Decisión nº PJ0152007000472 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Junio de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000448

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano M.E.G. titular de la Cédula de Identidad N° 4.015.246 quien estuvo representado por los abogados D.G., J.S., M.G., D.B. y J.C., frente a la ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA extensión Maracaibo, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 04 de diciembre de 1990, bajo el No. 23, Tomo 22, Protocolo Primero., representada por los abogados J.R. y Betsy Maza, en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales y ajuste de pensión de jubilación, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte demandada apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, por cuanto la parte motiva y dispositiva adolece de vicios de hechos y derecho, toda vez que en la dispositiva la cantidad de dinero condenada no está expresada en forma específica y clara, violentándose lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando así la nulidad del fallo. Asimismo señaló que la demandada canceló los conceptos laborales adeudados tomando en cuenta todos los beneficios legales y convencionales así como la fecha de la duración de la relación de trabajo y el cargo desempeñado.

Señaló además que el a quo declaró la procedencia del bono quinquenal, a pesar de que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que deben ser bonificaciones permanentes y continuas, y que según su decir visto que la naturaleza del mismo es sui generis, mal puede ser incluido dentro del salario normal.

De otra parte, la parte actora apeló únicamente en cuanto al concepto reclamado por ésta en el libelo de demanda, referido a la p.d.p., lo cual según manifiesta nunca se le canceló, siendo negada en la motiva toda vez que no se estableció el salario devengado para dicha fecha, y que dicho concepto le corresponde por cuanto el actor obtuvo un título de profesional.

Los fundamentos de la apelación, fueron rebatidos por la parte demandada, señalando que el documento consignado a los fines de demostrar la procedencia de dicho concepto no es específicamente el título de profesional sino la copia, y que dicha cantidad reclamada en exceso debió ser demostrado por la parte actora.

Para resolver, el Tribunal, observa:

En general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

De modo, que aun cuando la norma del artículo 159 establece que en el fallo no es obligatorio incluir la narrativa, no se debe entender que esta simplicidad en los fallos aspirada por el legislador, exima al juez de su obligación de argumentar debidamente su sentencia.

La sentencia debe estar motivada, se decir, fundamentada. ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, en general, que ante una equis tesis, una idea, algo que se propone, determinada afirmación, esto que se sostiene se apoya en un por qué; y este “por qué” constituye justamente el fundamento para creer en aquello, para sostener eso que sostengo. Fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aplicable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le de, son actos volitivos del Juez, valorativos, en orden a la razón de equidad, que autoriza a calificar el silogismo jurídico como un acto, o meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo. (Henríquez La Roche, 2005).

“La sentencia, como acto de juicio, es un silogismo, cuya premisa mayor es la ley (quaestio iuris), los hechos son la premisa menor (quaestio facti) y la conclusión es propiamente un fallo o veredicto. Pero es más que un silogismo. El acto de juicio no sólo es un ejercicio lógico, pues si así fuera se podría juzgar por medio de programas de computación. (Henríquez La Roche, 2005).

La Sala de Casación Civil ha señalado cual es el objeto de la exigencia que se le impone al Juez de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido.

…..Esta exigencia tiene por objeto:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado

. (Sala de Casación Civil. S. n. 928-03 del 19/05/2003. Caso: La Notte, C.A. Exp. N. 02-024.)

De manera, que la Ley exige al juzgador que exponga el proceso lógico mediante el cual concluirá en su decisión. En este sentido el m.T. de la República se ha pronunciado:

“La motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial. (La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717).

En este sentido, si a la sentencia se llega a través de un diálogo, en el que se han mantenido, ideológica y polémicamente dos actitudes opuestas o diversas, indudablemente, dicha decisión debe razonarse, luego, el derecho a la seguridad jurídica, exige a su vez las explicaciones y razonamientos de la motivación jurídica

. (Sala de casación Civil. S. n. 626 de 03/10/2003. Caso: S.E. Loza.P.E.. N. 02-386.)

El propósito de la motivación del fallo, es además, de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, la de permitir el control de la legalidad, en caso de error. Y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la decisión, tiene dos propósitos esenciales: uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad”.

En sentencia de fecha 14 de abril de 2005 Núm. 0254, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, se refirió a la INMOTIVACIÓN DEL FALLO, de la siguiente manera:

Con relación a la motivación del fallo, esta Sala ha venido señalando que la misma está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios ordinarios atinentes. Igualmente, ha establecido este Tribunal conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación

.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este sentenciador observa que la sentencia recurrida está afectada de un vicio fundamental como es la inmotivación sobre los conceptos acordados, así como la violación del principio de exhaustividad por omisión de pronunciamiento.

Por lo tanto, detectada la falta absoluta de motivación en cuanto a los conceptos condenados, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgador declara NULA la sentencia recurrida con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

Manifestó el actor que ingresó a laborar en el INCE en el cargo de Asistente Analista, el día 16 de octubre de 1976. Luego, a la finalización de la relación de trabajo ejercía el cargo de analista de Aprendizaje II y devengó como último salario la cantidad de 456 mil 429 bolívares con 12 céntimos. La relación de trabajo finalizó el 31 de diciembre de 2000, por jubilación según Resolución N° 296.200-2005 de fecha 30 de noviembre de 2000.

