Decisión nº PJ0152007000297 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 23 de Abril de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 29 de julio de 1976, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Supervisor C, desempeñando este cargo en la Gerencia de Acceso a la Red de la Región Central, ubicada en la ciudad de V.d.E.C., realizando las siguientes funciones: analizar la productividad de reparación e instalación por personal de cuadrilla; realizar inspecciones en el último punto de la reparación e instalación realizada; distribuir el trabajo por fecha, prioridad, rango y sectores; elaborar los programas de mantenimiento preventivo; asistir a las reuniones permanentemente; evaluar la eficiencia del personal cubierto por contrato colectivo; controlar el horario a través de métodos implementados; planificar órdenes de lavado, engrase y de reposición de gasolina; a las unidades de trabajo; conducir las unidades de la empresa; realizar diagnósticos de recursos humanos al trabajador; de acuerdo a necesidades de servicio y entregar al supervisor inmediato el control de cumplimiento de horario, para la firma correspondiente.

Que la relación laboral finalizó el día 23 de octubre de 2000, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el Contrato Colectivo de Trabajo, vigente desde el año 1999 hasta 2001; indicado en la cláusula 81.

Que devengó como último salario la cantidad de 983 mil 637 bolívares con 60 céntimos mensuales, es decir, la cantidad de 32 mil 787 bolívares con 92 céntimos diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 24 años, 02 meses y 24 días, que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, sobretiempo u horas extras, y uso de vehículo, (cancelados éstos últimos dos renglones hasta el año 1995), y demás beneficios todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa.

Que desde el inicio de la relación laboral, le fue asignado el uso del vehículo propiedad de la empresa, para el ejercicio de sus funciones e igualmente para lograr las metas y objetivos propuestos por la alta Gerencia de la empresa laboraba horas extras; sin embargo, a partir del año 1995, en forma unilateral la demandada alegó que por cuanto el cargo que desempeñaba el actor era de confianza, dichos beneficios no le serían cancelados, cuestión que a su decir, es contraria a derecho, por cuanto de las funciones ejercidas no eran las de un personal de confianza. Por lo que demanda el pago por la cantidad de 10 millones 424 mil 496 bolívares con 38 céntimos, por concepto de horas extras, así como también la cantidad de 2 millones 050 mil bolívares por concepto de Cláusula de Vehículo.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, sin ninguna razón al salario mensual de 983 mil 637 bolívares con 60 céntimos, le suman sólo el bono de vacaciones, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación los promedios mensuales por los conceptos de utilidades y el uso de vehículo, y el servicio telefónico.

Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 1 millón 047 mil 901 bolívares con 92 céntimos, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 1 millón 412 mil 508 bolívares con 37 céntimos, por lo que resulta una diferencia a favor del mismo en la cantidad de 379 mil 882 bolívares con 67 céntimos mensuales, monto éste que le adeuda desde el 24 de octubre de 2000, lo cual asciende a la cantidad de 4 millones 178 mil 709 bolívares con 37 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) En pagarle al actor la cantidad de 10 millones 424 mil 496 bolívares con 38 céntimos, por concepto de horas extras; 2) En pagarle la cantidad de 2 millones 050 mil bolívares, por concepto de prima de manejo; 3) El último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 1 millón 518 mil 919 bolívares con 78 céntimos, incluyendo en el salario mensual, el promedio de vacaciones, promedio de utilidades, beneficios del servicio telefónico y el uso de vehículo; que se le pague: 4) Como pensión de jubilación la cantidad de 1 millón 427 mil 784 bolívares con 59 céntimos, mensuales; y, 5) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 4 millones 178 mil 709 bolívares con 37 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso la caducidad de la acción intentada por el actor tendiente a que se le reconozca el pago de las supuestas horas extras y cláusula de manejo luego de haber transcurrido más de un año de haber finalizado la relación laboral, cuando exige el pago de lo que CANTV le adeuda por dichos conceptos, habiendo pasado con creces el término de caducidad de 30 días previsto en la Ley para el ejercicio de su derecho.

Admitió que el actor prestó sus servicios desde el 29 de julio de 1976 hasta el 23 de octubre de 2000, como consecuencia de la aceptación que hizo el demandante de acogerse al plan de jubilación especial, el último cargo desempeñado como Supervisor C, en región occidental, y el salario básico mensual devengado de Bs. 983.637,60.

Asimismo, manifestó que es cierto que el actor tuvo asignadas las funciones descritas pormenorizadamente en el libelo de demanda, sin embargo, negó que el actor esté amparado por la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia desde el año 1999 hasta el 2001, por cuanto de las funciones por él desempeñadas era personal de confianza y de dirección.

Negó que el actor haya laborado horas extras, en consecuencia, niega que le adeude la cantidad de 10 millones 424 mil 496 bolívares con 38 céntimos, por éste concepto.

Negó que el actor tenga o haya tenido derecho a alguna indemnización por uso de vehículo, en consecuencia, negó la afirmación hecha por el actor según el cual desde el inicio de la relación laboral y por el cargo que desempeñaba en la empresa le fuera asignado el uso de vehículo propiedad de la empresa para el ejercicio de las funciones, cancelando lo correspondiente a lo establecido en el Contrato Colectivo “Cláusula de Manejo”, negando así que le adeude la cantidad de 2 millones 050 mil bolívares por éste concepto.

Negó que el actor disfrutara el servicio de telefonía básica.

Negó que al salario mensual percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior deba incluirse el promedio mensual de utilidades, uso de vehículo y beneficio servicio telefónico mensual para el cálculo de la pensión por jubilación, por lo que manifiesta que la pensión calculada por CANTV está bien calculada, negando la pretensión del actor que se acepte como último salario la cantidad de 1 millón 518 mil 919 bolívares, que resulta de adicionar al salario mensual el promedio mensual de bono de vacaciones, más el promedio mensual de utilidades, el uso de vehículo y el beneficio de servicio telefónico mensual, arrojando una pensión de jubilación reclamada de la cantidad de 1 millón 427 mil 784 bolívares.

