Decisión nº 789 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 20 de Enero de 2005

Opuse la falta de la cualidad de la representante legal de la actora, ya que misma a mi juicio,... no tenía dadas su falta de representación y consecuencia falta de interés capacidad para actuar en la presente causa,... Es cierto que mi Mandante, procedió a demoler el inmueble por el adquirido pero es irreal,... que... haya causado daño alguno al inmueble... ya que... en fecha 10 de Octubre, fecha muy anterior a la remodelación,... se solicitó al Tribunal se DECRETARA,... LA PARALIZACION DE LA OBRA,... por lo que... en los actuales momento se encuentra paralizada,... se solicitaron las expedición de dichas copias... fueron rechazadas,... el Tribunal,... ha debido darle pleno valor probatorio,... ni siquiera menciona las mismas... la actora afirmo que había adquirido un inmueble contiguo al de mi Mandante... constituido por una bienhechurías que ajunto al terreno conformaban el objeto de la venta... considere de suma importancia... demostrar la falsedad de los hechos imputados a mi Mandante,... valiendome para ello del contenido del precitado documento... las características del bien objeto de la presente demanda, insólitamente... no fue apreciado por la juez... siendo desechado... la actora consigna titulo Supletorio... a favor de la Congregación... el cual no fue... rechazado... en el cual señala que el inmueble... posee UNA PLANTA BAJA Y DOS NIVELES SUPERIORES, es decir fue reformado... estando paralizada la obra de mi poderdante incluso hasta el momento de la práctica de la inspección judicial evacuada por mi queda... demostrado que la única que construyó y... se adosó al inmueble... fue la accionante, tal afirmación puede fundamentarse en el... original y del reconstruido... como de las fechas en las cuales fueron evacuado... los títulos supletorios... aludido en el documento de compraventa... y que también fuera desechado por el Tribunal... la demandante... no demostró la fecha en la cual mi representado le causó los supuestos daños... si se demostró en el juicio que la obra... se paralizó por orden... del Tribunal... demostré mediante INSPECCIÓN JUDICIAL... acompañado de experto,... el Tribunal A quo le otorgó pleno valor probatorio, pero silencio dicha prueba, pues no la menciona en ningún momento en el texto de dictamen,... si se demostró fehacientemente la fecha de... la inactividad actual... como es posible, que el sentenciador... no haya apreciado ambas pruebas... es importante resaltar el hecho de que en la experticia evacuada por la actora,... que... el inmueble de la accionante,... como el de mi mandante siempre han poseído linderos adosados,... a mi juicio... el A quo, haya sustanciado las pruebas aportadas por las partes,... para decretar la improcedencia... PRIMERO:... la obra tenía SEIS (6) años paralizada. SEGUNDO: ... poseían LINDERO ADOSADAS. TERCERO: El bien... supuestamente dañado,... no reformado sino reconstruido... es por lo que creó... debe revocar la decisión del A quo y declarar sin lugar la misma.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA ACTORA

La actora promovió las testimoniales de los ciudadanos M.L. SOSA Y V.A.A.M. quienes nada aportaron a su favor... ni siquiera tenían conocimiento... de la fecha en que mi mandante... demolió el inmueble... sino que se limitan a afirmar que este al poco tiempo de adquirido, lo demolió. El ciudadano V.A.A.M. fue aún más allá, al dejar sentado que el Dr. Marcano LO MOTIVO a que prestara testimonio en el presente juicio,... dichos testigos no debieron haber sido apreciados y desechadas sus deposiciones.

DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

EVACUADA POR LA ACTORA

... J.C.M., Ingeniero... evacuó inspección judicial,... desconocida por mi... por el hecho de haber sido practicada... sobre un objeto distinto al objeto de la... demanda,... el Tribunal... le otorgó pleno valor probatorio, dichos bienes poseen características distintas... existen otros elementos... que el experto... también fue designado... en la practica de la experticia promovidas y evacuadas por la actora... dicho experto esta ya prejuiciado... no consta en autos la notificación del experto... no fue notificado para la aceptación del cargo...

En fecha 5 de noviembre del año 2004 (f. 91 al 94 de la 3ra pieza), el abogado O.M.M., presentó escrito de observaciones a los informes de la demandada, en los términos que sucintamente se transcriben:

... El apoderado del demandado reconviniente expone: ... no fueron valorados por el a quo, los documentos presentados como defensa en la reconvención que tales instrumentos no fueron impugnados,... por tanto los supuestos daños y perjuicios, no son imputables a mi representada Fundación Misionera... por haber sido un Tribunal legalmente constituido, quien ordeno la paralización de tal obre,... cuando pretende alegar hechos contenidos en el juicio o interdicto de obra nueva por nueva por una persona totalmente diferente a mi representada... que le ocasionaron los supuestos daños alegados y de donde se desprende que... no ha tenido ni intención, ni haya actuado con negligencia... pido al ciudadano Juez se sirva desestimarlos y en consecuencia los declare sin lugar...

Por auto de fecha 8 de noviembre de 2004 (f. 95 de la 3ra pieza), el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días consecutivos para pronunciar su fallo.

. II .

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

En fecha 12 de junio del 2000, el abogado O.M.M., apoderado judicial de la FUNDACIÓN “MISIONERAS EUCARÍSTICAS DE NAZARET”, presento el libelo de la demanda reclamando la indemnización de los daños y perjuicios que se le causaron al inmueble propiedad de ésta ubicado de Iglesia a F.N.. 108, Parroquia de Maiquetía del Estado Vargas, por parte del ciudadano A.P.L., quien adquirió el inmueble contiguo y al poco tiempo procedió a demoler la construcción en éste edificada, con la finalidad de construir un nuevo inmueble, ocasionando esta construcción fracturas en diferentes secciones de la pared perimetral norte de la vivienda, la que pierde estabilidad, con el riesgo de representar un colapso en cualquier momento.

Según afirma en la demanda:

“... Los daños ocasionados se deben... Primero: La construcción en la parcela contigua,... la adosaron totalmente a la pared perimetral por el lado norte del inmueble de nuestra propiedad... el cual mide cuarenta y tres metros con cincuenta centímetros de longitud (43,50) Mts... por no estar retiradas lateralmente,... han provocado socavamiento en la viga de riostra de la pared en aproximadamente... (28,50 Mts) por cinco metros (5 Mts) de altitud... Segundo: La inestabilidad... ha sido el empuje o choque constante... por las maquinarias que realizaron las excavaciones, causando filtraciones y grietas... El ciudadano A.P.L., en una parcela de su propiedad... donde levanta la estructura para la edificación, ha violado de manera de liberada y flagrante la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la ordenanza de Zonificación de la Parroquia Maiquetía... y las Normas COVENIN Venezolana, para “Edificaciones Antisísmicas”

... Por las razones expuestas... es que acudo a su competente autoridad con la finalidad de demandar... al ciudadano A.P.L.,... para que convenga o en su defectos sea condenado por el Tribunal a reparar los daños materiales que ha ocasionado, por el adosamiento de la nueva construcción que ha efectuado en la pared perimetral de la vivienda, propiedad de la Congregación “Misioneras Eucarísticas de Nazaret”

La demanda fue estimada en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) a la que solicitó la aplicación de la corrección monetaria o indexación, de acuerdo a los índices inflacionarios fijados por el Banco Central de Venezuela, a la fecha de ejecución de la sentencia condenatoria.

En fecha 13 de junio de 2000 (f. 6 de la 1ra pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dio por recibido el expediente y por auto de fecha 21 de junio de 2000 (f. 18 de la 1ra pieza), admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado para que diese contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación.