Tuvo un tiempo de servicio de 24 años y 2 meses, pero al momento de la liquidación, los conceptos no fueron calculados en base a los cortes legales, según la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso, hasta el 19 de junio de 1997 y desde el 20 de junio de 1997 hasta la fecha de egreso, tomando en consideración las cláusulas del Contrato Colectivo vigente de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE de fecha 01 de julio de 1998, y el salario integral diario que incluye la cuota parte del bono fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Convención.

En consecuencia reclama:

1) Corte de cuenta desde el 16 de octubre de 1976 al 19 de junio de 1997, discriminados así:

1.1.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 630 días de salario integral por los 21 años de servicio que arroja la cantidad de 3 millones 507 mil 688 bolívares con 80 céntimos.

1.2.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal b) le corresponden el bono de transferencia calculado con el sueldo que devengaba al mes de diciembre de 1996 que en su caso era de 71 mil 184 bolívares por 10 años de servicio, que da un total de 711 mil 840 bolívares, para un total de 4 millones 219 mil 528 bolívares con 80 céntimos.

1.3) Intereses previstos en el artículo 668 Ley Orgánica del Trabajo

2) Prestación de Antigüedad y Antigüedad Adicional (2 días) prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 20 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000, por la cantidad de 2 millones 846 mil 167 bolívares con 48 céntimos.

3) Diferencia del bono quinquenal y su incidencia, en la cantidad de 760 mil 679 bolívares con 75 céntimos.

4) Por concepto de lo establecido en la cláusula 10 de la Convención, la cantidad de 7 millones 076 mil 144 bolívares con 02 céntimos, desde enero de 2001 hasta mayo de 2002, 16 meses multiplicados por Bs. 352.757,89 (salario devengado para el mes de diciembre de 2000).

5) Intereses sobre prestaciones sociales desde la fecha de ingreso e intereses de capitalización, en la cantidad de 1 millón 235 mil 478 bolívares.

6) Diferencia de pensión de jubilación por la cantidad de 294 mil 643 con 64 céntimos desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de abril de 2001, y la cantidad de 324 mil 108 bolívares desde mayo de 2001 hasta la presente fecha, para un total de 2 millones 032 mil 277 bolívares con 12 céntimos, hasta que se dicte la sentencia.

7) P.d.P., establecida en la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo para los funcionarios públicos, al servicio del INCE, en concordancia con el artículo 199 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que en julio de 1993 obtuvo el título de Técnico Superior en Administración.

Total: Bs. 16.738.527,39 – Bs. 7.377.200,94 (adelanto de prestaciones) = Bs. 9.361.326,45.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó por ser falsas y carentes de toda sustentación fáctica y de derecho todas y cada una de las afirmaciones del actor, derivadas de la relación de trabajo.

Manifestó que la intención del actor no ha sido otra que la de insuflar los conceptos que reclama en su demanda, por cuanto reclama la cantidad de 4 millones 219 mil 528 bolívares con 80 céntimos, por concepto del primer corte de cuenta desde la fecha de su ingreso, es decir el 16 de octubre de 1976 al 19 de junio de 1997, tomando para el cálculo de la antigüedad un sueldo integral de Bs. 5.567,76, cuando realmente el salario normal que devengaba el actor para la fecha del corte era de Bs. 4.057,49, y que la demandada le canceló por éste concepto la cantidad de 2 millones 574 mil 696 bolívares con 60 céntimos, por los 21 años de servicios que el actor tenía para la fecha del corte, la cual le fue cancelada íntegramente en fecha 09 de enero de 2001 y que está integrada al monto que confiesa haber recibido del INCE.

Manifestó que le canceló al actor la cantidad de 150 mil bolívares, por concepto de bono de transferencia calculados al sueldo que para el mes de diciembre de 1996 devengaba el mismo, en razón de Bs. 15.000,00; que es el que se toma como base por cada año de servicio, multiplicados por 10 años de servicios, siendo que el aparte del literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que bajo ningún aspecto podría ser el salario inferior a 15 mil bolívares.

Señaló que el actor recibió el pago de 3 millones 352 mil 256 bolívares con 71 céntimos de fideicomiso, que integran el monto que el mismo confiesa haber recibido como un supuesto adelanto de prestaciones, por lo que la demandada cuando le pagó al actor la prestación de antigüedad, integrada en fideicomiso, dicho monto constituye parte del capital por la antigüedad y sus intereses producto del ahorro del actor, insistiendo el actor en su demanda en señalar que se le adeudan intereses generados sobre prestaciones sociales desde la fecha de su ingreso hasta el año de 1990 y el pago de intereses referente a los años del 97 al 2000, por un monto global de 1 millón 235 mil 748 bolívares.

Señaló que el fideicomiso contenía para satisfacción del actor, la prestación de antigüedad acumulada durante el tiempo de servicios más los intereses que ese capital haya generado.

Negó que la demandada haya violentado la cláusula 10 de la convención colectiva del INCE, cuando el actor pretende cobrar infundadamente por la referida cláusula la cantidad de 5 millones 644 mil 126 bolívares con 24 céntimos, por 16 de meses de salario a razón de 352 mil 757 bolívares con 89 céntimos mensuales, cuando según su decir, la parte actora confiesa que se le han cancelado las prestaciones de antigüedad.

