Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 11 de Julio de 2008

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 11 de Julio de 2008.

198° y 149°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: M.J.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.9.284.423 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: YULIMAR SIFONTES y MILEIDIS RAMOS, Abogadas en ejercicio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 58.184 y 44.130 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: N.Y.D.A., de nacionalidad Libanesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 80.088.055 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.B.M., Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 38.841 y de este domicilio.

MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA.

EXP. 008684

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.R.B.M., con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada ciudadana N.Y.D.A., supra identificada en la presente causa que versa sobre ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE UNIÓN CONCUBINARIA, y que incoara en su contra la ciudadana M.J.S.G.; la referida apelación es contra la decisión de fecha 28/01/2007, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 26 de Marzo de 2.008, le dio entrada al presente expediente siguiéndose con los demás trámites de ley y se fijó el décimo día de despacho, para que las partes presentaran sus conclusiones, presentando dichas conclusiones amabas partes, concluido dicho término y aperturado el lapso para que las partes presentaran sus observaciones sobres las conclusiones escritas de la contraparte, sin haberlo hecho ninguna de ellas este Tribunal se reservó el lapso legal para decidir, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2007, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló; copio extracto:

Omisis… “Ahora bien, habiendo aperturado el lapso probatorio de 8 días, lapso este que se apertura Ope legis, y que es común tanto para Promover como Evacuar, corresponde a este Tribunal la apreciación o no y la valoración de las pruebas aportadas por las partes; en este sentido tenemos:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE OPOSITORA:

1. - Copia fotostática certificada del Acta de Asamblea General de Accionistas, donde se evidencia la venta que hiciera la ciudadana M.J.S.G. y R.M. a los ciudadanos ZIAD ISKANDAR ASSI y DALAL ASSI YAHOUDI, y consta además la renuncia de dicha ciudadana demandante al cargo de presidenta de la mencionada Sociedad Mercantil; con lo cual se pretende demostrar que los mencionados ciudadanos son los verdaderos accionistas y que los asiste el derecho de propiedad.

   Valoración: El Tribunal observa que por tratarse de un documento público consignado en copia certificada, no impugnado en ninguna forma de derecho por la otra parte, y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, dichos documentos se pueden producir en copias certificadas, expedida por funcionario competente; es en consecuencia, un documento público, se tiene como fidedigno. Y así se declara.

   Promovió e hizo valer copia fotostática con su original a los efectos videndi, de la partida de nacimiento del ciudadano ZIAD ISKANDAR ASSI (causante) donde se evidencia que la madre del De Cujus es la ciudadana N.Y., alegando que es la heredera según el artículo 995 del Código Civil Venezolano y es a quien debe corresponder los bienes dejados por el de cujus.

   Valoración: El Tribunal observa que por tratarse de un documento público no impugnado por la contraparte, donde consta el nacimiento del Difunto y que la Madre del mismo es la ciudadana N.Y., en consecuencia ténganse como fidedignos dichos datos.- Y así se decide.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Consignó en Copia Certificada, Decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, donde se declaró Inadmisible la Acción de Amparo intentada por la ciudadana DALAL ASSI, asistida por el ciudadano J.R.B. de fecha 14 de enero de 2008.

   Valoración: El Tribunal observa que se trata de un documento público consignado en copia certificada, no impugnado en ninguna forma de derecho por la otra parte, y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, se tiene como fidedigno. Y así se declara.

2. - Promovió copia certificada de Inspección Extra Judicial realizada en fecha 02 de Noviembre de 2007, en las oficinas del Banco Caroní, a fin de demostrar la sustracción del dinero de la cuenta de la Empresa de Construcciones y Servicios ABELIAS C.A., así misma solicita sea ratificada la misma.

3. - Promovió copia certificada de Inspección Extra Judicial realizada en fecha 02 de Noviembre de 2007, en las oficinas de Seguros la Previsora, a los fines de probar el intento de cobrar la póliza de seguro del difunto.

   Valoración: El Tribunal observa que por tratarse de copias certificadas inspecciones Extra Judiciales, evacuadas por el Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. esta Circunscripción Judicial, copias estas que no fueron impugnadas en ninguna forma de derecho por la contraparte, por tanto de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, dichos documentos se tienen como fidedignos. Y así se declara.

   Por otra parte y mediante escrito de fecha 21 de Enero de 2.008, la parte demandante promovió:

4. - Inspección extra judicial efectuada en esa misma fecha (21-01-2008), por el Tribunal Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. esta Circunscripción Judicial, a los fines de probar que en ningún momento a la ciudadana DALAL ASSI YAHOUDI se le ha negado el paso y tiene libre acceso a la referida Sociedad Mercantil.

