Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 17 de Julio de 2013

Sociedad de Comercio Avales y Garantías Financieras, C.A., en la figura de su representante legal Apoderada ciudadana C.C.C.G., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número V-11.923.961.

MOTIVO: TERCERÍA (Cumplimiento de Contrato).

Conoce este juzgado superior de el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.J.C.H., en su condición de representante legal de la Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L., asistido por el Abogado G.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 86.472, contra el auto dictado en fecha 02 de marzo de 2010 (folios 11 y 12), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2010, fue oída la apelación en un solo efecto, a tenor de lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil ordenándose remitir el Cuaderno Separado de Tercería del presente expediente a este juzgado superior. Se recibió en fecha 17 de marzo de 2010 y se le diò entrada el 5 de abril de 2010, oportunidad en la que de conformidad con el Artículo 517 del Código de procedimiento Civil, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran por escrito sus informes.(folio Vto del folio 17 y folios 18 y 19).-

• El acto de informes correspondió el 22 de abril de 2010 (f-20) compareciendo sólo el ciudadano M.J.C., parte demandante debidamente asistido por el Abogado G.C., a los fines de consignar su escrito constante de dos (2) folios útiles; se dejó constancia que ninguna de las partes intervinientes en este juicio comparecieron ni por si ni por medio de apoderados judiciales.

• En fecha 26 de mayo 2010, el abogado E.J.C.C. en su condición de Juez Superior Civil, se inhibe de conocer la presente causa por encontrarse incurso en la causal 15 del Artículo 82 del CPC, por haber emitido opinión sobre lo principal del pleito mediante auto dictado en fecha 2 de marzo de 2010, (f-24 al f-25), siendo declarada por la Juez Accidental Abg. B.K.R.C.L., en fecha 13 de enero de 2011. (f-44 al f-46).

• En fecha 02 de junio de 2010, se dicto auto que vencido el lapso previsto en el Artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, cumplimiento a lo dispuesto en el acta de inhibición de fecha 26 de mayo de 2010 (folio 24). Se acordó librar oficio a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy para que tramite la designación del Juez especial que conocerá dicha inhibición. (folio 26).

• En fecha 11 de noviembre de 2010, el ciudadano J.C.H. asistido por el abogado G.C.d. la parte demandante solicitó el avocamiento del Juez Superior Accidental. (f-28)

• Este Tribunal Superior Accidental, dicto auto, por cuanto fuè designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Accidental, se acordó agregar Acta y Juramentación de dicha designación y certificar de conformidad al Artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, se avocó al conocimiento de la presente causa, se acordó librar boleta de notificación a la parte actora. (f-38) (f-29 al f-39).

• En fecha 03 de diciembre de 2010, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por los Abogados M.B.Q. y G.C.R., inscritos en los Inpreabogados Nrosº 34.772 y 86.472, respectivamente, consignan escrito en un (01) folio útil (f-40).

• Al folio 41, de fecha 07 de diciembre de 2010, consta boleta de notificación debidamente firmada por el Abg. W.G.D.O., apoderado judicial parte actora y consignada por el Alguacil de este tribunal.

• En fecha 13 de diciembre de 2010, se dictó auto, que vista la diligencia cursante al folio 40, suscrita y presentada por el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por los abogados M.Q. y G.C. inscritos en el Inpreabogado Nros. 34.772 y 86.472, respectivamente, este tribunal desestimó lo solicitado. (f-42).

• En fecha 10 de enero de 2011, el tribunal accidental mediante auto deja expresa constancia que el presente procedimiento se encuentra en estado de decidir la incidencia de inhibición planteada por el Abg. E.J.C., en su condición de Juez Temporal Superior de fecha 26 de mayo de 2010, la cual se decidirá dentro del 3er día de despacho siguiente al de hoy de conformidad con lo establecido en el Artículo 89 del Código de Procedimiento de Civil.(f-43).

• En fecha 13 de enero de 2013, se declaró Con Lugar la Inhibición planteada por el Abg. E.J.C. (f- 44 al f- 46).

