Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

Exp. Nro. 07-1930

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: M.J.C.A., portadora de la cédula de identidad Nro. 11.551.053, asistida por ì¥Á q` ð ¿ g

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8– : : ±^ a ÿÿ ÿÿ ÿÿ ¤ z z z z Ê Ê Ê Þ f f f 8 ž „ iembre de 2006, dictado por el ciudadano C.D.G.C., en su condición de P.d.M.V..

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS: DOM G.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.223.

I

En fecha 02 de noviembre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Vargas, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, por distribución de fecha 03 de noviembre de 2006, siendo recibida en esa misma fecha.

En fecha 12 de abril de 2007, fue recibido el presente recurso por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), en virtud de la remisión proveniente del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por cuanto en fecha 29 de marzo de 2007 se declaró INCOMPETENTE para conocer del presente procedimiento y DECLINÓ la competencia a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital, correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 12 de abril de 2007, siendo recibida en fecha 13 de abril de 2007.

II

ALEGATOS DEL LA QUERELLANTE

Alega que ingresó a la Gobernación del Estado Vargas, Prefectura del Municipio Vargas, el 11 de julio de 2005, desempeñando el cargo de Comisario de Caserío I, devengando una remuneración mensual de Bs. 900.000,00.

Manifiesta que el 01 de noviembre de 2006, el P.d.M.V., adscrito a la Gobernación del Estado Vargas, ciudadano C.D.G.C., a través de otro funcionario le comunica verbalmente que debía entrevistarse con él, por cuanto se le convocaba a un curso de mejoramiento.

Que al llegar al Despacho del Prefecto, éste le informó que estaba removida de su cargo dando lectura a la Resolución, y que no firmó el recibo de dicha Resolución. Que sin embargo se levantó un acta de negativa a firmar.

Alega la violación del debido proceso, por cuanto el ciudadano C.D.G.C. pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo que ocupa, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, al ser funcionaria de carrera.

Arguye que para poder ser removida de su cargo se ha debido realizar un procedimiento conforme a la Ley, y que al no ser así se le está violando el derecho a la estabilidad laboral y el debido proceso tutelados en los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace el acto administrativo nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1ro. y 4to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega la inmotivación del acto administrativo por cuanto en el mismo se señala que el cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción pero no señala en que forma clara y precisa, porque es de confianza, cuales son las funciones del cargo que lo hace de confianza o por ende de libre nombramiento y remoción, lo que conlleva a violación en el derecho a la defensa de sus derechos e intereses tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el cargo que ejercía en dicha Prefectura era de Comisario de Caserío I no pudiéndose desprender de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, que por el contrario se evidencia claramente que el cargo que ejercía no está estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerarse el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Prefecto debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo.

Señala que la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir de haber estado verdaderamente incursa en causal de destitución constituye otro vicio grave de nulidad a tenor de la previsión del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública agravando de esta manera la violación del debido proceso y la legítima defensa a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, ordenando la correspondiente reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación con los aumentos a que hubo lugar, además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

El sustituto del Procurador General del Estado Vargas al momento de dar contestación a la querella luego de hacer una narración de los hechos, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda, por cuanto la misma carece de todo fundamento legal, por estar basada en falso supuesto que no se corresponden a la verdad de los hechos.

Indica en relación a la presunta inmotivación del acto administrativo Nº DP-09-2006 de fecha 01 de noviembre de 2006 mediante el cual fue removida del cargo de Comisario de Caserío I adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, que es evidente que el acto administrativo cuestionado y objeto de la presente querella esta ajustado a las previsiones señaladas al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley del Estatuto de la Función Pública en desarrollo cónsono con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en efecto, el citado instrumento administrativo señala que las funciones desarrolladas por la querellante implicaban un alto grado de confiabilidad ante la m.a.a. del despacho, añadiendo que las mismas son de empleados de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción a tenor de los establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a la presunta condición de funcionario de carrera, indica que las funciones desempeñadas por la querellante son evidentemente de confianza, toda vez, que la clasificación de un cargo como de confianza viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo jerarca del órgano correspondiente.

Expresa que el cargo y las funciones que ejercía la querellante dentro de la estructura administrativa de la Prefectura del Municipio Vargas, donde el ciudadano Prefecto es la M.A.A., requiere de una persona de extrema confianza del mismo, son funciones de alta confidencialidad inmersas estas dentro de lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que de igual manera ocurre con el cargo de “Comisario de Casería” desempeñado por la querellante, por cuanto de la estructura administrativa de la Prefectura del Municipio Vargas, es un cargo administrativo equivalente a los directores o directoras en atención a sus funciones.

Manifiesta que el cargo desempeñado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción y puede ser removida del cargo a discreción del organismo querellado, como ocurrió en el presente caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad por los presuntos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares y de carácter restrictivo, contenido en la Resolución Nro. 09-2006 de fecha 01 de noviembre de 2006, dictado por el ciudadano C.D.G.C., en su carácter de P.d.M.V., en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 56 y 57 ordinal 8º, de la Constitución del Estado Vargas, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Comisario de Caserío I, adscrita a la Prefectura del Municipio Vargas, de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, por ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función.