   Mediante otro escrito de la misma fecha 21 de Enero de 2008, la parte demandante promovió:

5. - Documento Original del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contentivo de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios ABELIAS C.A., y acta de asamblea donde se modifican los estatutos y se hace la venta de la totalidad de las acciones al difunto ciudadano: ZIAD ISKANDAR ASSI; y donde se deja constancia que este ciudadano paso a ser el único accionista y presidente de la sociedad con plenas facultades de disposición.

   Valoración: El Tribunal observa que por tratarse de documentos públicos consignados en copias certificadas, no impugnados en ninguna forma de derecho por la otra parte, y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, se tienen como fidedignos en cuanto a su contenido.- Y así se declara.

   Hecho y visto el planteamiento de las partes, cada una en la oportunidad procesal correspondiente, una vez cumplido con todos y cada uno de los pasos previstos en la ley, y habiéndose valorado cada una de las pruebas aportadas en el presente caso , y sin pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la oposición a la medida innominada decretada por este Tribunal en fecha 13 de diciembre de 2007 mediante la cual nombra a la ciudadana M.J.S.G., administradora de los bienes tanto muebles como inmuebles que presuntamente fueron adquiridos por ella y por el ciudadano ZIAD ISKANDAR ASSI (difunto); principalmente para que administre la Sociedad Mercantil FERIA DEL COUNTRY MONAGAS C.A, ya que este último era propietario del 99.8% de las acciones de dicha empresa; todo ello en virtud que las actividades de la referida sociedad no pueden paralizarse, por cuanto existen obligaciones que deben cumplirse y de allí depende la cancelación de todos los pasivos existentes, comprometiéndose a rendir cuentas cuando le sea requeridas. Y siendo que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Julio de 2005 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, y ratificada por la Sala de Casación Civil en fecha 10 de Octubre de 2006, con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, donde en forma contundente concluyen que: En los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los bienes, y por considerar este Tribunal que la solicitante de la Medida cumplió con los requisitos estipulados en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 de la Ley Adjetiva que rige la materia.

   Y en vista que la administración de los bienes y específicamente de la Sociedad mercantil FERIA DEL COUNTRY MONAGAS C.A., se veía en grave riesgo, fue que este Tribunal consideró pertinente nombrar a la demandante ya suficientemente identificada en autos, como Administradora de los bienes, quedando sujeta a la obligación de: RENDICION DE CUENTAS.

   Y siendo que esta es una medida provisional, hasta tanto se sentencie la presente causa; este Tribunal acogiendo el criterio de la Sala Constitucional, la cual es de carácter vinculante, determina que es imprescindible concluir que la presente oposición no debe prosperar. Y así se decide.

   Por todos los razonamientos anteriores y en conformidad con los artículos 2, 26, 27, 77 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 585, 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la oposición intentada por la ciudadana N.Y.D.A., de nacionalidad Libanesa, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. E-80.088.055 y de este domicilio, contra la decisión de fecha 13 de Diciembre de 2007 dictada por este Tribunal que decretó Medida Cautelar Innominada consistente en el nombramiento de la ciudadana M.J.S.G., como administradora de los bienes muebles como inmuebles que presuntamente fueron adquiridos por ella y por el ciudadano ZIAD ISKANDAR ASSI (difunto); principalmente para que administre la Sociedad Mercantil FERIA DEL COUNTRY MONAGAS C.A…”

   Ahora bien, este Sentenciador de los autos en el presente caso, observa que el Abogado en ejercicio J.R.B.M., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana N.Y.D.A., supra identificados, presentó escrito antes esta Alzada y entre otros hechos argumentó:

1. Que ocurrió para fundamentar la apelación formulada contra la sentencia interlocutoria, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha Veintiocho (28) de Enero del presente año Dos Mil Ocho (2.008)…

2. Que en la acción mero declarativa de Unión Concubinaria, que arriba se alude, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción del Estado Monagas, en fecha Trece (13) de Enero del presente año Dos Mil Ocho (2008), a solicitud de la parte demandadante, ciudadana M.J.S.G., identificada en auto, decretó una Medida Cautelar Innominada, que corre inserta al folio nueve del cuaderno de medidas, donde nombró como administradora de los bienes dejados por el difunto ZIAD ISKANDAR, hijo de su poderdante, ciudadana N.Y.D.A., ya identificada, por lo cual hizo formal oposición dentro del lapso de Ley y el Tribunal de la causa declaro sin lugar la oposición, por lo cual a dicha sentencia interlocutoria formulo en tiempo oportuno la respectiva apelación. Que la respectiva sentencia interlocutoria adolece de vicios, que hacen procedente la nulidad de la misma, por las siguientes razones:

    La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: El riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de providencia principal.