En fecha 23 de junio de 2000 (f. 19 de la 1ra pieza), el apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito donde solicitó al Tribunal fijar la fecha de la Inspección Judicial, acompañado de expertos Ingenieros Civiles, el cual, en auto de fecha 28 de Junio del mismo año, fijó las horas de la tarde del día lunes 3 de julio de ese año para llevarla a cabo, como así se hizo.

En fecha 20 de julio de 2000 (f. 25 de la 1ra pieza), el Ingeniero Civil J.C.M., consignó fotografías de la Inspección Judicial evacuada en la fecha fijada por el Tribunal de la causa, a instancias de la parte actora.

En fecha 14 de agosto de 2000 (f. 31 de la 1ra pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó constancia de haberse trasladado a la dirección del demandado y haberse entrevistado con el mismo, quien se negó a firmar la citación; sin embargo le hizo entrega de la copia certificada del libelo de la demanda con su respectiva orden de comparecencia.

En fecha 18 de septiembre de 2000 (f. 33 al 34 de la 1ra pieza), el apoderado judicial de la parte actora solicitó al a quo la citación del demandado mediante carteles y por auto de fecha 19 de septiembre del mismo año, el Tribunal de la causa ordenó librar boleta de notificación a que se refiere el artículo 218 del mismo Código, lo que se hizo en la misma fecha.

En fecha 15 de febrero de 2001 (f. 37 de la 1ra pieza), el abogado O.M.M., solicitó al Tribunal de la causa citar por carteles al demandado, en vista de haber transcurrido más de seis (6) meses y cinco (5) días, y el a quo no cumplió con sus obligaciones.

En fecha 22 de febrero del año 2001 (f. 41 de la 1ra pieza), la Secretaria Accidental del a quo, ciudadana E.C., se trasladó al local de la parte demanda y le hizo entrega de la boleta de notificación, dando cumplimiento a lo exigido en el artículo 218 citado.

En fecha 4 de abril de 2001 (f. 42 al 43 de la 1ra pieza), el abogado C.M., apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición de cuestiones previas, en los términos que se resumen de seguidas:

... PRIMERO: ... la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada de la Actora por no tener la representación que se atribuye... el documento... al que pretende darle carácter de poder mal puede considerársele tal. En efecto... claramente se evidencia que el mismo no pasa de ser una simple notificación que la accionante hace al ciudadano Registrador... no de que tenga poder para ejercer tal o cual acción judicial en nombre de persona alguna,... SEGUNDO:... la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado de la actora, por cuanto el supuesto poder resulta insuficiente. En efecto, el supuesto poder comentado en el particular que antecede, no se evidencia específicamente las facultades que supuestamente le fueron conferidas a la ciudadana M.R.P.... pido al Tribunal, desestime la facultad que se atribuye la sedicente actora, por cuanto la misma es incompetente para ejercer acción alguna en representación de ninguna persona por cuanto del documento presentado se evidencia que la misma pueda demandaren nombre de otro...

El día 16 de abril de 2001, el abogado O.M.M., consignó un escrito, acompañado del cual anexó copia certificada del documento constitutivo y Estatutos de la Fundación Misioneras Eucarísticas de Nazaret, afirmando que en su cláusula séptima se expresa que “La Superiora Regional y sus Sucesores tendrán Jurisdicción en toda la República de Venezuela, tendrá la plena... representación de la Fundación tanto Judicial como extrajudicialmente, en consecuencia está facultada para comprar, vender, enajenar y gravar los bienes de la Fundación... y en General (Sic) hacer todo cuanto mejor convenga al cumplimiento de los fines de la Fundación”. Y que también se expresa que tiene facultad para representar a la Fundación en juicio, instaurar y contestar demandas otorgar poder con las facultades antes señaladas a abogados o a otras personas para que representen a la Fundación.

Indica también en ese escrito el mencionado abogado que con la consignación de ese documento se evidencia que la ciudadana R.M.P. da cuenta al Registrador Subalterno, del nombramiento de conformidad con la cláusula novena del acta constitutiva y estatutos de la Fundación y que tiene su legítima representación.

Finaliza ese escrito solicitando que se estime subsanada la omisión de las facultades de representación que le fueron alegadas.

En fecha 24 de abril de 2001 (f. 58 al 62 de la 1ra pieza), el apoderado judicial del demandado, presentó escrito dando contestación a la demanda, alegando, en primer término, la falta de cualidad de la actora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

FALTA DE CUALIDAD: Es conteste la actora,... en el hecho de afirmar, entre líneas veintitrés (23) y veintiséis (26)... lo siguiente: ‘... en la Cláusula Séptima: línea veintinueve (29) y treinta (30), se puede leer: La Superiora Regional y sus Sucesores tendrán Jurisdicción en toda la República de Venezuela,... en las líneas 31, 32 y 33, (continua), la representación de la Fundación tanto judicial como extrajudicialmente...

(Sic)... es clara... en admitir que la representación plena... recae tanto en la Superiora Regional como en sus sucesores, pero es el caso ciudadana Juez, que en el caso de marras, de autos no se evidencia que la ciudadana M.R.P., plenamente identificada en autos y quien temerariamente ha ejercido la presente acción en contra de mi Mandante,... CARECE TANTO DEL CARACTER DE SUPERIORA REGIONAL COMO DE LA DE SER SUCESORA DE LA MISMA, en efecto, del texto de la carta presentada en su oportunidad por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Vargas, hoy Estado Vargas, por la prenombrada ciudadana,... puede leerse claramente que la misma hace saber al ciudadano Registrador que ella fue ‘... nombrada REPRESENTANTE DE LA SUPERIORA GENERAL EN VENEZUELA...’ (Sic), por lo que del antes transcrito texto no se evidencia que la ciudadana M.R.P., tenga el carácter de SUPERIORA REGIONAL, carácter este a mi juicio indispensable, y tal como la dispone la ya nombrada Cláusula Séptima de la Fundación, a los fines de ejercer legalmente tanto judicial como extrajudicialmente la representación que se pretende. Resulta claro... que para el ejercicio de la presente acción la ciudadana M.R.P. requería y requiere la investidura de la SUPERIORA REGIONAL a los efectos de ostentar el carácter de representante de la Fundación, pero resulta que aún admitiendo que fue nombrada representante de la SUPERIORA GENERAL en Venezuela, espera que para el ejercicio de la presente acción, se le considere SUPERIORA REGIONAL. Además vale decir, que la cualidad es una noción que expresa la relación de identidad de la persona del actor con la persona a quien la ley concede la acción (en este caso los Estatutos) y no conociéndose esta, sino al titular del derecho subjetivo e interés jurídico cuya tutela se demanda en juicio, es evidente que sólo podrá saberse quien es titular de la acción quien tiene la legitimidad y cualidad para intentarla, después que se haya demostrado en el proceso su existencia. Con la anterior afirmación quiero significar que pareciera, según las propias palabras de la supuesta representante de la Fundación, que la acción por ella esgrimida, sólo le es atribuible a la ‘Superiora Regional’ y no a ninguna otra persona, es decir, que la única persona que tiene cualidad y a quien sólo se le debe reconocer la misma, a los efectos de la representación y ejercicio de la consecuente acción, por ser titular del derecho para ejercerla, es la precitada “Superiora Regional”, que a mi modo de ver no debe ser UNA REPRESENTANTE DE LA SUPERIORA GENERAL EN VENEZUELA.”

