Decisión de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 31 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PONENTE. DR. MAIKEL J.M.

EXP. N°: 3046-06.

Caracas, 31 de Octubre de 2.006

196º y 147º

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de Septiembre del 2.006, por parte de las Ciudadanas Abogadas MIRLENYS GUEVARA BAUTE y M.Á.Á., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público ambas del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en 26-09-2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decreta la nulidad de la orden de allanamiento, acta de aprehensión, acta de levantada con ocasión a la realización del allanamiento, actas de entrevistas, así como la L.s.r. de los imputados PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E.E., por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artí culo 250 del texto adjetivo penal, este Tribunal Colegiado a tenor de lo establecido en el primer y tercer apartes del artículo 450 Ejusdem, procede a emitir decisión en los términos siguientes:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de Septiembre de 2.006, es celebrada por ante la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Audiencia Oral de Presentación de los detenidos PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E.E., en donde fueron emitidos los siguientes pronunciamientos:

...PRIMERO: Se Decreta la Nulidad de la orden de allanamiento, cursante al folio 11, acta de aprehensión cursante al folio 4, acta levantada con ocasión a la realización del allanamiento inserta del folio 5 al 7, actas de entrevistas que rielan del folio 8 al 10, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se han violado derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela SEGUNDO: Se decreta en consecuencia la L.S.R. de los imputados de autos, por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que practicar a los fines de esclarecer los hechos. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público respecto a que se apertura (sic) una investigación en contra del Comisario T.N. por uno de los delitos contra la función publica. CINCO: Se declara con lugar la solicitud formulada por la defensa pública en cuanto a que se realice la reconstrucción de los hechos e igualmente se declara con lugar la solicitud de la defensa pública en cuanto a que el Ministerio Público cite a para tomar declaración a los ciudadanos T.N., J.C., A.S., H.C. y el Jefe de la Comisaría de la Policía Natera. SEXTO: Se orden (sic) librar oficio al órgano aprehensor notificando lo decidido en la presente audiencia; e igualmente se ordena remitir las actuaciones al Ministerio Público en su debida oportunidad legal…

En fecha 29 de Septiembre de 2.006, las Ciudadanas Abogadas MIRLENYS GUEVARA BAUTE y M.Á.Á., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Duodécima del del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, apelan de la decisión de la Audiencia para Oír al imputado en los siguientes términos:

CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

El presente recurso de apelación se motiva legalmente por cuanto la Juez Primera de Control, con la decisión recurrida inobserva las normas establecidas en los artículos 13, 108 ordinal 1°, 250, 251, 252, 253 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 55 (encabezado) y 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

El artículo 13 del COP establece . El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleado a tal fin de garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.

El interés fundamental que determina el p.p., es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el norma (sic) desarrollo de las relaciones entre ciudadanos.

De tal manera que la decisión recurrida vulnera de manera indudable la finalidad procesal, por cuanto la ciudadana Juez al anular desde la Orden de Allanamiento hasta la ultima (sic) de las entrevistas, vulnero (sic) la obligación del Ministerio Público de llegar al establecimiento de la verdad a través de la investigación del proceso, subvirtiendo así la juez el orden procesal, ya que la juzgadora estableció: , pero en ningún momento señalo (sic) en su decisión, que (sic) ordinal de los Artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional había sido violado durante el procedimiento policial, ni el allanamiento, ni durante la detención de los imputados, solo (sic) se limito (sic) a señalar de manera genérica que hubo violación constitucional, sin detallar nada mas, siendo así genérica y escueta su decisión, sin entrar a conocer y valorar las actas de entrevistas traídas al proceso por la Fiscalía, en la Audiencia para Oír al Imputado, determino (sic) el Juez Primera de Control erróneamente que la mismas son nulas, cabe preguntarse si también serán nulas las evidencias incautadas a los imputados, alta cantidad de diferentes tipos de drogas, dinero en efectivo, valores y otros objetos; dejando además en tela de juicio la actuación policial, al asumir estoicamente desde su digna majestad que todo es nulo, lo cual además no fundamenta, estimo (sic) la ciudadana magistrado que había violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero lo hizo de manera muy genérica sin indicar cual (sic) ordinal fue violentado con la actuación policial, ya que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela posee cinco (05) ordinales y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela posee ocho (08) ordinales y en ningún momento señala cual de ello fue violentado. El Juez deberá incluir en el auto las razones por la cuales tomó esa decisión, de lo contrario la misma seria (sic) nula por ser arbitraria y por consecuencia inconstitucional, además la arbitrariedad es uno de los peores males y vicios de nuestra administración de justicia, que fuera eliminado con la implementación del Código Orgánico Procesal Penal.