    La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

    La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito limita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

    Que respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, “el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada”, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va asegurar el resultado práctico de la ejecución o eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentro sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves y de dfícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, siquiera presuntivos, sobre los elementos que le hagan procedente en cada caso concreto.

    Que aprecia el Tribunal A Quo que la solicitante de la medida cumplió con los requisitos estipulados en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 de la Ley Adjetiva que rige la materia, pero lo que realmente es cierto es que, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al autorizar al Juez para dictar medidas innominadas, lo hace obligando al Tribunal a someterse con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 588 eiusdem, que son como ya se ha dicho el periculum in mora y el fumus boni iusris. Que en concepto de quien apela y quien expone ninguno de estos dos requisitos fueron probados. En este caso concreto no se dan los supuestos de hecho contemplados en el artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal A Quo dicte esa medida innominada, por cuanto los requisitos que conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, deben verificarse de manera concurrente, a los fines de la procedencia de toda medida cautelar innominada, no se practicó , al menos de manera expresa y concisa, el análisis del cumplimiento de los mismos en el caso concreto, específicamente, en lo que a la presunción del buen derecho se refiere.

    No obstante, aun ante tan preciso señalamiento del alcance del requisito del fumus boni iuris o presunción del buen derecho, la sentencia omite cualquier consideración respecto a que en el caso de autos se diera cumplimiento al mismo, y en consecuencia, la decisión se limita a la revisión del periculum in mora, es solo con fundamento a ello que se acordó la medida.

    En criterio del apelante y con ayuda de los análisis doctrinarios y criterios jurisprudenciales, ha debido analizarse necesariamente y por imperativo legal, si en el caso concreto se verificaba además presunción grave del derecho que se reclama. No obstante lo cual se insiste, se ha omitido toda consideración al respecto.

    Incluso de haberse estudiado la existencia de tal presunción, a la luz de los alegatos de la solicitante de la medida, se habría concluido la improcedencia de la medida cautelar acordada.

    Que recordando la noción jurídica que el autor P.C. señala respecto a este supuesto, se observa que el fumus boni iuris implica que exista presunción grave del derecho que se reclama…

    Siendo la acción principal en este caso, una solicitud de la declaración de un derecho, no se puede presumir gravemente que la pretensión de la solicitante sea valedera.

    En consecuencia y en aras de un buen derecho y con independencia de que efectivamente existiera peligro en la infuctuosidad del fallo o de inminentes perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, no procedía acordar la medida innominada solicitada, desde que no se verificaba el cumplimiento concurrente de los requisitos que la norma procesal que la consagra exige, advirtiéndose además la grave omisión en que incurre el órgano jurisdiccional cuando otorga medidas de esa naturaleza, sin analizar expresa y concisamente cada uno de los supuestos de procedencia de la misma. Es por lo que antecede que la sentencia apelada es absolutamente nula por que los motivos del fallo son vagos e indeterminados y no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, y así debe declararlo el Sentenciador de esta Alzada, con fundamento en lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltar el Juez A Quo al sentenciar a las determinaciones previstas en el artículo 243 eiusdem, concretamente el ordinal 4° de dicha disposición legal, y así expresa y respetuosamente lo pidió….

   Vale resaltar que la ciudadana M.J.S.G., antes identificada y asistida por la Abogada en ejercicio YULIMAR SIFONTES, INPREABOGADO No. 58.184, presentó escrito ante esta Superioridad, y del mismo se videncia:

   …ante usted ocurro para exponer consignar: En fecha 13 de diciembre 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción del Estado Monagas me concedió medida Innominada donde se me faculto y se me otorgo la administración de los bienes muebles e inmuebles del ciudadano ZIAD ISKANDAR ASSI, (difunto), venezolano nacionalizado, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 23.899.425. Con la finalidad que se constate el cargo encomendado, consigno escrito de informe de cuentas constante de siete (07) folios útil, presentado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción del Estado Monagas para que sea agregado al expediente 8684 que cursa por ante su despacho.

   Por ultimo insisto en la ratificación de las medidas cautelares nominadas e innominadas. Pido que las presentes pruebas sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho, apreciadas en la definitiva y declaradas con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley…

   Debe indicarse igualmente que la ciudadana M.J.S.G., asistida por la Abogada en ejercicio YULIMAR SIFONTES, presentó escrito de informes ante esta Alzada y entre otros hechos argumentó:

    Que desde el 15 de Julio de 2005. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene decidido que “en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los bienes” este criterio fue ratificado con Ponencia del Magistrado Oberto Vélez el 10 de Octubre de 2006, por lo que, además de ser vinculante, es mandato constitucional esta posición de desarrollo de normas constitucionales de gran alcance social, constituye un novedoso medio de otorgarle una tutela judicial efectiva a las concubinas, quines por razones sociológicas harto conocidas, resultan ser en todo caso, verdaderas débiles jurídicas.