Señaló que la demandada le canceló al actor las cantidades en referencia por concepto de bono al estímulo al trabajo o p.d.p., integrados al pago que se le hizo por prestaciones sociales y otros conceptos, por la cantidad de 1 millón 860 mil 865 bolívares con 16 céntimos, que igualmente tiene incluido además los conceptos que el actor reclama en su demanda tales como: los 8 días a razón de 2 días adicionales por cada año de servicio por antigüedad, y no la cantidad de 1 millón 428 mil 771 bolívares con 56 céntimos. De manera que según su decir, la demandada nada debe por éstos conceptos, por cuanto los mismos le fueron cancelados tempestivamente al actor jubilado al momento de haber cesado su relación laboral con la demandada.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación, el cargo desempeñado por el actor, el último salario básico devengado, así como que la relación de trabajo finalizó por jubilación, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación del salario normal devengado por el actor correspondiendo a la demandada la demostración del mismo, así como el pago liberatorio el cual aduce.

De otra parte, este Tribunal observa que son de mero derecho los puntos relativos a la inclusión en el salario integral de la cuota parte del bono de fin de año y el bono vacacional, así como lo relativo a la cuota parte del bono quinquenal que reclama el actor y si así fuere establecer la procedencia en las diferencias de los conceptos que reclama y determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

La representación judicial de la parte demandante procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

Documentales consignadas en la oportunidad de la interposición de la demanda:

Copia simple de Notificación de autorización del pago de pensión, la cual igualmente fue consignada en original junto con el escrito de pruebas, por la cantidad de 176 mil 487 bolívares con 99 céntimos, a la que se le otorga todo el valor probatorio, por no haber sido desconocida por la parte demandada, y de la misma se evidencia que devengó como monto de pensión inicial la referida cantidad.

Copia de liquidación marcada “b” la cual fue consignada igualmente en original junto con el escrito de promoción de pruebas, y promovida por la parte demandada, en consecuencia se le otorga todo el valor probatorio, evidenciándose de la misma el pago recibido por el trabajador por concepto de corte al 18/06/97, prestación de antigüedad a la fecha de finalización de la relación de trabajo 09 de enero de 2001, días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la LOT, fracción superior a 6 meses, así como el pago correspondiente al concepto de bonificación y estímulo al trabajo.

Acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 18 de junio de 2001. Respecto de esta documental, este Tribunal la desecha por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

Copia simple de título universitario, observando asimismo que consignó junto con el escrito de promoción de pruebas, fondo negro del mismo, el cual no fue atacado por la contraparte, evidenciándose que el actor obtuvo el título de Técnico Superior en Administración, mención Administración de Personal.

Promovió junto con el escrito de promoción de pruebas:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental:

   Copia simple de criterio de la Corte Suprema en lo Contencioso Administrativo, de sentencia de fecha 01 de junio de 2000, documental que es desechada por este Tribunal por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado.

   Acta de fecha 18 de abril de 2001, por ante la Inspectoría del Trabajo, en el Distrito Capital, Municipio Libertador, a los fines de demostrar que si existió un procedimiento administrativo con antelación al presente proceso. Ahora bien, este Tribunal desecha la misma, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Copias simples de comunicaciones dirigidas y recibidas por la Dirección General de Personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a manera de agotar la conciliación por vía administrativa e inclusive el listado de todos los trabajadores jubilados los cuales hicieron sus respectivas reclamaciones a término, las mismas son de fecha: 25 de mayo de 2001, 28 de mayo de 2001, 4 de junio de 2001, 5 de junio de 2001, 11 de junio de 2001, 7 de junio de 2001, 13 de junio de 2001 y 26 de junio de 2001. Respecto de estas documentales este Tribunal las desecha del proceso, en virtud de que las mismas nada aportan a la solución de la presente controversia.

   Comunicación emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del INCE, dirigida a los ciudadanos E.R. y M.A.P., como representante de los jubilados a nivel nacional de fecha 06 de julio de 2001, Nª 290.000.010; donde se les informa a los trabajadores jubilados la aprobación de la cancelación por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Respecto de esta documental, este Juzgador decide desecharla en virtud por cuanto constituye copia simple de documento privado, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación del presente caso) carece de valor probatorio.

   Recibos de pago emitidos por la empresa a nombre del ciudadano R.P., de fecha diciembre de 1996, mayo de 1997 hasta el 31 de agosto de 2000, observando el Tribunal, que dichas documentales no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, los salarios devengados por el actor para las fechas correspondientes.

   Promovió Convenio Colectivo de la Federación Sindical Nacional de los Trabajadores del INCE. Respecto de esta prueba, este Tribunal observa que dicho contrato no aparece agregado a las actas, sin embargo esta Alzada debe señalar que en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y tiene la obligación de aplicarlo; por lo tanto no constituye medio de prueba.