EN CUANTO AL MÉRITO, la parte demandada alegó:

Es cierto que la Congregación ‘Misioneras Eucarísticas de Nazaret’, es propietaria de un inmueble que adquirió en fecha 04 de Noviembre de 1.987, registrado bajo el No. 45, del Protocolo Primero, Tomo 11, en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del entonces Municipio Vargas, hoy Estado Vargas (Sic) y que el mismo... consiste en...

Es cierto que mi Mandante A.P.L.... adquirió un inmueble contiguo cuyos linderos se describen en el Escrito Libelar presentado por la actora. Es cierto que mi Mandante, procedió a demoler el inmueble por él adquirido, pero es irreal, falso de toda falsedad e incierto, que el mismo, mediante la construcción que intentó llevar a cabo en su oportunidad, haya causado daño alguno al inmueble de la accionante, ya que como bien la misma sabe en fecha 10 de Octubre de 1.994, fecha muy anterior a la remodelación,... de que fue objeto el inmueble adquirido en nombre de la Fundación, la Iglesia ‘San S.d.M.’,... instauró juicio por daños y perjuicio contra mi Mandante en el Escrito de Demanda respectivo, se solicitó al Tribunal se DECRETARA, tal como se decretó, LA PARALIZACION DE LA OBRA, dicha causa aún se ventila en el Expediente 1733, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta jurisdicción, por lo que dicha obra, aún en los actuales momentos se encuentra paralizada,... Por tanto resulta totalmente falso que la construcción de mi Mandante haya sido adosada a pared contigua alguna, pues en todo caso es de presumir y resulta a todas luces demostrable, que de existir algún adosamiento, el mismo ha debido tener lugar debido a que las mismas ‘Misioneras Eucarísticas de Nazaret’ cuando demolieron el inmueble por ellas adquirido y posteriormente reconstruyeron,... transgredieron en todo caso el límite de sus linderos... mi representado... no ha levantado pared alguna por ninguno de los linderos del terreno de su propiedad por cuanto la obra aún permanece paralizada.. Niego que ala supuesta viga de riostra se le hayan provocados (Sic) socavamientos ni de veintiocho con cinco (28,5) centímetros por cinco metros (5 mts) de altitud ni de ninguna otra dimensión. Niego que ninguna de las paredes del inmueble de la accionante sufra inestabilidad. Niego que mi poderdante en momento alguno haya causado daños a la estructura de dicho inmueble provocando gritas (Sic) y filtraciones ni ningún otro daño inimaginable. Niego, rechazo, desconozco y contradigo los cálculos a que hace mención la demandante en su Escrito Libelar, por cuanto de autos no se evidencia que la misma sea experta en construcción, en Ingeniería Civil o en cualquier otra rama conexa. Impugno, rechazo, niego y desconozco tanto la Inspección Judicial practicada como las fotografías que se acompañaron a las mismas...

Ante la acción por demás temeraria y en virtud de la falsedad de los hechos esgrimidos por la actora a los fines de ejercer su acción... es por lo RECONVENGO en este mismo acto a la Fundación ‘Misioneras Eucarísticas de Nazaret’, ya que los hechos narrados en su libelo de demanda carecen de veracidad... Ciertamente el ejercicio de la presente acción ha generado daños a mi representado, daños estos representados por los gastos que ha debido costear en virtud de la existencia del presente proceso, por cuanto que es un hecho notorio que todo juicio genera erogaciones además aunado al hecho de las preocupaciones y estados emocionales que tal situación provoca, con lo cual también se causa un daño a la salud de mi Mandante. Estimo la presente reconvención en la suma de... (Bs.100.000.000,00)...

En auto de fecha 3 de mayo de 2000 (f. 86 de la 1ra pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, admitió la reconvención y fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para su contestación.

En fecha 14 de mayo de 2001 (f. 88 al 91 de la 1ra pieza), el abogado O.M.M., presentó escrito de contestación a la acción reivindicatoria (rectius: a la reconvención), la cual se resume a continuación:

... Niego... la infundada demanda de reconvención... por ser contradictoria... esta aludido al fondo de la demanda oponiendo una defensa o excepción perentoria... los hechos y derechos expuestos por el demandado reconviniente no están bien alegados y motivados... Mi representada es una Fundación que tiene personalidad jurídica,... según los Estatutos que constan en autos, para que ejerciera la titularidad y representación de la Fundación... se presenta condicionada con otro derecho o situación jurídica, que es la propiedad del inmueble adquirido,...

La reconvención interpuesta no cumple con los requisitos 340 del Código de Procedimiento Civil,... el demandado reconviniente dice: Que los daños ocasionados por una persona diferente a mi representada, le ocasionaron daños y perjuicios, algo totalmente contradictorio, porque en tal juicio o querella interdictal se paralizó la obra nueva, el Juez previo examen... con experto y por decreto del mismo Juzgado... determinó que estaban cumplidos los requisitos para suspender y paralizar la obra, por tanto los supuestos daños y perjuicios no son imputables a mi representada... porque fue un Tribunal legalmente constituido, quien ordenó la paralización...

... pretende alegar hechos contenidos en el juicio de interdicto de obra nueva por una persona jurídica totalmente distinta a la Fundación... que se sustanció en el expediente 1.733, de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la circunscripción judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas,... y donde se desprende que mi representada no ha tenido intensión, ni haya actuado con negligencia o ha sido imprudente, requisitos de Ley, para causarle supuestos daños y perjuicios al demandado reconviniente.

Impugno la cuantía de la reconvención interpuesta por exagerada...

En fecha 15 de mayo de 2001, el apoderado judicial de la parte actora, presento escrito de promoción de pruebas e hizo lo propio el abogado C.M., en fecha 21 del mismo mes.

En fecha 9 de julio del 2001 (f. 95 de la 1ra pieza), la Juez Dra. EVELINA D’APOLO ABRAHAM, se avocó al conocimiento del proceso y en ordenó la publicación de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 24 de septiembre de 2001, el Tribunal de la causa, luego de rechazar la oposición a la admisión de la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora, admitió las pruebas, presentadas por ambas partes.

El día 2 de octubre de 2001 (f. 119 de la 1ra pieza), tuvo lugar el nombramiento de los expertos para la evacuación de esa prueba promovida por la parte actora.

En fecha 20 de mayo de 2002 (f. 2 de la 2da pieza), el Tribunal de la causa recibió el informe de experticia consignado por los expertos: A.J.M.M., J.C.M. Y J.G.P..

En fecha 24 de mayo de 2002 (f. 34 y 35 de la 2da pieza), diligenció el abogado C.M., solicitandole al a quo que desestimara el informe pericial, debido a que no hacen mención de los métodos utilizados y la consignación resulta extemporánea.

En fecha 28 de mayo de 2002 (f. 36 de la 2da pieza), el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para la práctica de la Inspección Judicial, dando así cumplimiento a lo solicitado por la actora.

En fecha 31 de mayo de 2002 (f. 39 de la 2da pieza), el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual se opuso a la práctica de la Inspección Judicial.

En fecha 12 de junio de 2002 (f. 40 al 41 de 2da pieza), presentó escrito el apoderado judicial de la parte actora reconvenida, en el cual solicitó al a quo, fijar el lapso de presentación de Informes y el Tribunal, en fecha 13 de ese mes fijó el decimoquinto (15) día de despacho siguiente, para tal acto.