    Esta decisión de la Sala Constitucional le confirma al órgano jurisdiccional un decisivo poder cautelar para dictar, durante el contradictorio de estos juicios, en los que más allá del asunto jurídico lo que se debate es la vigencia de la equidad y de la justicia social dentro del marco constitucional, medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva en los casos de reconocimiento de la Unión Concubinaria, para asegurar el ejercicio de derechos concomitantes con esa condición, lo cual obviamente carece de las ventajas de la unión matrimonial en materia de prueba de titularidad, que le permitiera adelantar la ejecución de esos derechos.

    Que en el presente caso, la causa impulsiva de la cautelar innominada decretada, fue el periculum in mora que ofrecen “las reposadas formas de juicio ordinario”, originadas en la teóricamente inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

    Que este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas: En primer lugar, la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, reafirmada por la propia Constitución y como corolario, la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, el derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución, lo que le da el carácter de cognición reducida. Pero más allá de este planteamaniento inherente a la necesidad de cautela para garantizar una tutela judicial efectiva, el meollo de este asunto es el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad que determinan la presencia de medios de prueba capaces de inducir, por una parte, la presunción grave” de buen derecho, fumus boni iuris, exigida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tales como el Justificativo ad perpetuam memoriam levantado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 4 de octubre de 2007, para demostrar la existencia del concubinato y el Justificativo levantado con la misma finalidad ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maturín Estado Monagas, de fecha 26 de Septiembre de 2007, las cuales obran en originales en autos y en tanto no sean desvirtuadas d.f.d. los dichos de los testigos. Estos justificativos fueron oportunamente adminiculados con la partida de defunción de ZIAD ISKANDAR ASSI y con las evidencias de que el de cujus, era propietario de los bienes sobre los que recayó la medida.

    Que la tercera condición de procedibilidad de la medida, el periculum in damni, a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no requiere más que la lectura de los siguientes recaudos probatorios: A) Copia certificada de la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, fechada 14 de enero de 2008, mediante la cual aquel Tribunal declaró inadmisible el A.C. intentado en su contra por una hermana de su concubino, la cual fue oportunamente aportada a los autos. B) La del texto de la Inspección Judicial extra litem realizada en el Banco Carona, aportada a los autos como evidencia de la sustracción de fondos en la cuenta de la Empresa Construcciones y Servicios Abelias C.A., propiedad del de cujus por parte del ciudadano E.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.232.420; quien es primero de su concubino y fue quien le vendió la Empresa Construcciones y Servicios Abelias C.A., y, por último, C) La del texto de la Inpección Judicial extra litem realizada en las oficinas de Seguros La Previsora, aportada a los autos para demostrar el intento de su contraparte de cobrar una póliza de seguros de su concubino con un justificativo de única y universal heredera, levantado mal y clandestinamente.

    Que el Código de Procedimiento Civil confiere a la autoridad judicial, un poder cautelar general atenido a su libre arbitrio en todo cuanto no se aparte de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, expresados en sus artículos 585 y 588. Esta relativa discrecionalidad del Juez con referencia al cumplimiento del Principio y Garantía Constitucional a la tutela judicial efectiva, en la práctica ha venido siendo incrementada por la casuística de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como respuesta adecuada a la lentitud de los procesos y a las vicisitudes de la vida moderna, pero su base legal queda implícita en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “el Tribunal podrá autorizar a prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Que eso lleva a la aclaratoria del artículo 23 eiusdem: “cuando la Ley dice: El Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”. Este incremento de la discrecionalidad del Juez, en realidad lo faculta para aplicar la justicia al caso concreto, y esto se llama propiamente equidad.

    Que la limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de Rango Constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, previo el cumplimiento de los requisitos legales, las medidas conducentes que es la prudencia exigida por el Legislador, referida fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin. Solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar y el medio utilizado: Restricción o enervamiento eventual de un derecho.