Finalmente, negó que le adeude al actor por diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 4 millones 178 mil 709 bolívares desde el 24 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2001, a razón de 379 mil 882 bolívares cada mes.

A fecha 12 de diciembre de 2006, el Tribunal de la causa, dictó sentencia desestimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva declaró sin lugar la demanda intentada por el actor en contra de CANTV.

No habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerce recurso de apelación, únicamente solicitando la inclusión del promedio de utilidades dentro de la pensión de jubilación, en virtud de que el mismo fue obviado por la demandada al momento de efectuar el cálculo de la misma, señalando que las utilidades forman parte del salario devengado por el actor, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, manifestando que el promedio de utilidades no debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación correspondiente al actor, por cuanto según su decir, si bien era cierto que el promedio de utilidades fue tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor, este era un pago que se efectuaba únicamente al finalizar la relación laboral, mientras que la jubilación era un pago que se realizaba periódicamente, en consecuencia, señaló que en pro de la uniformidad del criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la incidencia del promedio de utilidades no debe ser incluido para el cálculo de la pensión de jubilación.

Observa el Tribunal con respecto a la caducidad de la acción alegada por la parte demandada, en cuanto a la reclamación de las horas extras y la cláusula de manejo que el Juzgado a quo no procedió a pronunciarse sobre la procedencia o no de éstos conceptos, por cuanto la representación judicial de la parte actora renunció a la reclamación de los mismos en la audiencia de Juicio.

De otra parte, se observa igualmente, que la parte actora no apeló de la declaratoria de improcedencia de la inclusión del servicio telefónico para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, por lo que se evidencia que el actor estuvo conforme, quedando así firme la decisión dictada por el quo en cuanto a dicho concepto.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la jubilación especial contenida en el Contrato Colectivo celebrado entre las partes, el cargo desempeñado y las funciones del mismo, el último salario devengado por el actor por la cantidad de 983 mil 637 bolívares con 60 céntimos, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades, constituyendo éste hecho un punto de mero derecho.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Ratificó las pruebas documentales consignadas junto con el libelo de demanda:

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1.999 – 2.001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Copia de planilla de cálculo de las prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 13 de diciembre de 2000, la cual se encuentra firmada por el ciudadano A.R., observando el Tribunal que la fue consignada por la parte demandada en su escrito de promoción de prueba, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, demostrando que el actor devengaba un salario mensual de 983 mil 637 bolívares con 60 céntimos, y que el mismo recibió el pago de 12 millones 901 mil 805 bolívares con 74 céntimos, por concepto de prestaciones sociales.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Copia de constancia de trabajo emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa demandada, de fecha 16 de agosto de 2001. Respecto a esta documental observa este Tribunal que la misma fue consignada por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 1 millón 047 mil 901 bolívares con 92 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

3. - Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas, las siguientes documentales:

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos, pues se trata de simples opiniones de sus firmantes.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación. Se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a simples opiniones, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, es ilegible, en consecuencia, resulta imposible analizar su contenido, aunado al hecho de que también resulta ser una opinión legal la cual como se estableció supra, la misma no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   Promovió copia certificada de providencia administrativa emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la misma es desechada por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Copias simple de contestación a la demanda intentada por la empresa CANTV, en el expediente N° 13.573, incoado por la ciudadana N.B.d.R., en fecha 05 de noviembre de 2002, la cual es desechada por este Tribunal por cuanto la misma no constituye un medio susceptible de ser valorado.

   Copia de comprobante de autorización para uso de vehículo propiedad de la empresa CANTV, documental que es desechada por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

4. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   • Planilla de liquidación de prestaciones sociales, con fecha 13 de diciembre de 2000; la cual fue consignada por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   • Manual de Políticas, Normas y Procedimientos para Administración del Personal de CANTV, del mes de diciembre de 1995;

   • Constancia, emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Empresa CANTV, con fecha 16 de agosto de 2001; la cual fue consignada por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde se establece opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional, y las utilidades, que deben tomarse en consideración a la hora realizar los cálculos de las pensiones de jubilación,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

   • Comprobante de autorización para Uso de Vehículo propiedad de la empresa CANTV,

   Ahora bien, observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales solicitadas, a excepción de la planilla de cálculo de prestaciones sociales y la constancia emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de fecha 16 de agosto de 2001.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales ya fueron a.e.s.c. por esta Alzada.

5. - Promovió la prueba de Inspección Judicial, observando el Tribunal que la misma fue admitida y fijada para el día 06 de diciembre de 2006; a la cual no compareció la parte promovente, declarándose desistida la misma, en consecuencia, este Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   De su parte la representación judicial de la parte demandada procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el principio de comunidad de la prueba, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Copia de planilla de cálculo de las prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 13 de diciembre de 2000 y Copia de constancia de trabajo emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa demandada, de fecha 16 de agosto de 2001, documentales sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por la parte actora, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades, en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006) caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando:

   Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

   Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

   Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

   . (Destacado por esta Alzada).-

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida y se liberará totalmente a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 23 de octubre de 2000, devengaba un salario de 32 mil 787 bolívares con 92 céntimos diarios, y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por la cual queda excluido de los supuestos de exoneración previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre del ciudadano A.M.R.R., contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue A.M.R.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por lo que se declara 2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.M.R.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en consecuencia; 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a veintitrés de abril de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   Publicada en su fecha a las 15:15horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000297

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   MAUH/LGP/jmla

   VP01-R-2007-000297