   Copias de órdenes de pago Nros. 00645, 00644 y 00743, todas de fecha 23 de marzo de 2001, con firma en original, observando el Tribunal que las mismas fueron consignadas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma lo correspondiente al pago por la cantidad de Bs. 297.608,29 por cancelación de fracción de 6 meses artículo 108 de la LOT por jubilación especial al 09-01-2001, Bs. 134.285,32 por cancelación de días adicionales, Bs. 1.428.971,56 por cancelación de bonificación y estímulo al trabajo fraccionado (25 años).

   Original de los sobres de pago de jubilado correspondiente al actor, los cuales no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el pago efectuado por pensión de jubilación.

   Promovió el artículo 6to al 10mo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estatutos y de los Municipios y 14 de su Reglamento. Respecto de esta promoción, este Tribunal la desecha por cuanto, la misma no constituye prueba susceptible de ser valorada.

   Copia de tasas de intereses para prestaciones sociales. Respecto de esta documental, este Tribunal la desecha por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado, en virtud de que el Juez mediante una experticia complementaria del fallo ordenará el cálculo de los mismos, en caso de resultar procedentes.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Invocó la aplicación de las normas establecidas en del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 1.397 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.398 y el parágrafo primero del artículo 1.395 eiusdem. Respecto de de la misma, este Tribunal la desecha por cuanto la misma no constituye un medio susceptible de ser valorado.

3. - Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Banco Provincial e informara sobre los particulares allí solicitados. En cuanto a esta prueba este Juzgador observa que corre inserta al folio 125 del expediente, respuesta por parte del Banco Provincial, donde informa que el reverso del título contentivo del cheque de gerencia Nro. 26110246, por la cantidad de Bs. 3.352.256,71, se evidenció que fue cobrado por su beneficiario G.E., en fecha 15 de febrero de 2001, asimismo, informó que al momento de realizar la liquidación que contenía la prestación de antigüedad acumulada, no estaban incluidos los intereses generados durante el tiempo de servicio. Ahora bien, de la misma se evidenció que efectivamente el actor cobro un cheque por la cantidad señalada por fideicomiso, sin los intereses generados.

   Originales de órdenes de pago Nros. 00645, 00644 y 00743, todas de fecha 23 de marzo de 2001, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Original de cuadro analítico del finiquito de prestaciones sociales, observando el Tribunal que la misma fue consignada igualmente por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma el pago recibido por el trabajador por concepto de corte al 18/06/97, prestación de antigüedad a la fecha de finalización de la relación de trabajo 09 de enero de 2001, días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la LOT, fracción superior a 6 meses, así como el pago correspondiente al concepto de bonificación y estímulo al trabajo.

   Copia simple de notificación de fecha 30 de noviembre de 2000, sobre la cual se pronunció ésta Alzada supra.

   Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada para decidir observa:

   En principio, de las pruebas aportadas a las partes, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, el último salario básico mensual devengado, y que el actor devenga actualmente una pensión de jubilación, hechos que quedan fuera de la controversia, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada en cuanto a la determinación del salario básico y normal devengado por el actor, así como el pago liberatorio que aduce.

   De otra parte, este Tribunal observa que son de mero derecho los puntos relativos a la inclusión en el salario integral de la cuota parte del bono de fin de año y el bono vacacional, así como lo relativo a la cuota parte del bono quinquenal que reclama el actor y si así fuere establecer la procedencia en las diferencias de los conceptos que reclama y determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación.

   De lo anterior, se tiene que, la presente controversia se encuentra relacionada con la determinación de si al salario devengado por el trabajador se le debe incluir la cuota parte del bono de fin de año, más la cuota del bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva de INCE, para luego determinar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo de demanda.

   Ahora bien, en cuanto a la conformación del salario integral alegado por el actor en su libelo de demanda, este Juzgador observa que el actor, alega que su salario mensual estaba conformado por los siguientes conceptos: cuota parte del bono de fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva, en tal sentido resulta necesario realizar algunas consideraciones generales respecto del concepto de salario.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”. Así pues partiendo de la definición del salario, se procede a determinar el mismo.

   Como se evidencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, taxativamente señala que la participación de los beneficios o utilidades (que en el caso de autos se asimila a la bonificación de fin de año) y el bono vacacional forma parte del salario devengado por el trabajador. Así se establece.-

   Ahora bien, con respecto al bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva este Tribunal observa que conforme a la cláusula en mención, se trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, se trata de un beneficio que se configura por cada cinco años de servicios ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único de quincenas determinadas. Así pues, al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el mismo no puede ser considerado como parte del salario normal devengado por el trabajador, de allí que resulte improcedente su inclusión para el cálculo de las prestaciones. Así se establece.-

   De lo anterior se tiene que, el salario integral diario devengado por el trabajador debe incluir la cuota parte del bono de fin de año y la cuota parte del bono vacacional. Así se establece.-

   Ahora bien, una vez determinados los conceptos salariales que forman parte del salario, se procederá a efectuar un análisis de los conceptos reclamados, a los fines de establecer cuáles de los conceptos le proceden al actor y de que forma.

   Fecha de ingreso: 16.10.1976

   Fecha de egreso: 31.12.2000

   Tiempo efectivamente laborado: 24 años 2 meses y 15 días.