En sintonía con lo anterior, establece el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado al artículo 108 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, las atribuciones del Ministerio Público, siendo Exclusiva y Excluyente la competencia de la vindicta pública para la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad de los imputados y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, siendo que en el caso que nos ocupa la juez con su decisión violó estos presupuestos, al ANULAR TODO LO ACTUADO y otorgar LIBERTAD PLENA A LOS IMPUTADOS, en consecuencia deja a los testigos nombrados en total estado de indefensión, constituyendo de esta manera una barrera para el órgano fiscal en la preservación y aseguramiento de las evidencias y

demás elementos que llevarán a la calificación jurídica del hecho punible.

Asimismo, consideramos que la decisión del Tribunal A Quo infringió lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal concatenados con el artículos (sic) 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de los cuales se establece claramente que no es dado darle otra interpretación, en virtud del principio IN C.N.F.I., que cuando estén dados los supuestos establecidos en el referido artículo 250 ejusdem a saber:

Sin lugar a dudas, el juez debe ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprenden de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando su derecho, no habiendo actuado así el Juez de la causa en el caso que nos ocupa, por no haber dado un estricto cumplimiento a lo señalado.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que la Juez de Control Primera, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencias y de la facultad de discernir que la misma posee, debió tomar en consideración; tal y como efectivamente se evidencia de las actas; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejusdem, en relación con la entidad del daño causado, la gravedad del mismo y la manera que se atenta contra la sociedad, con los delitos de lesa humanidad, como el caso que nos ocupa.

De igual manera en la Audiencia para oír a los imputados se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancia, útiles para fundamentar la posible participación o inculpación de los imputados, así como fundados elementos de convicción, representados en el caso que no ocupa no sólo por las actas de entrevista de los testigos, sino también por la cantidad de droga y dinero que se incautó, siendo que de dichas actas, surgen los elementos para estimar que los imputados son autores o partícipes del delito calificado. En este caso el Acta Policial, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de ley, de igual forma no toma en cuenta las declaraciones de los testigos del procedimiento.

El Juez esta (sic) llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte en el Acta Policial y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa no se cumplió este requerimiento, limitado la obtención de la finalidad del proceso como lo es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten no solo (sic) contra las personas sino contra sus bienes y seguridad del Estado, y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, pues considera el Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que los imputados: PERNIA F.L.E., J.M.P.G., J.F.G., GUAIMARA F.A. Y M.D.E.E., son partícipes del hecho precalificado, siendo que los mismos merecen una pena privativa cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es así que al relacionar todo lo antes expuesto en los artículos 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

De la transcrita norma del artículo 253 de la ley penal adjetiva, se entiende que en la causa que nos ocupa el delito de trafico (sic) agravado de sustancia ilícita excede de diez años en su limite máximo por lo cual no procede medida alguna, es por ello que el acto recurrido esta (sic) viciado de nulidad por cuanto no consta en la misma ni en el auto separado la (sic) razones por las cuales considera que no procede la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que el artículo es claro, es un mandato que debe ser cumplido por el sujeto pasivo de la obligación que no es otro que el juez; quien deberá incluir en el auto las razones por las cuales tomo (sic) esta decisión, y establecer la libertad plena.