En fecha 16 de julio de 2002 (f. 44 al 86 de la 2da pieza), el abogado C.M., apoderado judicial de la parte accionada reconviniente, presentó escrito de Informes y el mismo día lo hizo el abogado O.M.M. (f. 88 al 98 de la 2da pieza), apoderado judicial de la parte accionante reconvenida.

En fecha 30 de julio de 2002 (fs. 142 al 148 de la 2da pieza), el apoderado judicial de la parte demandante reconvenida, presentó observaciones a los informes de su adversario.

En fecha 20 de enero de 2003 (f. 168 de la 2da pieza), el apoderado judicial de la parte accionada reconvenida, solicitó al Tribunal se avocara al conocimiento de la causa, y así lo hizo el Dr. RAYMAR MAVAREZ BRACHO, en fecha 28 de enero de dicho año, ordenando la notificación mediante boleta de la parte demandante.

En fecha 17 e febrero de 2003 (f. 171 de la 2da pieza), el abogado C.M., se dio por notificado del avocamiento de la causa.

En fecha 3 de diciembre de 2003 (f. 4 de la 3ra pieza), el Alguacil R.V., consignó boleta de notificación la cual fue firma por el apoderado judicial de la parte demandante reconvenida.

En fecha 4 de agosto de 2004, el Tribunal de la causa dictó dos (2) sentencias. En la primera de ellas (fs. 15 al 20 de la pieza 3), declaró subsanada la cuestión previa opuesta y en la segunda (f. 21 al 43 de la misma pieza) declaró:

... PRIMERO: SIN LUGAR la defensa previa opuesta por la parte demandada reconviniente relativa a la falta de cualidad de la parte actora reconvenida. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud hecha por la parte demandada reconviniente que fuese declarada la nulidad del informe pericial presentado en el proceso. TERCERO: CON LUGAR la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS fuese incoada por la FUNDACIÓN MISIONERA EUCARÍSTICAS DE NAZARET, en contra del ciudadano A.P.L., plenamente identificados en el texto de este fallo, como consecuencia de ello se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar el valor de las reparaciones que deberán realizar el inmueble distinguido bajo el No. 108, situado de Iglesia a F.J. e la Parroquia Maiquetía de esta Entidad; para lo cual los expertos deberán sujetarse a los daños debidamente probados y determinados por los expertos designados en el proceso, en el informe pericial presentado con ocasión a la prueba de experticia promovida y ya especificados en el cuerpo de esta decisión. CUARTO: SIN LUGAR la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS que por vía reconvencional intentara el ciudadano A.P.L. en contra de la FUNDACIÓN MISIONERA EUCARÍSTICAS DE NAZARET, plenamente identificados. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas al demandado reconviniente, ciudadano A.P.L., por haber resultado totalmente vencido. SEXTO: Dado que la presente decisión ha sido dictada fuera del plazo previsto para ello, a tenor de lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes...

En fecha 10 de agosto de 20004 (f. 44 de la 3ra pieza), el abogado O.M.M., apoderado judicial de la parte demandante reconvenida, se dio por notificado de la sentencia dictada por el a quo.

En fecha 23 de agosto de 2004 (f. 46 de la 3ra pieza), el apoderado judicial de la parte demandada apeló de dicha decisión.

En fecha 2 de septiembre de 2004 (f. 48 al 49 de 49 de la 3ra pieza), se dictó auto en la cual se oyó la apelación interpuesta y se ordenó la remisión del expediente a esta superioridad, librándose oficio en la misma fecha.

. III

Antes de iniciar el análisis del mérito, este juzgador considera prudente, conveniente y necesario dilucidar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada reconviniente, debido a la incidencia que su prosperabilidad pudiera tener para el litigio.

En este orden de ideas, es preciso señalar que la parte demandada confunde las nociones de legitimación ad causam y la legitimación ad procesum.

En efecto, la legitimación ad causam, cuya ausencia se traduce en la falta de cualidad, está presente en todos aquellos casos en los que quien demanda o es demandado, no es el legitimado concreto a favor de quien o en contra de quien la ley concede la acción, mientras que cuando se trata de la legitimación ad procesum, no se cuestiona que quien ejerce la acción es el verdadero titular, sino que quien lo representa no ostenta dicha representación, porque carezca de la capacidad necesaria para comparecer en juicio (Ord. 2º del artículo 346), o porque no tenga la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente (Ord. 3º del mismo artículo) o, en fin, porque la persona citada como representante del demandado, no tenga el carácter que se le atribuye (Ord. 4º eiusdem).

En todos esos casos, puede que el legitimado concreto para interponer la pretensión sea efectivamente aquel en nombre de quien se interpone, sólo que existe un obstáculo para aceptar la reclamación por él interpuesta porque es menor de edad, aunque sea el acreedor, o porque no sea abogado, o porque siéndolo, carezca de poder o éste presente irregularidades o no tenga la amplitud necesaria para demandar o, en definitivas, porque se afirme padre en ejercicio de la patria potestad, sin tenerla, o presidente de una empresa sin serlo, etcétera.

En el caso de autos, si el inmueble del demandado efectivamente es el colindante con el de la fundación demandante, el problema no es de legitimación ad causam (cualidad), porque, obviamente, es la Fundación la que puede realizar la reclamación, y por tanto aquella a quien la ley de manera abstracta le concede la acción. Ahora, si de lo que se trata es de que quien se dice representante de la Fundación en realidad no es tal, lo que habría sería una ilegitimidad para el proceso, no para la causa.

Sin embargo, cuando la parte demandada opuso la cuestión previa de ilegitimidad de la ciudadana M.R.P., para representar a la Fundación y por ende para otorgar poder en su nombre, y por tanto, la ilegitimidad del abogado que se presentó como apoderado de la Fundación, la parte actora consignó un escrito y unos anexos, afirmando que con tales anexos quedaba subsanada la cuestión previa alegada y la parte demandada que opuso las defensas, en lugar de solicitar un pronunciamiento del Tribunal exigiéndole que declarase no subsanada la cuestión previa, se conformó con la actuación del apoderado de la demandante, hasta el punto que procedió a contestar el fondo de la demanda, con lo cual convalidó cualquier irregularidad que pudiera haber existido en la representación tanto de la ciudadana M.R.P., como representante de la Fundación, como del abogado O.M.M., como apoderado de la misma.

No podía la parte demandada, utilizando similares argumentos a los que echó mano cuando opuso las cuestiones previas, alegarlos posteriormente como un asunto de falta de cualidad que, como se vio, no lo es tal. Por ello, cuando en su escrito de informes presentado ante esta alzada pretende alegar que hubo vicios cuando se decidieron las cuestiones previas y el fondo de la demanda el mismo día, sus argumentos son improcedentes, porque el a quo, cuando dictó una decisión innecesaria, ya que no existían cuestiones previas que decidir, toda vez que el abogado de la demandada se había conformado con la subsanación voluntaria que había hecho la parte actora y procedió a contestar el mérito. Y ASÍ SE DECIDE.

. IV .

Por razones metodológicas, también procederá este juzgador a pronunciarse de una vez sobre el contenido de la reconvención, en los términos que de seguidas se realizan:

Al contrario de como lo interpretó la parte actora reconvenida, es preciso señalar que la indemnización que solicita la parte demandada reconviniente no se finca en los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como consecuencia de la orden de paralización de la obra que se dictó en la querella interdictal a la que éste alude. La pretensión del demandado es que se le indemnicen los daños que, según afirma, se le producen con este mismo juicio, lo cual es palmario cuando afirma: “... la presente acción ha generado daños a mi representado, daños estos representados por los gastos que ha debido costear en virtud de la existencia del presente proceso...”. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, a los efectos de la reclamación de obligaciones de esa naturaleza, en lugar de una acción autónoma, en Venezuela existe una institución procesal conocida con el nombre de “costas”.