   Con respecto al primer corte de cuenta el actor reclama dicho concepto desde la fecha de ingreso 16 de octubre de 1976 al 19 de junio de 1997, según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el cuanta el salario integral que devengaba en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, de Bs. 5.567,76, diarios para el mes de mayo de 1997, 30 días de salario por cada año de servicio por 21 años de servicio, lo cual arroja la cantidad de 3 millones 507 mil 688 bolívares con 80 céntimos.

   Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 16 de octubre de 1976, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Ahora bien, observa el Tribunal que desde el 16 de octubre de 1976 hasta el 19 de junio de 1997, el actor tenía 20 años 8 meses y 3 días (es decir, 21 años), en consecuencia según el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo al accionante le corresponden 30 días de salario por cada año de servicio, tal como lo reclama el actor en su libelo de demanda, sin embargo el mismo reclama dicho concepto a razón del salario integral devengado, por lo que, en cuanto a este punto, se debe acotar que el mencionado artículo señala expresamente que dicho concepto será calculado a razón del salario normal del mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en consecuencia, se procederá a realizar el cálculo correspondiente tomando como base el salario normal devengado por el trabajador para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley. Ahora bien, el actor alega haber devengado la cantidad de Bs. 4.057,49 y la demandada, en su escrito de contestación admitió dicho salario normal, por lo se tomará como salario normal dicha cantidad. Así se establece.-

1. - Corte de Cuenta: Desde el 16.10.76 al 19-06-97: 20 años 8 meses y 3 días

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997):

   30 días x año

   30 x 21 años (efectuado el corte) = 630 días

   630 días x Bs. 4.057,49 = Bs. 2.556.218,70

   Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   Observa el Tribunal que el salario a tomar como base es el indicado como salario normal mensual por la demandada para el mes de diciembre de 1996 de Bs. 71.184,00 y no la cantidad de Bs. 15.000,00 como lo indica la demandada, por lo que al no demostrar la demandada que el salario aplicable era de Bs. 15.000,00 se tiene que lo correcto es multiplicar el salario alegado por el actor, el cual señala como salario devengado para el mes de diciembre de 1996 y no como salario integral, por los 10 años, establecidos supra.

   Bs. 71.184,00 / 30 días = Bs. 2.372,80

   30 días x 10 años = 300 días x Bs. 2.372,80 = Bs. 711.840,00.

   Total, según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo al trabajador le corresponde la cantidad de 3 millones 268 mil 058 bolívares con 70 céntimos, pero como quiera que la demandada canceló por una parte la cantidad de Bs. 158.368,00 el 30 de noviembre de 1990, Bs. 289.333,00 por concepto de fideicomiso, y Bs. 2.574.696,60 tal como se evidencia de la orden de pago N° 00743, la cual corre inserta al folio 207, el finiquito de prestaciones sociales el cual corre inserto al folio 208, así como lo alegado por el actor en su libelo de demanda, en consecuencia el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le adeuda al actor por concepto de corte de cuenta según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 95 mil 661 bolívares con 10 céntimos. Así se establece.

   Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem:

   Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario

   .

   Período desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días

   Este Tribunal, observa que tal como se estableció en líneas anteriores el salario integral base para calcular la antigüedad está conformado por el salario básico, la cuota parte del bono de fin de año, la cuota parte del bono vacacional y la prima por transporte, toda vez que el actor efectivamente devengó este concepto, y la demandada lo canceló así, por lo que dicho concepto no se encontraba controvertido, ahora bien, como quiera que según la planilla de finiquito de prestaciones sociales la antigüedad fue calculada tomando como base sólo el salario mensual y el bono de transporte, se procederá a recalcular la antigüedad tomando como base el salario integral establecido por esta Alzada, igualmente se debe establecer en cuanto a la alícuota de bono de fin de año y alícuota de bono vacacional que se tomará lo previsto en las cláusulas 28 y 29 de la Convención Colectiva vigente para el momento de finalización de la relación laboral, según la siguiente operación:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de bonificación de fin de año: 65 días (cláusula 28) x (salario básico)/ 360 = Bs. x

   Alícuota de bono vacacional: 71 días (cláusula 29) x (salario básico)/ 360 = Bs. x

   PERIODO/AÑO SALARIO BASICO MENSUAL SALARIO BASICO DIARIO ALICUOTA BONO FIN DE AÑO 65 días. (cl. 28) ALICUOTA BONO VACACIONAL 71 días. (cl. 29) SALARIO NORMAL

   (salario básico + bono de transporte) SALARIO INTEGRAL (SN+ABFA+ ABV)

   19-06-1997 a 18-11-1997 121.724,65 4.057,49 732,60 800,23 4.086,82 5.619,65

   19-11-1997 a 18-12-1997 677.532,34 22.584,41 4.077,74 4.454,15 22.613,74 31.145,63

   19-12-1998 a 18-01-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.124,31 11.189,97

   19-01-1998 a 18-02-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.145,64 11.211,30

   19-02-1998 a 18-03-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.138,98 11.204,64

   19-03-1998 a 18-05-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.141,64 11.207,30

   19-05-1998 a 18-06-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.145,64 11.211,30

   19-06-1998 a 18-07-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.141,64 11.207,30

   19-07-1998 a 18-08-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.142,98 11.208,64