De igual forma puede considerarse la existencia del peligro de obstaculización, por cuanto los imputados frecuentan la misma zona que los testigos y en consecuencia nace para el Estado la obligación de garantizar la protección de los testigos frente a tal peligro, de allí que considera quien suscribe que la libertad acordada no es suficiente para garantizar las resultas del proceso e impide al mismo Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien han colaborado con la justicia, no siendo consideradas estas circunstancias por la juez al tomar su decisión, ni fundamentando la misma la falta de existencia del peligro en cuestión.

CAPITULO IV

PETITORIO

DE LA DECISIÓN QUE PRETENDE EL MINISTERIO PÚBLICO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público APELA de la decisión, contenida en el Auto dictado por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación de Autos, QUE SEA ADMITIDO, SUSTANCIADO Y EN LA DEFINITIVA DECLARADO CON LUGAR, y en la decisión se dicte una decisión propia en la que ordene ANULAR LOS PRONUNCIAMIENTOS CONTENIDOS EN EL AUTO EMITIDO POR LA JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, que aquí se recurre, y en derivación se Acuerda la Validez De la Orden De Allanamiento Cursante Al Folio 11, Del Acta De Aprehensión Cursante Al Folio 4, Del Acta Levantada Con Ocasión A La Realización Del Allanamiento Inserta Del Folio 5 Al 7, De Las Actas De Entrevistas Que Rielan Del Folio 8 Al 10, Y Acordando De Igual Manera La Medida De Privación Judicial Preventiva De L.S.L.I.P.F.L.E., J.M.P.G., J.F.G., Guaimara F.A. Y M.D.E.E., Ya Identificados, Porque Los Mismos Son Partícipes Del Hecho Precalificado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana y vigente…”

FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN

DE LA APELACIÓN DE AUTOS

Las Defensoras Pública Cuadragésima Novena (49) Penal Abogada D.L., y Quincuagésima (50) Penal Abogada CARLAS QUIJANO ROMERO, ambas de esta Circunscripción Judicial en su carácter de Defensora de los ciudadanos PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E.E., para el momento de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las Ciudadanas Abogadas MIRLENYS GUEVARA BAUTE y M.Á.Á., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (respectivamente) alegan lo siguiente:

I

…En el escrito de apelación interpuesto por la Fiscalia del Ministerio Público en el aparte referido a los hechos, explana que la orden de allanamiento (que da lugar a la presente investigación) se encuentra vencida, argumento sustentado por la Defensa y acogido por el Tribunal para declarar la nulidad de las actas que se levantaron con ocasión del presente proceso. Alega la Fiscal, que de acuerdo a lo establecido en el articulo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, la orden de allanamiento no era un requisito necesario a los fines de realizar la visita domiciliaria practicada en la DISCOTECA SHADOO, por ser este un establecimiento abierto al público y además la orden de allanamiento le fue entregada al encargado del local.

El artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Del artículo supra se desprende que existe una duda al no referir a cual restricción del artículo 210 se refiere la norma, considerando que el artículo 210 consagra varios supuestos siendo el primero de ellos, la orden escrita del juez; el segundo, la solicitud realizada por el Órgano de Investigaciones Penales directamente al juez, en los casos de necesidad y urgencia y tercero la presencia de testigos hábiles.

Si se toma en consideración que el artículo 213 menciona “…En estos casos deberá darse aviso de la orden del juez”, es lógica la premisa que la restricción no se refiere a la orden de allanamiento, pues es precisamente esta orden la que debe existir para presentársela al encargado de los locales, tal como lo expresa el articulo en comento. Al respecto E.L.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal expresa: “…En el caso de este artículo 213 conviene preguntarnos, ¿a que restricciones se refiere el legislador de entre las establecidas en el artículo 210? ¿Será a la orden judicial, o será a la presencia de testigos imparciales? Evidentemente, el legislador no se refiere a la necesidad de la orden judicial, pues mas abajo presupone su existencia, al advertir que de debe dar aviso de su existencia al responsable del local. La referencia, entonces, será obviamente a la convocatoria de testigos instrumentales.”.