• En fecha 14 de enero de 2011, el tribunal accidental mediante auto deja expresa constancia que el presente procedimiento se encuentra en estado de que transcurra el lapso de ocho (8) días de despacho, para recibir observaciones correspondientes a los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se ordenó a la Secretaria del despacho efectuara el computo de los días de despacho transcurridos desde el 22 de abril de 2010 hasta el 26 de abril de 2010, inclusive. (f-47).

• Al folio 48, en fecha 14 de enero de 2011, se dicto auto que visto el computo que antecede, se constato que han transcurrido 01 día de despacho, este tribunal deja expresa constancia que en la presente causa faltan por decursar 07 días de despacho para que venza el lapso para recibir las observaciones de los informes, en consecuencia por cuanto las partes se encuentran a derecho y avocada la juez accidental dicho lapso comenzará a decursar a partir del día siguiente el presente auto.

• En fecha 25 de enero de 2011, la Abg. F.A.S.F., inscrito en el Inpreabogado Nº 106.265, Co- apoderada Judicial de la parte actora, consigno escrito, de observaciones al informe presentado por la parte Asociación Cooperativa La Tribu 255, SRL, en cuatro (04) folios útiles. (f-49 al f-52), agregado mediante auto (f-53).

• En fecha 27 de enero de 2011, se dicto auto que vencido el lapso para presentar las observaciones de los informes en la presente causa, este tribunal acordó dictar sentencia de conformidad al Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f-54).

• En fecha de febrero de 2011, el ciudadano M.J.C., inscrito en el Inpreabogado Nº. 86.472, consigno escrito en un (01) folio útil (f-55).

• En fecha 08 de febrero de 2011, el ciudadano M.J.C., asistido de la Abg. M.B., consignó diligencia y solicitó se le practicase cómputos de días de despacho transcurridos desde el 22 de abril 2010 al 25 de enero de 2011,(f-57).

• En fecha 10 de febrero de 2011, se dicto auto, que vista la diligencia consignada en el folio 57, la Secretaria de este Juzgado, de conformidad en el auto que antecede certificó lo solicitado .(f-58)

• En fecha 28 de febrero de 2011, se dictó auto, que se difirió sentencia que debía publicarse al día de hoy, de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (f-59).

• En fecha 27 de abril de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-60).

• En fecha 03 de mayo de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-61).

• En fecha 30 de mayo de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-62).

• En fecha 8 de julio de 2011, el ciudadano P.C.C., debidamente asistido por el Abg. F.J.T.R., consignó escrito en dos (02) folios útiles, como conclusiones (f-63 al f-64) y mediante auto se ordenó agregar al expediente (f-63 al f-65).

• En fecha 15 de julio de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-66).

• En fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-66).

• En fecha 15 de julio de 2011, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil (f-66).

• En fecha 14 de diciembre de 2011, mediante auto, la jueza actuante Abg. B.K.R., vista su renuncia para seguir conociendo de esta causa, se ordenó la remisión del mismo al tribunal superior natural. se libro oficio Nº 122.

• En fecha 29 de junio de 2013, el Juez Accidental Abg. Wilfred. A. Casanova A, emite auto por cuanto en fecha 23 de mayo de 2012, fuè designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Accidental para conocer de la presente causa, se acordó certificar y agregar a los autos copias certificadas conducentes.(f-70 al f-77).

• En fecha 17 de julio de 2012, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil, en solicitud del avocamiento del juez accidental (f-78).

• En fecha 18 de julio de 2012, se dicto auto que vista la diligencia al folio 78, suscrita por el ciudadano M.J.C., en su condición de Coordinador General de la Asociación Cooperativa La Tribu 255, SRL, asistido de la Abg. M.B., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, se avoco de la al conocimiento de la presente causa, se acordó notificar a la parte demandante de conformidad a los Artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y 90 eiusdem.(f-79 al f-80).

• En fecha 30 de julio de 2012, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil, que expuso: se daba por notificado (f-81).

• Al folio 82, de fecha 13 de diciembre de 2012, consta boleta de notificación consignada por el Alguacil de este tribunal, sin la firma de los ciudadanos parte actora de este causa, por cuanto los mismos se encuentran domiciliados en la ciudad de Valencia estado Carabobo.