En efecto, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, por costas se entiende a los gastos que causa inmediata y directamente cualquier actuación procesal (Márquez Áñez Estudios de Procedimiento Civil, p. 79); Marcano Rodríguez, por su parte (Apuntaciones Analíticas, Tomo II, p. 98) define las costas como los gastos intrínsecos del juicio, los desembolsos que las partes hacen para sostener el litigio hasta conducirlo a la solución definitiva, inclusive por ejecución; S.J.S. (Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, p. 278), opina que son: “las indemnizaciones que el vencido debe al vencedor por concepto de la disminución económica que tuvo el vencedor con ocasión del proceso judicial, en el que participan no solamente los gastos intrínsecos sino las obligaciones contraídas con tal motivo.”; el maestro A.B., quien estudió el Código adjetivo promulgado en 1916, en su clásica obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Tomo II, p. 143, indica que costas son todos los gastos hechos por las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, tanto los expresamente previstos en la Ley, como todos los demás gastos diversos hechos en el proceso y con ocasión de él desde que se inicia hasta su completo término, siempre que consten del expediente respectivo.

En conclusión, de acuerdo a la doctrina nacional, se da el nombre de costas a los gastos legales que hacen las partes y deben satisfacer en ocasión de un procedimiento judicial, de modo que no tienen naturaleza de una pena, sino el de una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasiona su contrincante al obligarlo a litigar.

Siendo así, como en efecto lo es, no puede aceptarse la reclamación de una indemnización diferente a la especialmente prevista en la legislación, y mucho menos cuando el propio Código fija la extensión de esa indemnización, cuando menos en lo que respecta al límite que consideró suficiente por concepto de honorarios profesionales, ni tampoco a través de un procedimiento distinto al expresamente pautado a tal efecto.

En el caso que nos ocupa, el demandado, en lugar de esperar la finalización del juicio con el objeto de solicitar, caso de resultar victorioso, el resarcimiento de los daños que el mismo le pudo ocasionar, pretende, como si fuese una reclamación susceptible de ser exigida de forma autónoma, introducirla de manera reconvencional, inclusive, tratando de obviar la limitación contenida en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, cuando, cubierta por el ropaje de una contrademanda, persigue el pago de una indemnización, que no es otra cosa que costas procesales, que exceden el porcentaje a que dicha norma se refiere y no solamente lo excedería, sino que en el evento que dicha petición fuese admisible y el demandado reconviniente resultase ganancioso, quizás pudiese obtener, aparte del pago que estimó en la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), el derecho a cobrar costas sobre ese monto o, lo que es lo mismo, costas sobre costas.

Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del Juez su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho, ni mucho menos complacer una estimación por concepto de honorarios que, a más de realizada irregularmente, exceda el 30% del valor de la causa en la que se litiga.

En este orden de ideas, y como quiera que el procedimiento para obtener el pago de las costas procesales está regulado en el artículo 23 de la Ley de Arancel Judicial y para el cobro de los honorarios profesionales causados por actuaciones judiciales se deben cumplir los trámites previstos en los artículos 23 y siguientes de la Ley de Abogados, forzoso es concluir que la reconvención era inadmisible y así debió declararlo el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código adjetivo, en razón de la incompatibilidad de procedimientos existente entre el adecuado para el cobro de las costas y honorarios profesionales, y el ordinario por el que se tramita el presente juicio.

Sin embargo, por aplicación del principio procesal conocido como no reformatio in peius, este Juzgador se encuentra imposibilitado de pronunciar dicha inadmisibilidad y, en su lugar, declara, incontinenti, la improcedencia de dicha reconvención. Y ASÍ SE DECIDE.

. V .

En torno al mérito de la demanda, se observa:

No es un hecho controvertido que la fundación “Misioneras Eucarísticas de Nazaret” es la propietaria del inmueble contiguo al perteneciente al demandado A.P.L., ubicado de Iglesia a Flores, No. 108 de la Parroquia Maiquetía, Municipio Vargas del Estado Vargas, toda vez que se trata de situaciones expresamente alegadas en la demanda y admitidas por el demandado en su escrito de contestación.

Tampoco resulta controvertido que el demandado demolió el inmueble que adquirió, adyacente al de la demandante y que intentó construir uno en sustitución de aquel.

En consecuencia, lo controvertido en este juicio es si la construcción de los trabajos que hizo el demandado cuando intentó construir el segundo, en sustitución del demolido, ocasionaron o no los daños que acusa la demandante y, en el primero de los casos, el monto de dichos daños sujeto a indemnización.

Pero, por otra parte, debe dilucidarse también si las remodelaciones levantadas por la Fundación en el inmueble de su propiedad son o no anteriores a las obras que edificaba el demandado, porque en tal hipótesis parecería improbable que éstas pudieran haberle ocasionado algún daño a las bienhechurías de la demandante.

Para resolver todo este asunto, debe comenzarse el análisis por el estudio de la cronología de las adquisiciones y de las pruebas de las remodelaciones, demoliciones y/o construcciones, que se encuentren en los autos.

En este orden de ideas, y según se narra en la demanda, el inmueble de la demandante fue adquirido por ella en fecha 4 de noviembre de 1987, lo cual está ratificado por la copia certificada del documento de propiedad que cursa a los fs. 13 y 14 de la primera pieza del expediente. Por su parte, el demandado adquirió el suyo en fecha 6 de agosto de 1992, conforme consta de la copia fotostática del documento protocolizado en esa fecha, que no fue impugnado y que por tanto debe apreciarse como documento público a tono con lo consagrado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Nada añade, a los fines de resolver el mérito de la controversia, el documento constitutivo de la Fundación demandante, que por lo demás fue incorporado a los autos con motivo de las cuestiones previas que fueron opuestas en su debida oportunidad y que fueron subsanadas sin cuestionamiento del demandado. Ni siquiera porque se hubiesen utilizado argumentos similares para alegar la falta de cualidad de la parte actora, todo lo cual ya fue decidido en capítulo previo de esta misma sentencia.

La copia del título supletorio que cursa a los fs. 64 al 68 de la primera pieza del expediente evidencia que la ciudadana E.A.B., causante de la fundación demandante en este juicio, reconstruyó el inmueble que para entonces (20/08/87) era de su propiedad, quedando con las siguientes características: paredes de bloques, cemento frisados, piso de mosaico y cemento, techo de asbesto, con techo raso, puertas y ventanas de madera, y está compuesta de siguán, corredor, cuatro (4) habitaciones, cocina comedor, lavandero, dos (2) baños con todas sus dotaciones sanitarias y dos (2) patios. Este documento fue acompañado en copia certificada por la misma parte demandada, pero con el mismo no se añade ningún elemento que permita precisar la razón de los daños que la fundación demandante dice que padeció su inmueble, ni si los mismos efectivamente ocurrieron, ni mucho menos la cuantía.

Pretende el demandado con la incorporación de este documento, hacer ver que el inmueble de las hermanas que sufrió daños es distinto al que adquirieron de la Sra. E.A.B.; sin embargo, como se verá posteriormente, existen pruebas en autos que demuestran que se trata del mismo bien.

