario para que opere la caducidad corre fatalmente;

   5. Que la simple presentación de la demanda evita la caducidad (impropiamente se habla de “interrupción de la caducidad), lo cual contrasta con la interrupción de la prescripción, que sólo se logra con la citación del demandado o con el registro de la demanda;

   6. Que ejercida la acción, ésta no sigue sujeta a la caducidad;

   7. Que el lapso se computa conforme a las reglas generales del artículo 12 del Código Civil;

   8. Que si vence el lapso de caducidad y la acción no ha sido intentada, se produce la pérdida del derecho;

   De igual manera, es preciso indicar que en el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado. La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, en la que destaca la del Profesor R.G. entre otros señala, “que por reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por los demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que se remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses desde su fecha” (Roberto Goldschmitt. Curso de Derecho Mercantil, Pág. 416 (…)”

   De acuerdo a lo expresado, este Tribunal encuentra que en el caso que nos ocupa, el lapso de caducidad de seis meses a favor del librador contado a partir de la fecha de emisión de los cheques (el primero con fecha de emisión 13/07/2007 y el segundo con fecha de emisión 13/07/2007), se cumplió en ambos casos en fecha 13/07/2008 respectivamente, evidenciando este Operador de Justicia que el portador del cheque, no los protestó en la oportunidad legal correspondiente. Por tal motivo aplicándose por analogía lo dispuesto en el artículo 461 del Código de Comercio, de acuerdo al contenido del artículo 491 eiusdem, operó la caducidad para el portador del cheque frente al librador al no presentarlo al cobro y protestarlo, dentro del lapso de seis (6) meses establecido en los artículos 442 y 443 ibídem, que se transcribe a continuación:

   Artículo 442: “La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista”.

   Artículo 443: “El vencimiento de una letra a cierto plazo vista, se determina por la fecha de la aceptación o por la del protesto. A falta de protesto, la aceptación no fechada se reputa a los efectos del aceptante, como hecha el último día del plazo de presentación legal o convencional”.

   De las normas citadas anteriormente, se evidencia que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”.

   De la misma forma, y de conformidad con lo pautado con el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso contra el librador sino exige su pago dentro del referido lapso de seis meses, supuesto que se ha verificado en el caso sub iúdice, ya que ha transcurrido el referido lapso, sin que el portador de los cheques practicara el protesto por falta de aceptación en el tantas veces señalado lapso de seis (6) meses, ni existe evidencia alguna de que los referidos títulos hubiesen sido presentados al cobro a la institución bancaria en el mismo lapso, y más aún este Tribunal desestima el valor probatorio de las notificaciones de cheque devuelto de fecha 23/10/2007, (folios 3 y 4) de BANESCO BANCO UNIVERSAL, dado que la misma no tiene el sello de la entidad bancaria, y la firma que aparece en ella es no legible. Por esto la acción ha caducado. En razón de ello, este Sentenciador acoge plenamente lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Civil, en fecha 30 de Septiembre de 2.003 que se transcribe parcialmente a continuación: “(…) con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De este modo la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide”.

   En mérito de lo anterior, la cuestión previa No. 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta es decir la caducidad de la acción debe prosperar. Y así se decide.

   Ahora bien, en relación a la segunda Cuestión Previa opuesta, es decir la del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda), en base a ello y en estrecha concordancia con lo anterior estima este Sentenciador traer a los autos lo dispuesto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y 452 del Código de Comercio:

   Artículo 640: “ Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndose de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo” .

   Artículo 452: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago)”.

   Así entonces, y vista las norma citadas, en concordancia con lo estatuido en el artículo 341 eiusdem, considera este Sentenciador que al no haberse protestado los cheques de marras, la citada cuestión previa debe prosperar. Y así se decide

   En merito de lo anterior, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende la decisión apelada se Confirma, en todas sus partes. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio JULIS OLVINO, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadanos MIRIO E.A.P. y F.A.Y., C.A., en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en contra de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS FARREAL, C.A., en la persona de su Presidente O.B., y el Vicepresidente Ejecutivo, la ciudadana Y.D.V.P., o el Vicepresidente de Operaciones W.J.L.L., supra identificados. En consecuencia y en los términos que anteceden SE CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES, la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 09 de Marzo de 2009. Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ TEMPORAL

   ABG. D.R.J.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

   En esta misma fecha siendo las 9:00 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

   LA SECRETARIA

   DRJ/mp

   Exp. N° 008845