• En fecha 10 de enero de 2013, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por la Abg. M.B.Q., inscrita en el Inpreabogado Nº 34.772, consignó diligencia en un (01) folio útil, que expuso: que se notificara a la parte actora mediante Carteles de conformidad al 223 del Código de Procedimiento Civil, juró la urgencia del caso y habilitó el tiempo necesario. (f-83).

• En fecha 11 de enero de 2013, se dictó auto que vista la diligencia que antecede (f-83), se acordó lo solicitado, se libró Cartel. (f-84 al f-85).-

• En fecha 18 de enero de 2013, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por el Abg. G.C., inscrito en el Inpreabogado Nº 86.472, a los fines de retirar Cartel de Notificación acordado mediante auto de fecha 11 de enero de 2013 (f-86).

• En fecha 03 de junio de 2013, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por el Abg. G.C., inscrito en el Inpreabogado Nº 86.472, a los fines de consignar un ejemplar acordado mediante auto de fecha 11 de enero de 2013 (f-87 y f-88), mediante auto se ordenó desglosarlo y agregarlo al expediente.(f-89).-

Cumplidos los actos del procedimiento el tribunal procede a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

CONSIDERACIONES PREVIAS

1. - De la Demanda.-

El Abg. Wistòn G.D.O., inscrito en el Inpreabogado Nº 122.315, en su carácter de Co-Apoderado Judicial de la sociedad de comercio Dragas y Caminos DRACAMINCA, C.A, en fecha 04 de febrero de 2010, (01 al f-05).

Punto Previo.

• Se opuso y ratificó la ilegitimidad del representante legal de la demandante Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L, ciudadano M.J.C.H..

• Que el ciudadano M.J.C.H., quien dice actuar en su condición de representante legal de la Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L, carece de cualidad y legitimidad, en virtud de que las facultades que le confieren los estatutos de su representada de acuerdo a la representación otorgada como Coordinación de Administración, que de la cual se dejó constancia

• Del folio 11 al 20, consta de documentos Constitutivos Estatutarios de la mencionada Asociación Cooperativa, de la cual acompaño en copias fototastica y original effectum videndi marcada con letra “A”.

• Son insuficientes y no le otorgan facultades o atribuciones que evidencien la representatividad necesaria para proceder como demandante en el presente juicio.

• Del folio 11 al folio 20 ambos inclusive consta de documentos Constitutivo Estatutario de la mencionada asociación Cooperativa.

• Asimismo al folio 13 en el articulo 12 de dicho documento Constitutivo Estatutario se leen entras otras Deberes y Atribuciones de la Coordinación Administrativa….“REPRESENTAR A LA ASOCIACIÒN COOPERATIVA POR INTERMEDIO DE SU COORDINADOR..” (resaltado y negrillas de ellos).

• Que cuando revisando el Artículo 14 del mismo documento estatutario de dicha cooperativa entre las Atribuciones del Coordinador General transcriben lo siguiente:…“LAS ATRIBUCIONES DEL COORDINADOR GENERAL SERÀ: ASISTIR CON VOZ Y VOTO A LA COORDINACIÒN DE ADMISNITRACIÒN; REPRESENTAR LEGAL E INSTITUVCIONALMENTE A LA ASOCIACIÒN COOPERATIVA, PARA AQUELLAS FUNCIONES QUE EXPRESAMENTE LE HAYA ASIGNADA LA CORRDINACION DE ADMISNITRACION TALES COMO CONTRATOS Y CONVENIOS CON TERCEROS…(negrillas y resaltado de ellos).

• De la simple lectura de los Artículos 12 y 14 de los estatutos de la asociación Cooperativa La Tribu, 255 R.L, se puede evidenciar que ciertamente están asignadas algunas atribuciones al Coordinador General de la misma.

• En dichas facultades y atribuciones están claramente señaladas y si se quiere restringidas solo a algunos actos que allí se leen.

• Aunado al hecho cierto de que tales facultades o atribuciones que recaen en la persona del Coordinador General ciudadano M.J.C.H. identificado en auto, distan mucho de facultarlo para proceder como demandante o como demandado ante los órganos de administración de justicia.

• Hizò mención anteriormente de los estatutos no facultan al ciudadano M.J.C.H., en su carácter de Coordinador General o en su carácter de representante legal, para ejercer poderes en juicio, o seguir el juicio en todas sus instancias.