Se tiene que la actora alega la violación del debido Proceso, por cuanto el ciudadano C.D.G.C. pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo que ocupa, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, al ser funcionaria de carrera, y que para poder ser removida de su cargo se ha debido realizar un procedimiento conforme a la Ley, ya que al no ser así se le está violando el derecho a la estabilidad laboral y el debido proceso tutelados en los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace el acto administrativo nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1ro. y 4to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto indica la representación judicial de la parte querellada que las funciones desempeñadas por la querellante son evidentemente de confianza, toda vez, que la clasificación de un cargo como de confianza viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo jerarca del órgano correspondiente.

Señala este Órgano Jurisdiccional, que la remoción del cargo de Comisario de Caserío I, coloca a la funcionaria en el supuesto del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se refleja en el oficio Nº 467, suscrito por el ciudadano anteriormente mencionado, P.d.M.V. (folio 30 del expediente principal), mediante el cual se evidencia la designación de la hoy querellante en el cargo de Comisario de Caserío, en la Jefatura Civil de la Parroquia de Carayaca, “cargo de libre nombramiento y remoción”, a partir del 11 de julio de 2005, evidenciándose igualmente en copia fotostática la firma de la recurrente; lo que implica, que el máximo jerarca o quien ejerce la dirección y gestión de la función pública en el organismo respectivo, tiene la libre disposición de los cargos sin que pueda alegarse estabilidad en el ejercicio de los mismos. Del mismo modo, mal podría afectar el derecho a la estabilidad en el trabajo y el derecho al trabajo, toda vez que la relación del caso de autos es una relación funcionarial y no una relación laboral, lo cual, dentro del marco de las relaciones funcionariales, puede removerse un funcionario de su cargo e incluso retirarse, sin afectar la estabilidad ni el derecho al trabajo, por cuanto dichas instituciones se encuentran previstas en la Ley como medio de salvaguarda del derecho a la estabilidad dentro de la función pública.

Sin embargo, si la persona que ha ejercido cargos considerados como de carrera, tiene el derecho a la estabilidad en la carrera administrativa. Es decir, si el cargo ocupado por el funcionario es de carrera, tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo; más sin embargo, si la persona ha ejercido cargo de carrera y ocupa un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción (funcionarios de carrera en el ejercicio de cargo de libre remoción), tiene derecho a la estabilidad en la carrera, más no el derecho a seguir ocupando el cargo.

Tal derecho a la estabilidad en la Carrera más no en el cargo, se logra mediante la institución de las gestiones reubicatorias y la lista de elegibles, lo cual permite que en caso de existir un cargo de carrera vacante que pueda ser ocupado por el funcionario removido, éste lo ocupe garantizando así su permanencia y estabilidad en la carrera.

De manera tal que la remoción de un funcionario que ejerce el cargo de “Comisario de Caserío I”, no lesiona per se derecho alguno de estabilidad de considerarse el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y toda vez que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prueba alguna mediante la cual se demuestre la condición de funcionario de carrera de la querellante.

Del mismo modo, debe indicar este Tribunal ratificando su propio criterio sostenido en anteriores fallos, que en la estabilidad en el ejercicio de los cargos solo se presenta en los casos de funcionarios de carrera ejerciendo cargos de carrera, en cuyo caso, solo puede ser retirado forzosamente de la Administración en aquellos casos en que cometa una falta que pueda ser considerada como causal de destitución, reducción de personal o supresión del órgano o ente. En el primero de los casos, debe seguirse un procedimiento administrativo disciplinario, que garantice al funcionario investigado el pleno y absoluto desarrollo de su defensa y presentando descargos que desvirtúen las imputaciones que pueda hacerle la Administración. En el segundo de los casos, a los fines de garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe en primer lugar presentarse un informe que determine la existencia de los motivos que exigen la reducción de personal, lo cual debe ser aprobado y autorizado por un órgano de control, así como el estudio de los expedientes y la determinación de los perfiles de los cargos (en los casos de reorganización) y el estudio individual de los expedientes a los fines de motivadamente, decidir que cargos serán afectados y que funcionarios que los ocupen serán removidos.

En cambio, cuando se trate de funcionarios removidos por cuanto sus cargos sean de libre nombramiento y remoción, la situación dependerá de si se trata de un funcionario de alto nivel o de confianza. Así, cuando pretende calificarse como de libre remoción un funcionario, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

De allí, que el “procedimiento” a seguir sea el tendente a comprobar la naturaleza del cargo ejercido, sin que sea dable al funcionario presentar “descargos”, toda vez que no se le imputa ningún hecho, ni se sanciona ni tan siquiera se le impone una carga, sino que se trata de la libre disponibilidad del cargo por parte del máximo jerarca, y la motivación, como relación sucinta de las razones de hecho y de derecho y la determinación del marco legal por lo cual se determina la competencia para actuar y la calificación como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, para decidir este Tribunal observa igualmente, que no hay omisión de procedimiento alguno, ya que la naturaleza del acto fue una remoción y no una destitución, por lo que al considerar la Administración que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción y toda vez que no hubo imputación de falta alguna de la cual defenderse, no había en consecuencia, requerimiento legal de instruir un procedimiento administrativo disciplinario, razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados y así se decide.