    Bajo ninguna circunstancia puede limitarse el poder discrecional del Juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el Legislador como medidas preventivas reglamentadas, en primer lugar porque en sintonía con lo establecido por la Sala Constitucional, la prohibición de interpretar extensiva y analógicamente los casos previstos por la Ley, se fundamenta en la legalidad y no en la verdadera razón de equidad, que en definitiva, es la legitimidad y, en segundo lugar, porque en todo caso la Constitución de 1999 establece un Estado de Derecho y de Justicia Social, cuya meta es primordialmente el engrandecimiento de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin. La Justicia, en un Estado de esta naturaleza, persigue un equilibrio social que permite seguridad jurídica, al tiempo que el desenvolvimiento de una buena calidad de vida y para lograr su objeto, las leyes deben interpretarse en contra de todo lo que perturbe esa meta.

    Sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, solicitó se confirme la sentencia apelada y se condene en costas a la parte apelante…

   Explanado lo anterior, este Sentenciador debe resaltar que tal y como lo sostiene el Dr. S.J.S. en su Obra Medidas Cautelares págs 244, 245 y 246 “…las medidas innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de PODER CAUTELAR GENERAL….

   Por su parte, la casación venezolana define a las medidas innominadas como: “…su nombre bien lo indica y a diferencia de las medidas cautelares, no existe en la previsión del parágrafo primero del citado artículo 588, un elenco de medidas concretas, específicas o determinadas; por el contrario, la norma hace referencia a “providencias cautelares”, autorizar o prohibir la ejecución de “determinados actos y adoptar las providencias” con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión, sin precisar ninguna medida en particular pues ello dependerá de la situación concreta que amerite de tales medidas…”

   Para que exista una cautela innominada es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley…”

   Siguiendo ese orden ideas y de una revisión de las actas procesales, evidencia este Sentenciador, que de los elementos que consta de autos tales como copia de:

1. El libelo de demanda de acción Mero Declarativa,

2. Los justificativos de testigos evacuados ante la Notaría Pública Segunda de Maturín Estado Monagas, así como el evacuado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas,

3. Certificado de defunción,

4. Registro de la Sociedad Mercantil “LA FERIA DEL COUNTRY MONAGAS, C.A”,

5. Inspección Judicial practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

   En virtud de ello y dado el planteamiento de las partes y de la apelación interpuesta, observa este Sentenciador de los autos que el ciudadano ZIAD ISKANDAR ASSI (difunto), era propietario del 99.8% de las acciones de la empresa “LA FERIA DEL COUNTRY MONAGAS C.A.”, (folio 69), en base a ello y en el entendido de que estamos en presencia de una persona jurídica que esta representada por una persona natural y que su actividad económica no debe suspenderse dado que la misma tiene indudablemente obligaciones por cumplir y que de esto depende la cancelación de los pasivos que existan, por lo que el giro económico debe continuar, desprendiéndose también de las actas que la ciudadana M.J.S.G., ha venido dándole continuidad a la actividad económica del señalado fondo de comercio, en cuanto a ello este Sentenciador estima entonces que la medida cautelar innominada provisional decretada por el Tribunal A Quo, consistente en el nombramiento de la ciudadana M.J.S.G. como administradora de los bienes tanto muebles como inmuebles de la señalada sociedad mercantil, es procedente de conformidad con lo preceptuado en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dado el peligro inminente que pudiese generarse por la paralización de la actividad comercial de esta sociedad, aunado al hecho que dicha ciudadana debe rendir cuentas cuando le sea requerido, así entonces se constata que la referida ciudadana, consignó ante esta Superioridad informe de cuentas constante de siete (07) folios útiles, presentado ante el Tribunal Segundo de primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, (folio 116) que no fue desvirtuado por la contraparte, lo que hace que exista la presunción de certeza de que dicha ciudadana está cumpliendo con sus deberes inherentes al cargo de administradora que le ha sido asignado. Y así se decide

   En tal sentido, este Sentenciador comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Julio de 2005 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, y ratificada por la Sala de Casación Civil en fecha 10 de Octubre de 2006, con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, al establecer que: “…En los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los bienes…”

   En merito de lo anterior el recurso de apelación interpuesto debe declararse sin lugar. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2, 26 y 27 de la Carta Magna, en los artículos 585, 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con lo establecido en los artículo 12 y 243 eiusdem, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.R.B.M., con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada ciudadana N.Y.D.A., supra identificada en la presente causa que versa sobre ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE UNIÓN CONCUBINARIA, y que incoara en su contra la ciudadana M.J.S.G.. En los términos que anteceden y como consecuencia de esta decisión se RATIFICA EN TODAS SUS PARTES la decisión de fecha 28 de Enero de 2007, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

   Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo preceptuado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   EL JUEZ TEMPORAL

   ABG. D.R.J.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

   En esta misma fecha siendo las 3:25 p.m se dictó y publicó la anterior decisión. Conste:

   LA SECRETARIA

   DRJ/mp

   Exp. N° 008684