En tal sentido, en el presente caso si (sic) existe una orden de allanamiento, la cual fue emitida por el Tribunal Trigésimo Noveno (39ª) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, con una vigencia para la practica de esta orden de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su expedición (18-09-06), lo cual arroja como resultado, que al realizarse el allanamiento en la DISCOTECA SHADOO (24-09-06) habían transcurrido 6 días, tiempo que empaña de invalidez temporal a la orden, siendo ilegitima la actividad desempeñada por los funcionarios policiales.

Siguiendo en este orden de ideas, es importante resaltar que lo alegado por las ciudadanas Fiscales en su escrito de apelación carece de sustento Constitucional y legal, específicamente al expresar que la Juez “no entro (sic) a conocer y valorar las actas de entrevistas traídas al proceso por la Fiscalía, en la Audiencia para Oír al Imputado, determinó la Juez Primera de Control erróneamente que las mismas son nulas. Cabe preguntarse si también serán nulas las evidencias incautadas a los imputados…” y en consecuencia se encuentra viciado de nulidad, por violentar el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 210 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el profesor C.B. expresa:

…De modo que…pudiere plantearse un problema de abrogación tácita de todo aquello que sea intervenir o proceder a revisar el hogar, el vehículo, la oficina, el tarantín o cualquier otro lugar que se pueda considerar como aposento privado sin que medie la orden judicial, pues así, lo dispone la Constitución con su norma reglamentaria que – a primera vista – no deja lugar a dudas o interpretaciones diversas.” (La Constitución y el P.P., Pág.285).

Por ser una norma de rango constitucional, esta prevalece sobre cualquier otra disposición legal que la enerva como una norma de obligatorio cumplimiento, la cual no puede ser relajada por los ciudadanos y se debe evitar la discrecionalidad de los operadores de justicia.

En este sentido, la pregunta (de la Fiscalía) acerca de si el acto regular con fuente en uno anterior viciado, por estar vencida la orden de allanamiento puede ser considerado válido para ser valorado en perjuicio del imputado es categóricamente negativa, debido a que la formalidad de un acto, constituye, en el procedimiento, un indicio de legitimidad de la incorporación al proceso de su contenido material. Las actas de entrevistas y las evidencias incautadas, son el resultado de una actuación policial refrendada por una orden de allanamiento que violenta una regla esencial para la incorporación válida de un elemento de prueba al proceso, siendo estos el fruto de un acto irregular y por consiguiente prohibido y carente de valor. En artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

.

Esta norma, tiene su base en la Teoría de los frutos del árbol envenenado que implica la imposibilidad de dar valor alguno a aquellas pruebas y sus resultados que hayan sido obtenidas en contravención con derechos y garantías constitucionales. Esta Doctrina, es explicada por diversos autores extranjeros y nacionales, entre ellos el procesalista a.A.B. quien expresa: (El incumplimiento de las formas procesales, pag. 114 y 115).

El autor citado, se refiere al Método utilizado para determinar el alcance del vicio que proviene del acto originario, conocido como el Método de Suspensión Mental Hipotético, que consiste en suprimir el acto viciado y determinar si, eliminado, se produce igual resultado.

Por tanto, si descartamos mentalmente la orden de allanamiento, es imposible que se origine el resultado obtenido, es decir, la incautación de la droga y las actuaciones siguientes.

Lo argumentado anteriormente, es ignorado por la Representación Fiscal al tratar de justificar en su escrito de apelación su actuación y las de los órganos policiales acotando:

El esclarecimiento de la verdad, es una de las principales metas del procedimiento penal, eso es indiscutible, pero para arribar a tal fin se han instituido normas que constituyen el límite de actuación del Estado, signados por principios superiores que protegen la dignidad del hombre.