La copia fotostática del escrito libelar de la demanda interpuesta por el ciudadano J.T.L.G., en su condición de párroco de la parroquia San S.d.M., en contra del demandado en este juicio y demás recaudos, que tampoco fueron impugnados y deben ser apreciados como documentos auténticos conforme a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo pueden apreciarse como una demostración de que existió una querella interdictal de obra nueva en la que se solicitó, y así fue acordado por el Tribunal, la prohibición de continuar dicha obra en perjuicio de la iglesia y el patrimonio cultural de la República, en virtud de que la edificación que adelantaba el ciudadano A.P. destruyó el muro sur del terreno de la iglesia; no obstante, al contrario de lo afirmado por el demandado, no es cierto que dicho proceso se encuentre en curso, por cuanto al f. 79 de la primera pieza del expediente cursa una decisión conforme a la cual se declaró la perención de la instancia.

Ahora bien, la circunstancia de que la paralización de la obra se hubiese ordenado judicialmente en fecha 28 de noviembre de 1994, no es excluyente del derecho de la demandante en este juicio para reclamar los daños que se le pudieron haber ocasionado antes que dicha paralización se llevase a cabo, o que, aunque hubiesen ocurrido después, sean consecuencia de aquellos, en tanto y en cuanto los demuestre, toda vez que no existe disposición legal que le impusiese la carga de demandar en un determinado período, que no sea el lapso de prescripción de las acciones personales, que es de diez (10) años. De manera que, independientemente de la acción interdictal que interpuso el para entonces párroco de la Parroquia San S.d.M., el responsable de esa obra queda obligado a reparar los daños que inmediatamente o que fueron consecuencia de ellos, le pudo haber ocasionado a los inmuebles colindantes, distintos a la iglesia, en la misma medida en que éstos fuesen demostrados.

Es de hacer notar que el demandado ha pretendido que sea el demandante quien demuestre que los trabajos que realizó en el inmueble de su propiedad, fueron anteriores a los que realizó el demandado; no obstante, los principios que informan la institución de la carga de la prueba exigen que sea el que afirma quien incorpore la prueba para la demostración de sus asertos. Así, si la parte demandada alega que los trabajos de remodelación realizados por la demandante fueron posteriores a los que él mismo realizó en el inmueble que le pertenece, era a él a quien correspondía evidenciar la veracidad de sus afirmaciones y no a la parte actora.

Durante el lapso de evacuación de pruebas, declaró como testigo promovido por la parte actora el ciudadano M.L.S.P. (fs. 136 al 138 de la 1a. pieza), de profesión albañil, quien dijo conocer el inmueble perteneciente a la parte actora; conocer también que el demandado adquirió un inmueble contiguo; que dicho ciudadano demolió la casa que adquirió y que la nueva construcción causó daños a la pared perimetral por el lindero norte del inmueble de la Fundación; que la demolición llevada a cabo por el Sr. A.P. se llevó a cabo con posterioridad a la remodelación y construcción de la casa Misionera Eucarística de Nazaret.

Repreguntado el testigo por la representación de la parte demandada, Dr. C.M.M.M., respondió que le consta que el ciudadano A.P., a quien conoce de vista, trato y comunicación, adquirió el inmueble colindante al de la casa de la actora, porque ese señor le llamó para hacer un presupuesto para esa casa; que no fue él quien hizo los trabajos de demolición y posterior reconstrucción de la casa de la Congregación, sino la compañía para la cual él trabajaba; que el tipo de trabajos para los que le solicitó el presupuesto el Sr. Antonio fue para la demolición.

También declaró como testigo el ciudadano V.A.C.M., de profesión ayudante de laboratorio, promovido por la parte actora, dejando constancia de que conoce el inmueble de la Congregación; que le consta que el Sr. A.P. adquirió el inmueble contiguo al de la Congregación; que le consta que después de esta adquisición el señor Antonio lo demolió para hacer una nueva construcción; que le consta que la demolición se realizó en fecha posterior a la remodelación y construcción de la casa Congregación Misionera Eucarísticas de Nazaret.

Repreguntado el testigo por el apoderado judicial de la parte demandada, Dr. C.M.M.M., señaló que él asistió con el Sr. M.S. a los efectos de un presupuesto que había pedido el Sr. Antonio y ese es el motivo por el cual conoce la casa que pertenece a la Congregación; que el Sr. Pezzullo no se encontraba presente en el inmueble perteneciente a la Congregación; que le consta que el Sr. A.P. adquirió el inmueble colindante al de la Congregación, porque está al lado de las hermanas; que fue en el año 1992 cuando el Sr. Pezzullo adquirió el inmueble, aunque no recuerda con precisión; que le consta que el Sr. A.P. demolió el inmueble por la construcción que tiene y porque se ve el daño que ocasionó al muro de las Misioneras y por el presupuesto que le había pedido a él y al Sr. Mario, para quien fue ayudante, consistiendo su trabajo en hacer las mezclas y medir las cantidades que se necesitaban para ellas.

En sus informes ante el Tribunal de la primera instancia, la representación judicial de la parte demandada pretende que las testimoniales no sean valoradas, porque, a su juicio, se trata de personas que no tenían los conocimientos técnicos necesarios para declarar en torno a los hechos sobre los cuales versaron sus deposiciones y por imprecisos; sin embargo, a juicio de quien este recurso decide, para declarar sobre esos hechos, fundamentalmente respecto a si el demandado demolió o no e inició una construcción de una edificación en la parcela de su propiedad, no se requieren conocimientos especiales, ni tampoco puede pretenderse la precisión respecto a las fechas que exige el demandado. De hecho, la respuesta a la repregunta que en ese sentido hizo a los testigos, fue categórica cuando indicó que ello ocurrió en el año 1992, lo que se corresponde con las afirmaciones no controvertidas de las partes y con los recaudos cursantes en autos.

En consecuencia, dichas deposiciones se aprecian como una demostración de que las obras llevadas a cabo por el demandado (demolición y construcción), fueron realizadas con posterioridad a la culminación de la remodelación realizada en el inmueble perteneciente a la parte actora.

La primera Inspección Judicial evacuada a instancias de la parte demandada (fs. 166 al 172 de la 1a pieza), se refiere a hechos sin ninguna relevancia para el presente juicio, porque en ella se limitó el Tribunal, por petición del promovente, a dejar constancia de las diferentes dependencias de las que consta el inmueble perteneciente a la parte demandante; pero decidido como ha quedado que las remodelaciones realizadas por la actora son anteriores a la fecha en que la parte demandada demolió el suyo e inició los propios trabajos de remodelación, poco importa que el inmueble de la Fundación hubiese tenido unas características distintas cuando fue adquirido respecto al momento cuando se evacuó la Inspección, por cuanto sean cuales fuesen las dependencias de esta edificación, la parte demandada quedaría obligada a pagar los daños que se le hubiesen ocasionado por su culpa, cualquiera haya sido la configuración que tenía. Lo importante es que el daño esté latente en la nueva configuración.