   19-08-1998 a 18-09-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.145,64 11.211,30

   19-09-1998 a 18-10-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.140,31 11.205,97

   19-10-1998 a 18-11-1998 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.145,64 11.211,30

   19-11-1998 a 18-12-1998 1.350.712,68 45.023,76 8.129,29 8.879,69 45.037,76 62.046,73

   19-12-1988 a 18-01-1999 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.120,31 11.185,97

   19-01-1999 a 18-02-1999 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.142,98 11.208,64

   19-02-1999 a 18-03-1999 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.134,98 11.200,64

   19-03-1999 a 18-04-1999 243.449,28 8.114,98 1.465,20 1.600,45 8.141,64 11.207,30

   19-04-1999 a 18-06-1999 292.139,14 9.737,97 1.758,24 1.920,54 9.767,30 13.446,09

   19-06-1999 a 18-07-1999 292.139,14 9.737,97 1.758,24 1.920,54 9.767,30 13.446,09

   19-07-1999 a 18-08-1999 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.255,54 14.118,27

   19-08-1999 a 18-09-1999 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.254,20 14.116,93

   19-09-1999 a 18-10-1999 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.251,54 14.114,27

   19-10-1999 a 18-11-1999 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.255,54 14.118,27

   19-11-1999 a 18-12-1999 1.700.955,09 56.698,50 10.237,23 11.182,20 56.711,84 78.131,27

   19-12-1999 a 18-01-2000 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.238,20 14.100,93

   19-01-2000 a 18-02-2000 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.255,54 14.118,27

   19-02-2000 a 18-03-2000 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.248,87 14.111,60

   19-03-2000 a 18-04-2000 306.746,10 10.224,87 1.846,16 2.016,57 10.250,20 14.112,93

   19-04-2000 a 18-05-2000 352.758,02 11.758,60 2.123,08 2.319,06 11.783,93 16.226,07

   19-05-2000 a 18-09-2000 352.758,02 11.758,60 2.123,08 2.319,06 11.787,93 16.230,07

   19-09-2000 a 18-11-2000 352.758,02 11.758,60 2.123,08 2.319,06 11.829,93 16.272,07

   19-11-2000 a 18-12-2000 1.973.192,28 65.773,08 11.875,69 12.971,91 65.816,41 90.664,02

   Primer Período: desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días

   PERIODO/AÑO SALARIO INTEGRAL (SN+ABFA+ ABV)

   x 5 días por mes

   Bs.

   19-06-1997 a 18-11-1997 (5 meses) 5.619,65 25 140.491,25

   19-11-1997 a 18-12-1997 31.145,63 5 155.728,15

   19-12-1998 a 18-01-1998 11.189,97 5 55.949,85

   19-01-1998 a 18-02-1998 11.211,30 5 56.056,5

   19-02-1998 a 18-03-1998 11.204,64 5 56.023,2

   19-03-1998 a 18-05-1998 (2 meses) 11.207,30 10 112.073,00

   19-05-1998 a 18-06-1998 11.211,30 5 56.056,5

   Total: …………………………………………………………………..Bs. 632.378,45

   Segundo Período: desde el 19.06.1998 al 18.06.1999 = 60 días

   PERIODO/AÑO SALARIO INTEGRAL (SN+ABFA+ ABV)

   x 5 días por mes

   Bs.

   19-06-1998 a 18-07-1998 11.207,30 5 56.036,50

   19-07-1998 a 18-08-1998 11.208,64 5 56.043,20

   19-08-1998 a 18-09-1998 11.211,30 5 56.056,50

   19-09-1998 a 18-10-1998 11.205,97 5 56.029,85

   19-10-1998 a 18-11-1998 11.211,30 5 56.056,50

   19-11-1998 a 18-12-1998 62.046,73 5 310.233,65

   19-12-1988 a 18-01-1999 11.185,97 5 55.929,85

   19-01-1999 a 18-02-1999 11.208,64 5 56.043,20

   19-02-1999 a 18-03-1999 11.200,64 5 56.003,20

   19-03-1999 a 18-04-1999 11.207,30 5 56.036,50

   19-04-1999 a 18-06-1999 (2 meses) 13.446,09 10 134.460,90

   Total: ………………………………………………………………Bs. 948.929,85

   Tercer Período: desde el 19.06.1999 al 18.06.2000 = 60 días

   PERIODO/AÑO SALARIO INTEGRAL (SN+ABFA+ ABV)

   x 5 días por mes

   Bs.

   19-06-1999 a 18-07-1999 13.446,09 5 67230,45

   19-07-1999 a 18-08-1999 14.118,27 5 70591,35

   19-08-1999 a 18-09-1999 14.116,93 5 70.584,65

   19-09-1999 a 18-10-1999 14.114,27 5 70.571,35

   19-10-1999 a 18-11-1999 14.118,27 5 70.591,35

   19-11-1999 a 18-12-1999 78.131,27 5 390.656,35

   19-12-1999 a 18-01-2000 14.100,93 5 70.504,65

   19-01-2000 a 18-02-2000 14.118,27 5 70.591,35

   19-02-2000 a 18-03-2000 14.111,60 5 70.558,00

   19-03-2000 a 18-04-2000 14.112,93 5 70.564,65

   19-04-2000 a 18-05-2000 16.226,07 5 81.130,35

   19-05-2000 a 18-06-2000 16.230,07 5 81.150,35

   Total:………………………………………………….………………Bs. 1.184.724,85

   Cuarto Período: desde el 19.06.2000 al 18.12.2000 = 6 meses (60 días)

   PERIODO/AÑO SALARIO INTEGRAL (SN+ABFA+ ABV)

   x 5 días por mes

   Bs.