Alega la actora la inmotivación del acto administrativo por cuanto en el mismo se señala que el cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción pero no señala en que forma clara y precisa, porque es de confianza, cuales son las funciones del cargo que lo hace de confianza o por ende de libre nombramiento y remoción, lo que conlleva a violación en el derecho a la defensa de sus derechos e intereses tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo alega que el cargo que ejercía en dicha Prefectura era de Comisario de Caserío I no pudiéndose desprender de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, que por el contrario se evidencia claramente que el cargo que ejercía no está estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerarse el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Prefecto debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo.

Por su parte la representación de la parte recurrida, expresa que es evidente que el acto administrativo cuestionado y objeto de la presente querella esta ajustado a las previsiones señaladas al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley del Estatuto de la Función Pública en desarrollo cónsono con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo indica que el citado instrumento administrativo señala que las funciones desarrolladas por la querellante implicaban un alto grado de confiabilidad ante la m.a.a. del despacho, añadiendo que las mismas son de empleados de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción a tenor de los establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto señala este Juzgado que el acto impugnado contiene los elementos de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión de remoción; es decir, el cargo desempeñado y el por qué la Administración; esto es, al considerar que el cargo ejercido se encuentra inmerso en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por consiguiente cumple con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del mismo modo, la propia actora señala que la notificación, emitida por la Prefectura del Municipio Vargas, no fue firmada; pero sin embargo la actitud de la recurrente se subsume en la aceptación a la notificación, al indicar en juicio que: “…el día primero (1) de noviembre de 2006, el P.d.M.V., adscrito a la Gobernación del Estado Vargas, ciudadano C.D.G.C., a través de otro funcionario… me comunica verbalmente que debía entrevistarse con este a una reunión de trabajo… que al llegar al Despacho del Prefecto… habló el Prefecto informándome que estaba removida de mi cargo, dando lectura a la Resolución… no firmé el recibo de dicha Resolución, sin embargo se levanta un acta de negativa a firmar...”, por lo que cumple igualmente con lo previsto en el artículo 73 de la misma Ley, por tal razón mal puede producirse el efecto dispuesto en el artículo 74 ejusdem. Igualmente se desprende del acto impugnado que la Administración fundamentó su decisión aduciendo que se trata de un funcionario que ejerce funciones de seguridad de estado, lo cual de acuerdo a las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son elemento definitorios de un cargo de confianza

Adicionalmente al inexistente vicio denunciado, se observa que la parte actora demostró no solo que conoce el contenido del acto, sino que lo tenía en su poder y lo consignó a la querella interpuesta y conoce igualmente de los motivos y razones en que se funda, este Juzgado en consecuencia desecha la solicitud de la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto y así se decide.

Señala la actora que la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir de haber estado verdaderamente incursa en causal de destitución constituye otro vicio grave de nulidad a tenor de la previsión del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública agravando de esta manera la violación del debido proceso y la legítima defensa a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a tal alegato es de hacer notar por este Tribunal, que la actora confunde la categoría del acto, ya que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el acto administrativo impugnado es una remoción, y es así como el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la Administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta.

De allí, que resultan impertinentes los alegatos con los cuales comienza la relación de los hechos, toda vez que a la actora no se le retiró de la Administración por haber cometido alguna falta, sino que fue removida en razón de que la Administración consideró que el cargo ejercido por la actora, era de tal naturaleza; es decir, que el motivo de la remoción es el hecho de ocupar un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute a la actora, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio. La jurisprudencia ha entendido que la remoción no es una sanción ante un funcionario que haya incurrido en faltas, por lo que este Juzgado quiere dejar claro que el acto impugnado es una remoción y no una destitución, por tanto el alegato formulado carece absolutamente de asidero jurídico, razón por la cual debe desestimarse el mismo, y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto y no habiendo sido determinado la existencia de los vicios denunciados por la actora ni de ningún otro que por ser de orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declarara Sin Lugar la querella ejercida en cuanto se refiere al acto de retiro, y en consecuencia, negar la solicitud de declaratoria de nulidad del referido acto, así como la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.J.C.A., portadora de la cédula de identidad Nro. V-11.551.053, asistida por la abogada M.T.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.200, acto administrativo de efectos particulares y de carácter restrictivo, contenido en la Resolución Nro. 09-2006 de fecha 01 de noviembre de 2006, dictado por el ciudadano C.D.G.C., en su carácter de P.d.M.V..

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y ún (31) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO PROVISORIO

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO PROVISORIO

C.B.F.P.

Exp. Nro. 07-1930