Al contrario, la segunda Inspección Judicial que si debe apreciarse es la que cursa a los fs. 173 al 176 de la misma pieza, en la que el Tribunal procedió a dejar constancia de que la obra que se adelantaba en el inmueble propiedad de la parte demandada se encontraba para esa fecha totalmente paralizada, lo que se evidenció, con asistencia de prácticos, por el hecho de que se observó corrosión en el acero de refuerzo utilizado en los componentes estructurales construidos; es decir, en las vigas, columnas, losa y la armazón de cabillas de las escaleras; por la aparición de maleza en la arena y piso de la planta baja, por el aspecto opaco del concreto y la arena después del agrietamiento causado en la losa por los elementos naturales, vale decir, intemperie, como agua de lluvia, sol y viento. También se observó que la madera del encofrado se ha podrido y rajado por la acción de dichos elementos a lo largo del tiempo. Que para el momento de la inspección, la obra estaba conformada por los siguientes elementos: a) fundaciones constituidas por las bases y pedestal de cada columna, mas las vigas de riostra que unen las columnas a nivel del sub suelo; b) columnas, cuyas funciones son soportar las vigas; c) vigas, cuya función es transmitir las cargas a las columnas y soportar la losa; d) losa, que constituyen los niveles elevados y están encargadas de soportar las cargas variables, formadas por los habitantes y demás objetos; e) armadura metálica de las escaleras soportados por el encofrado de madera. Que la estructura de la obra se encuentra separada por un espacio de aproximadamente 25 centímetros, lo cual demuestra que no hay adosamiento en los linderos; se aprecia la separación existente entre las columnas y vigas de carga pertenecientes a la obra y la pared del lindero norte de la Congregación, adyacentes a la cual debe mantenerse en las vigas de riostra tapadas por el suelo, ya que ellas son paralelas a las vigas de carga y soportan las columnas. La consistencia arcillosa del suelo permite asegurar que tiene alta resistencia, por lo tanto no es necesario excavar a más de mtro y medio para una casa de dos pisos, por lo cual la excavación se puede hacer totalmente a mano.

No obstante, esta inspección ocular, en la que el práctico dejó constancia de que no existía adosamiento, se encuentra contradicha por el resultado de la experticia evacuada a instancias de la representación judicial de la parte actora, en la que, si bien se indica que existe una separación entre algunas de las columnas del inmueble propiedad del demandado y la pared del inmueble propiedad de la demandante, también se deja constancia de que existen otras que si están adosadas a dicha pared al descubierto (foto No. 1, f. 23 de la pieza 2).

La parte demandada, en sus informes rendidos ante el a quo, pretendió que no se valorase el informe pericial, sobre la base de dos proposiciones: 1) Que los expertos no dejaron en el expediente la constancia a que se refiere el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil y 2) Que el informe fue consignado después de vencido el lapso de la prórroga que ellos habían solicitado.

Sin embargo, en los informes consignados en esta alzada, no hace alusión a dichas razones, sino que afirma que “... adolece de los mismos vicios de la inspección judicial, además de que no consta en autos la notificación del experto J.C.M., quien también participó como experto en la Inspección Judicial evacuada por la actora, no fue notificado para la aceptación al cargo de experto.” Y más adelante añade que “... doy por ratificados en éste (Sic) mismo acto los argumentos aducidos en el particular que antecede a los efectos de rebatir la prueba pericial solicitándole a esta Alzada no apreciar la misma desechándola en consecuencia restandole (Sic) todo valor probatorio y así pido lo declare.”

Respecto a dichos argumentos, es necesario recordar que conforme al principio procesal conocido con las palabras latinas tantum appellatum quantum devolutum, se defiere al conocimiento del tribunal superior la competencia total o parcial sobre el fondo de la controversia, de acuerdo con los límites en que se haya planteado el recurso de apelación, de modo que no siendo un vicio de orden público el que los expertos no hubiesen dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, no habiendo sido denunciada su violación en los informes del recurrente, este Superior debe asumir que el apelante no sintió vulnerado su derecho a la defensa por aquella omisión. Lo mismo puede decirse con respecto a la oportunidad en que fue consignado el informe de los expertos, con el añadido de que esa demora, de haberla habido, no es un hecho que pueda ser imputada a la parte actora promovente de la prueba y por tanto no le puede perjudicar, razón por la cual este Tribunal se limitará a a.s.e. el informe de la experticia presenta las fallas que adujo el abogado del demandado en sus informes de la apelación.

En este orden de ideas, se observa que él afirma que adolece de los mismos vicios de la inspección judicial, por ello procederemos a estudiar los denunciados en ella para compararlos.

En torno a dicha inspección, alegó que fue practicada sobre un objeto distinto al que constituye la presente demanda. Ahora bien, de la simple comparación palmaria del informe de la experticia con el escrito libelar se observa que aquella se llevó a cabo en el inmueble ubicado en la calle de Iglesia a Flores, No. 108 y el inmueble contiguo a este por el lindero norte del mismo y en el libelo de la demanda se afirma que el perteneciente a la demandante se encuentra ubicado de Iglesia a F.N.. 108, y que el demandado adquirió un inmueble contiguo, amén de que en el informe de la experticia se dice categóricamente que la prueba se evacuó “Con arreglo al contenido del escrito de promoción de pruebas antes descrito, con relación a verificar los daños experimentados en el inmueble ubicado en la calle La Iglesia, No. 108, y sus causas, en el cual se ubican las MISIONERAS EUCARISTICAS DE NAZARETH (Sic), jurisdicción del Estado Vargas,...” de manera que no existe posibilidad de confusión respecto al lugar donde la misma se llevó a cabo, ni mucho menos afirmar que se hizo en un lugar distinto, tanto menos si, como se dice también en el referido informe, ante la imposibilidad de acceder al inmueble contiguo al de la demandante, por encontrarse cerrada la puerta correspondiente, los expertos hicieron constar lo conducente en el expediente, se les expidió la credencial respectiva y sólo así, se les facilitó el acceso a los inmuebles, fundamentalmente el adyacente al distinguido con el No. 108; es decir, el del demandado, que era al que no habían podido ingresar.

La otra razón que aduce el demandado que, a su juicio, invalida la experticia, es que no consta en autos la notificación para la aceptación del cargo del experto J.C.M..

Respecto a ese alegato, se observa que la disposición contenida en el artículo 458 del Código adjetivo indica que “El tercer día siguiente a aquel en el cual se haya hecho el nombramiento de los expertos por las partes, a la hora que fije el Juez, los nombrados deberán concurrir al Tribunal sin necesidad de notificación a prestar el juramento de desempeñar fielmente el cargo. A tal efecto, cada parte, por el solo hecho de hacer el nombramiento de su experto, tiene la carga de presentarlo al Tribunal en la oportunidad aquí señalada.” (Resaltado del Tribunal), y resulta que el ciudadano J.C.M. fue nombrado experto por la parte actora, quien, por ello, tuvo la carga de presentarlo al Tribunal en la oportunidad correspondiente, de manera que no se requería esa notificación.

La circunstancia que dicho ciudadano J.C.M. hubiese sido el mismo que participó como experto (rectius: práctico) en la inspección ocular inicial practicada a instancias del demandante, pudo haber constituido una causal para recusarlo por haber emitido opinión; sin embargo, tal recusación no se produjo y no se trata de alguna de las causales respecto a las cuales no quepa la figura del allanamiento, de manera que la parte demandada no puede invocarla posteriormente, cuando la circunstancia de que él hubiese actuado también en la experticia promovida durante el período de pruebas, sólo se debe a su inconducta procesal.

Por las razones expuestas, debe concluirse que no existen vicios que puedan afectar de nulidad la experticia promovida por la parte actora y, en consecuencia, la misma debe ser apreciada.

En consecuencia, a.e.i.d.l. experticia, nos encontramos con que “... la Losa de Entre Piso (Sic) se encuentra vaciada contra la pared de lindero del inmueble Nº 108, por su parte existen algunas columnas que están totalmente adosadas a esta pared de lindero y otras que se separan (entre 7 y 30 cm.) De la pared de lindero a lo largo de la construcción,...” (f. 12 de la pieza 2); que “... existe un adosamiento continuo en relación con la losa del primer piso o también denominada losa de entrepiso, y un adosamiento individual intermitente de algunas columnas a la pared de lindero norte del inmueble No 108.” (f. 14 de la misma pieza).