   19-06-2000 a 18-09-2000 (3 meses) 13.446,09 15 201.691,35

   19-09-2000 a 18-11-2000 14.118,27 5 70.591,35

   19-11-2000 a 18-12-2000 14.116,93 5 70.584,65

   Total: ……………………………………………………………………..Bs. 342.867,35

   Ahora bien, en virtud de que el último año laborado, el actor prestó servicios por más de 6 meses, le corresponde 60 días de salario de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica vigente, así pues le corresponde 35 a los fines de completar los 60 días de salario x Bs. 14.116,93 = Bs. 494.092,55

   Total Prestación de Antigüedad: Bs. 3 millones 602 mil 993 bolívares con 06 céntimos.

   Antigüedad Adicional:

   Días adicionales Período Último Salario Promedio Bs.

   2

   1998 - 1999

   189.785,97/12 = Bs.

   15.815,4975

   31.630,99

   4

   1999-2000

   236.944,97/12 = Bs.

   19.745,4142

   78.981,65

   6

   2000

   167.391,98/12 = Bs.

   13949,3317

   83.695,99

   Total días adicionales Bs.

   194.308,63

   Total antigüedad: ……………………………………………..Bs. 3.797.301,69

   Ahora bien, según la planilla de liquidación que riela en el folio 208 y 209 se evidencia que al trabajador le fueron canceladas Bs. 2.633.271,18 por concepto de antigüedad, Bs. 154.285,32 por concepto de días adicionales y Bs. 371.696,10 por concepto de fracción superior a 6 meses, lo cual en su totalidad arroja la cantidad de 3 millones 159 mil 252 bolívares con 60 céntimos, en consecuencia el Instituto demandado le adeuda al ciudadano M.G., la cantidad de 638 mil 049 bolívares con 09 céntimos, por concepto de antigüedad según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   En cuanto a lo reclamado por concepto de la cláusula 10 del Convenio Colectivo, observa el Tribunal que tal como lo establece la mencionada cláusula, el patrono se obliga a pagarle al trabajador el sueldo o salario hasta tanto no le haya cancelado la indemnización de antigüedad, en consecuencia y en virtud que la relación laboral terminó el día 31 de diciembre de 2000 la parte demandada debía cancelarle al trabajador una vez terminada la relación laboral, pero no fue sino hasta el 05 de mayo de 2001 que le fueron canceladas sus prestaciones de antigüedad (tal como se evidencia del folio 140),es decir, la demandada canceló la prestación de antigüedad 125 días después de terminada la relación laboral, en consecuencia la demandada le adeuda por concepto de cláusula de mora la cantidad de 125 días a razón de Bs. 65.773,08, la cantidad de 8 millones 221 mil 635 bolívares. Ahora bien, la presente cláusula consagra una especie de intereses de mora contractuales, en consecuencia los intereses de mora legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo serán calculados a partir de dicha fecha y no a partir de la culminación de la relación laboral. Así se establece.

   De tal manera que la demandada deberá cancelar al actor la cantidad de 95 mil 661 bolívares con 10 céntimos por régimen de transferencia, 638 mil 049 bolívares con 09 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y antigüedad adicional, y la cantidad de 8 millones 221 mil 635 bolívares, por retardo en el pago, para un total general de 8 millones 955 mil 345 bolívares con 19 céntimos.

   Con respecto a la diferencia por pensión de jubilación, esta Alzada debe señalar que según lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en su artículo 7, que para el calculo de la pensión de jubilación se debe tomar en cuenta el salario mensual del funcionario integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

   Ahora bien, en cuanto al servicio eficiente esta Alzada debe señalar que la cláusula 27 del Contrato Colectivo de la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece que el patrono como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad, pagará a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva de trabajo, una bonificación por años de servicios de servicios ininterrumpidos…. En tal sentido partiendo de la propia definición que nos da el Contrato Colectivo, esta Alzada debe concluir que la bonificación y estímulo al trabajo forma parte del salario que debe tomarse como base para fijar la pensión de jubilación en virtud de la propia definición de salario mensual que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y que sirvió como base para que el instituto demandado fijara la pensión de jubilación, cuya fórmula de cálculo establecida en los artículos 7,8,10 y en el Reglamento en sus artículos 15 y 48 es la siguiente:

   Salario básico mensual +

   compensación por antigüedad +

   servicio eficiente

   24 meses:

   Promedio de salarios desde el 19.11.98 al 18.12.2000: Bs. 11.513.903,35/ 24 meses: Bs. 479.745,97

   Servicio eficiente: 190 días de salario básico (Cláusula 27): Bs. 65.773,08 x 190 días: 12.496.885,20 / 25 años de servicio (600 meses): Bs. 20.828,14

   Total: Bs. 500.574,11.