Los medios de investigación para obtener la verdad objetiva, no pueden ser utilizados en contravención a la ley causando un perjuicio del imputado. En este sentido apunta C.B.:

En el sistema acusatorio la detención preventiva es una derogación singular, el principio general es de libertad, y solo (sic) procede la privación de libertad cuando concurren estos supuestos señalados en la norma in comento, es necesario la existencia de elementos sólidos, motivos comprobados de la comisión del delito, las condiciones del numeral primero y segundo tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En este proceso se le permite al Juez ordenar el juzgamiento en libertad absoluta, es decir, donde el imputado no es sometido a ningún tipo de medida cautelar, ni detención, todo esto es perfectamente posible en el sistema acusatorio, mas aún si la investigación carece de sustento como es el caso que nos ocupa, donde el Fiscal del Ministerio Público imputo (sic)un delito del cual no tenia suficientes elementos de convicción tal como lo exige la norma, trayendo como consecuencia que el Juez de instancia ordenara perfectamente la l.s.r. de nuestros representados por no estar llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

El Ministerio Público señala que existe peligro de fuga de los imputados de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece

Al considerar el Ministerio Público que existía peligro de fuga no tomó en cuenta que el Juez no puede entrar a valorar directamente el peligro de fuga o de obstaculización, sin pronunciarse primero sobre si se ha comprobado la existencia de elementos fehacientes que impliquen a los imputados en tal delito, y en el caso que nos ocupa el Ministerio Público no contaba con suficientes elementos de convicción para estimar que nuestros representados cometieron el delito que precalificó en la Audiencia para Oír a los imputados trayendo como consecuencia la ajustada decisión a derecho del Tribunal Aquí. Además considera esta representación que nuestros representados no se encuentran en el supuesto del artículo supra por cuanto cuenta con arraigo en el país y un domicilio estable. Alega el Ministerio Público que existe Peligro de Obstaculización de conformidad con el artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal el cual es del siguiente tenor:

La representación fiscal presume que nuestros representados van a influir en los testigos, sin explicar o valorar de manera alguna el caso en concreto de nuestros representados como (sic) sería, la influencia y la peligrosidad de los imputados y su entorno, todas estas circunstancias deben ser razonadas por quienes se interesen en la imposición de medidas cautelares, o medida de privación de libertad, por quienes se opongan a su imposición y por las decisiones que la acuerden o rechacen, situación esta que no fue fundamentada por el Ministerio Público.

Sostiene el Ministerio Público que no se encuentran los supuestos del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece

Señala la representación fiscal en su escrito de apelación:

Considera la defensa, que el Juez A Quo actuó ajustado a derecho por cuanto no se encontraban llenos los extremos del artículo 250, y por ende no existe nulidad alguna como lo señala la Vindicta Pública, y esta norma no se debe apreciar aisladamente como lo quiere hacer ver el Ministerio Público, tienen que concurrir todos los elementos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, como se explicó anteriormente, la investigación realizada por el Ministerio Público no cumple con los requisitos exigidos en el numeral segundo del referido artículo, no existen los elementos de convicción debido a que la realización del allanamiento fueron (sic) el resultado de un procedimiento que no cumple con las formalidades constitucionales y legales que lo impregna de nulidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal en relación con el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

PETITORIO

Como anteriormente se hizo la acotación Honorables Jueces, y por todos los razonamientos de hecho y derecho expuestos, solicitamos en provecho de nuestros defendidos se confirme la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre de 2006, por el Juzgado Primero (1ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se otorga la L.s.r. de los imputados PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E.E., por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el único objeto de garantizar los derechos de los mismos, por cuanto no se pueden permitir excepciones referentes a la libertad, ya que la privación es una limitación de ella, que debe imperar en todo Estado Constitucional de Derecho, además PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, JUICIO PREVIO y DEBIDO PROCESO, garantías estas contempladas en nuestra Constitución Nacional Vigente y en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser declarado sin lugar la apelación interpuesta por los representantes del Ministerio Público…”.-

PUNTO PREVIO

Revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, se pudo constatar que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presenta una manifiesta inmotivación, trayendo como consecuencia que este Tribunal Colegiado pase a pronunciarse de oficio, en atención al Principio de la Tutela Judicial Efectiva, y que no se puede sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala, realiza las siguientes consideraciones:

Este Tribunal Ad-quem observa claramente del fallo recurrido, que la Juez A-Quo, consideró que no estaban acreditados en autos, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente no consideró, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos, se encontraban inmersos en el tipo penal que se les imputa, toda vez que se han quebrantado los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, a los efectos de clarificar si la aprehensión de los imputados, se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la Sala pasa a referir una decisión de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D. (decisión Nº. 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), de la cual se puede leer literalmente lo siguiente:

…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal.

k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima…

.