De otra parte, del mismo informe de la experticia se desprende que: “... la comisión de expertos observó desprendimiento de frisos, y agrietamientos en la pared del lindero Norte del inmueble distinguido como No. 108, la cual es colindante con la Obra o inmueble denominado Contiguo por dicho lindero..., en cuanto a las causas que han determinado tales agrietamientos se expresan en el desarrollo de los puntos siguientes, los cuales son humedad permanente de la pared por efectos de la infiltración de las aguas de lluvia por la cara descubierta de la pared hacia su lindero norte o zona contigua de la obra, y como consecuencia de la humedad en la parte baja de la pared producto de la tensión superficial que hace ascender el agua del suelo de la obra contigua y la humedad propia del terreno por encontrarse descubierta la pared y la parte baja de la pared del lindero del inmueble No. 108, y las grietas son originadas por el pandeo existente en la pared de lindero producto de una carga de material conglomerado de la pared anterior de lindero del inmueble contiguo (obra), que no ha sido retirado y que aún existe parte de dicho material sobre ella, lo cual induce a que se genere la convexidad existente en dicha pared,... esto debido a que las paredes de mampostería no poseen capacidad resistente a esfuerzos laterales y torsores. Conclusión: Las Grietas son producto de lo que se expresa en el punto Quinto mas (Sic) adelante, la humedad es producto de la infiltración del agua por el piso y por la pared propiamente, según la explicación anterior, y el desprendimiento del friso es producto de la humedad permanente en la pared. (f. 17 de la segunda pieza)

En el punto cuarto del informe de la experticia, la comisión de expertos dejó constancia de que: “... observó humedad permanente en la pared de lindero del inmueble distinguido como No. 108, en cuanto a las causas que dan origen a dicha humedad son 1. Por efectos de la infiltración de las aguas de lluvia por la cara descubierta de la pared hacia su lindero norte o por la zona contigua de la obra, y como consecuencia de la humedad en la parte baja de la pared producto de la tensión superficial que hace ascender el agua del suelo de la obra contigua y la humedad propia del terreno por encontrarse descubierto parte del terreno a nivel de la obra y la parte baja de la pared del lindero del inmueble No. 108 por el lado de la obra...” (f. 17 de la misma pieza), y concluyen señalando que: “La humedad existente en la pared de lindero del inmueble No. 108, es ocasionada por la acción de las lluvias directamente sobre la cara de la pared descubierta por el lado de la obra, y por el efecto de la tensión superficial en la parte baja de la pared, por la humedad existente en el terreno descubierto por el lado de la obra y por las lluvias en el piso de dicha obra.” (f. 18 eiusdem)

En el punto quinto, los auxiliares de justicia observaron: “... que efectivamente existe en la pared de lindero norte del inmueble distinguido con el No. 108, una curvatura o convexidad en la misma que esta (sic) ubicada desde el punto de vista métrico en el orden de los 5 cm, en su centro, como se determinó en las mediciones efectuadas por la comisión de expertos...” (f. 18 referido), concluyendo que “La pared de lindero de la obra fue retirada completamente y se dejo (Sic) una parte de ella adosada sobre la pared de lindero del inmueble No. 108, la cual ejerce un peso excéntrico, que genera un momento torsor, y produce el pandeo de la pared del inmueble No. 108, la cual no tien (Sic) la capacidad resistente suficiente para soportar este pese y cede generándose la convexidad existente.” (f. 19 de la 2ª pieza).

El punto sexto del informe de experticia concluye indicando que “La pared perimetral del inmueble distinguido con el No. 108, tiene una longitud aproximada de: 45,82 metros lineales, por su parte la longitud aproximada de la viga de riostra del eje de columnas en la zona contigua a la pared del lindero norte del inmueble No. 108, tiene una longitud aproximada de 41,32 metros lineales.” (f. 21 de la pieza 2).

Por último, de la comunicación emanada de la Unidad de Control Urbanístico de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Vargas se desprende que las variables urbanas fundamentales aplicables a las parcelas de terreno identificadas como zona CCS 2 (Centro de Comercio y Servicios), en las parroquias C.L.M., Maiquetía, La Guaira, Macuto, Caraballeda y Naiguatá, con menos de 15 metros de frente, es un área máxima de ubicación de 50/50, un área máxima bruta de construcción de 125%, con retiros mínimos de 4 metros de frente, de fondo y laterales, lo que, cotejado con el informe de la experticia e incluso con la inspección judicial evacuada a instancias del demandado, demuestra que dicho retiro no fue cumplido.

El análisis de las evidencias cursantes en autos permiten a quien este recurso decide arribar a la conclusión de que los daños que sufrió el inmueble propiedad de la demandante fueron producto de la calidad de los trabajos de construcción que hizo el demandado en el inmueble cuando vació la losa de entrepiso contra la pared de lindero del inmueble Nº 108, porque adosó algunas columnas a la pared de este inmueble y también adosó la losa del primer piso o entrepiso; porque existe humedad permanente de la pared por efectos de la infiltración de las aguas de lluvia por la cara descubierta de la pared hacia su lindero norte o zona contigua de la obra, y como consecuencia de la humedad en la parte baja de la pared producto de la tensión superficial que hace ascender el agua del suelo de la obra contigua y la humedad propia del terreno por encontrarse descubierta la pared y la parte baja de la pared del lindero del inmueble No. 108, y las grietas son originadas por el pandeo existente en la pared de lindero producto de una carga de material conglomerado de la pared anterior de lindero del inmueble contiguo (obra), que no ha sido retirado y que aún existe parte de dicho material sobre ella, lo cual induce a que se genere la convexidad existente en dicha pared, toda vez que las paredes de mampostería no poseen capacidad resistente a esfuerzos laterales y torsores; y, por último, porque la pared de lindero de la obra fue retirada completamente y se dejó una parte de ella adosada sobre la pared de lindero del inmueble No. 108, la cual ejerce un peso excéntrico, que genera un momento torsor, y produce el pandeo de la pared del inmueble No. 108, la cual no tiene la capacidad resistente suficiente para soportar este peso y cede generándose la convexidad existente.

También puede concluirse que los daños que sufrió el inmueble de la parte actora consistieron en desprendimiento de frisos, y agrietamientos en la pared del lindero Norte del inmueble distinguido como No. 108, la cual es colindante con la obra o inmueble denominado contiguo por dicho lindero; en una curvatura o convexidad en la misma que está ubicada desde el punto de vista métrico en el orden de los 5 cm, en su centro, como se determinó en las mediciones efectuadas por la comisión de expertos y, en fin, que la pared perimetral del inmueble distinguido con el No. 108, tiene una longitud aproximada de 45,82 metros lineales y la longitud aproximada de la viga de riostra del eje de columnas en la zona contigua a la pared del lindero norte del inmueble No. 108, tiene una longitud aproximada de 41,32 metros lineales.

. VI .

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia pronunciada en fecha 4 de agosto de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de indemnización de daños y perjuicios que en su contra intentó la fundación MISIONERAS EUCARÍSTICAS NAZARET, en contra del ciudadano A.P.L., suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo.

En consecuencia, se confirma la recurrida en todas y cada una de sus partes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 20 días del mes de enero del año 2005.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:17 pm)

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

IIP/rzr