   24 años de servicio x coeficiente: 2,4: 57,6 %

   El 57,6 % de Bs. 500.574,11 es la cantidad de: Bs. 288.330,69

   Monto de la pensión de jubilación: Bs. 288.330,69

   Específicamente, el actor demanda diferencia de pensión de jubilación, fundamentado en que se le debió pagar desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de abril de 2001, la cantidad de 294 mil 943 bolívares, y desde mayo de 2001 hasta la presente fecha 324 mil 108 bolívares, y no la cantidad de 176 mil 487 con 99 céntimos, reclamando una diferencia total de 2 millones 032 mil 277 con 12 céntimos y las diferencias que se sigan mes a mes hasta que se dicte la sentencia.

   No obstante, del cálculo realizado por este Juzgado, la pensión por jubilación se debe ajustar a la cantidad de 288 mil 330 bolívares con 69 céntimos, monto inferior al demandado. Sin embargo, observa este Tribunal que conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2005 (Magistrado Ponente Dr. I.R.U.), los aumentos salariales que recibieron o reciban los trabajadores activos de la empresa deberán ser acumulados proporcionalmente para los aumentos de la pensión de jubilación, para asegurarle un ingreso periódico que cubra sus necesidades de subsistencia y calidad de vida, asegurando al actor una vejez digna, por lo que la pensión fijada de 288 mil 330 bolívares con 69 céntimos, deberá ser pagada por la demandada al demandante, con los aumentos salariales que desde el 01 de enero de 2001 recibieron y los que reciban en el futuro los trabajadores del INCE, la cual en caso de ser inferior al salario mínimo nacional, deberá ajustarse a éste último. Así se establece.

   La determinación de los referidos aumentos se habrá de realizar mediante una experticia complementaria al presente fallo, con la designación de un experto contable que acordarán las partes de mutuo acuerdo o en su defecto será designado por el Tribunal de Ejecución.

   Respecto del concepto reclamado por el actor referido a la P.d.P., este Tribunal observa que si bien, el actor demostró haber obtenido el Título de Universitario de Administrador, no es menos cierto que para la fecha en la cual se desenvolvió la relación de trabajo entre el actor y la demandada, era aplicable la Contratación Colectiva del INCE, de período 1998-2003, sin que en la misma estuviera estipulado el pago por dicho concepto, en consecuencia, resulta improcedente su reclamo, toda vez que no le correspondía al actor el mismo, para la fecha en la cual laboró para la demandada.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se condena a la demandada al pago de la cantidad de 8 millones 955 mil 345 bolívares con 19/100 céntimos, por concepto de compensación de transferencia, diferencia de antigüedad y días adicionales, más la mora contractual.

   No habiendo quedado establecido que al actor se le hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria al fallo.

   Para la determinación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, el perito, para el período 1976-1997, calculará los intereses a una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y, para el período 1997 en adelante, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en la cual terminó la relación laboral el 31 de diciembre de 2000, a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

   Visto que el concepto correspondiente a la diferencia en el pago de la compensación por transferencia, contemplada en el artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, no fue pagada en su oportunidad y habiendo este Tribunal determinado una diferencia en dichos conceptos a favor del demandante, esto es, la cantidad de 95 mil 661 bolívares con 10 céntimos, se ordena a la demandada pagar los intereses de mora devengados por la expresada cantidad, calculados de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país, a partir del 31 de diciembre de 2000, cuando terminó la relación de trabajo hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación.

   Por cuanto la cantidad de 8 millones 859 mil 684 bolívares con 09/100 céntimos, que resulta por concepto de diferencia de antigüedad, diferencia de días adicionales y la mora contractual, que no fueron cancelados por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día 05 de mayo de 2001, fecha en la cual se le pagaron al actor parcialmente las prestaciones sociales hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación.

   Por cuanto la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal del trabajo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 8 millones 955 mil 345 bolívares con 19/100 céntimos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indexación que será calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el lapso durante el cual estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   En caso de que no hubiese cumplimiento voluntario del presente fallo, procederá la corrección monetaria y el ajuste de los intereses moratorios, sobre dichas cantidades, ello, calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

   Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada y la declaración desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 24 de enero de 2007.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 24 de enero de 2007.

   3) SE ANULA el fallo apelado.

   4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano M.E.G. frente a la ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA., por lo que se condena a la demandada a pagar al actor las cantidades especificadas en la parte motiva del fallo por concepto de ajuste por pensión de jubilación conforme a la experticia complementaria del fallo ordenada, diferencia de compensación por transferencia, prestación de antigüedad, antigüedad adicional, mora contractual, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dado el carácter parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a veintiuno de junio de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   EL JUEZ,

   ________________________________

   M.A.U.H.

   LA SECRETARIA

   ______________________________

   LUISA GONZÁLEZ PALMAR

   Publicado en el mismo día de su fecha a las 15:22 horas. Quedó registrado bajo el número PJ0152007000472

   LA SECRETARIA

   ______________________________

   LUISA GONZÁLEZ PALMAR

   MAUH/jmla

   VP01-R-2007-000448