En otro orden de ideas, este Tribunal Colegiado procede a efectuar un estudio minucioso de la decisión recurrida, observando en consecuencia que la Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emite literalmente lo siguiente:

...PRIMERO: Se Decreta la Nulidad de la orden de allanamiento, cursante al folio 11, acta de aprehensión cursante al folio 4, acta levantada con ocasión a la realización del allanamiento inserta del folio 5 al 7, actas de entrevistas que rielan del folio 8 al 10, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se han violado derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela SEGUNDO: Se decreta en consecuencia la L.S.R. de los imputados de autos, por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que practicar a los fines de esclarecer los hechos. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público respecto a que se apertura (sic) una investigación en contra del Comisario T.N. por uno de los delitos contra la función publica.…

De los razonamientos antes descritos, este Tribunal de Alzada procedió a efectuar un estudio minucioso de la decisión recurrida, observando en consecuencia que la Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, profiere entre sus pronunciamiento la L.s.R. de los ciudadanos PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E.E., solicitada por las ciudadanas Defensoras Públicas 49 y 50 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DRAS. D.L. y S.B. (respectivamente), sin efectuar la debida motivación que el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le exige, violentando así flagrantemente la Garantía del Debido Proceso, que debe garantizarse a todas las partes intervinientes en el proceso, en virtud que no delimitó los motivos por los cuáles tomaba su decisión.

En tal sentido, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es tenor de lo siguiente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

(Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el cual se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO de la Decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, de fecha 26 de septiembre del año que discurre, y demás actos que emanen de él. Ordenándose en consecuencia que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que se dictó el fallo hoy impugnado, realice nuevamente Audiencia para oír al Imputado conforme lo prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se pronuncie motivadamente conforme lo establece el artículo 173 Ejusdem, en la decisión que tenga a bien tomar. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de la declaratoria de nulidad antes mencionada, esta Sala considera inoficioso pronunciarse en cuanto a los alegatos propuestos por las apelantes. Y ASÍ SE DECIDE.

OBSERVACIÓN

Del estudio minucioso de la decisión emanada de fecha veintiséis de septiembre del año que discurre, se observa que la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su pronunciamiento primero decretó la nulidad, de oficio, de la orden de allanamiento dictada por la Juez Trigésima Novena de esta Circunscripción Judicial, violando de esta manera el control judicial, siendo estos órganos jurisdiccionales de la misma instancia no teniendo la Juez Primera de Control la facultad para resolver sobre ese punto, por lo que dicho dictamen le podría traer como consecuencia sanciones administrativas por el órgano competente.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes expuesto, esta SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO de la Decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de septiembre del año que discurre, y demás actos consecutivos que emanen de la referida decisión. Ordenándose en consecuencia que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó el fallo hoy impugnado, realice nuevamente Audiencia para oír al Imputado conforme lo prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se pronuncie motivadamente conforme lo establece el artículo 173 Ejusdem, en la decisión que tenga a bien tomar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase copia debidamente certificada al Juzgado A-quo, y envíese el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines que otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que se dictó el fallo hoy impugnado, se pronuncie motivadamente en cuanto a la procedencia o no de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos PERNIA F.L.E., PINTO GONCALVES J.M., G.B.J.F., GUAIMARA F.A. y M.D.E..

EL JUEZ PRESIDENTE.

(PONENTE)

DR. MAIKEL J.M.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. R.H.P.D.. J.O.G..

LA SECRETARIA,

ABG. A.A.C.

MJM/RHP/JOG/AAC/Yelitza

Causa N° 3046-06.-