• Que solo lo faculta para realizar y citó …“PARA AQUELLAS FUNCIONES QUE EXPRESAMENTE LE HAYA ASIGNADO LA COORDINACION DE ADMISNITRACIÒN, TALES COMO CONTRATOS Y CONVENIOS CON TERCEROS” …(negrillas y resaltado de ellos)

• Asimismo las limitadas facultades que le confieren los estatutos de la cooperativa La Tribu, 255, R.L, al ciudadano M.J.C.H., no le permiten actuar para los actos expresamente establecidos en el Artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, especialmente para Convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio.

• La doctrina y la jurisprudencia patria, establece categóricamente cuales deben ser las facultades necesarias para accionar ante el órgano judicial correspondiente en representación de los demandantes, tal y como menciono anteriormente

• En tal sentido y por carecer el mencionado ciudadano, cualidad o legitimidad ad causa, para accionar en el presente juicio de cumplimiento de contrato que se le sigue a su representada; solicito que así se declare en la sentencia definitiva.

CAPITULO II

De la Contestación al fondo de la Demanda:

• Negó y rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho incoado por la parte actora por no ser totalmente ciertos y no guardar relación con la realidad los primeros y por no ser contradictorios los segundos.

• La parte actora inicia la presente acción, señalando que su representada Dragas y Caminos Dracaminca, C.A, previamente identificada en autos, celebró con la Asociación La Tribu 255, RL, dos (2) contratos de servicios, identificados como Contrato Nro. Dracaminca/002/2008, que cuyo objeto principal era la Construcción de 10 Viviendas dignas Bolivarianas en terrenos aislados en el sector Km. 50 del Municipio M.M. del estado Yaracuy., por la cantidad de quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 550.000,00) y el segundo identificado Contrato Nro. Dracaminca/003/2008, cuyo objeto principal era la Construcción de 12 Viviendas dignas Bolivarianas en terrenos aislados en el sector Barlovento del Municipio Bolívar del estado Yaracuy, por la cantidad de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00), que cuestión cierta fue así.

• La parte actora, tal y como se acordó en los mencionados contratos, que su representada pagaría los correspondientes anticipos al momento de la presentación por la parte actora de las respectivas Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, esta que efectivamente se hizo y fue cumplida por parte de su representada.

• Que no en la forma en que quedo establecido en los mencionados contratos, sino en las condiciones que posteriormente fueron acordadas por las partes, es decir el pago fraccionado de los respectivos anticipos, tal y como fue aceptado por las partes en que consta en la confesión de la parte actora cuando indicó y citó …y la empresa contratante no canceló los anticipos in comento que por el contrario los ejecutaron en forma fraccionada…, fin de la cita (negrita de ellos)

• En tal sentido es totalmente falso que su representada incumplió con los pagos correspondientes al anticipo que bebía pagársele a la parte actora.

• Que la parte actora se contradice en forma clara, e indica que si hubiese existido por parte su representada un incumplimiento de los contratos al momento del pago de los respectivos anticipos.

• Lo lógico hubiera sido que la parte actora se hubiese negado a recibir pagos fraccionados y exigir por vía judicial su pago integra, tal como se acordó en los mencionados contratos de servicios.

• Señala que para reforzar la falsedad de los argumentos esgrimidos por la parte actora, en el sentido de señalar como incumplidora de sus obligaciones a su representada, y luego más adelante señala que ciertamente su representada pago los respectivos anticipos y la parte actora aceptó dichos pagos de a acuerdo a recibos emitidos por cuenta de su representada, y que señaló como letras F, G, H, I, J y K y que lo cual se evidencia el acuerdo de las partes posterior a la firma de los respectivos contratos, la cual señala que la parte actora aceptó y convalidó.

• Se dejó sin efecto esa parte de parte de los convenios suscritos entre las partes y que queda ratificado con el reconocimiento y aceptación por parte de la demandante, que de los pagos fraccionados de los anticipos recibidos por la actora en fechas 15 de agosto, 04 de septiembre y 09 de octubre del 2008.

• Cuestión esta ratificó la aceptación y aprobación por parte de la actora y su representada de la modificación de los contratos originales-.

• En aparencia la parte actora indicaba que era una empresa de construcción responsable y apta para la realización de los trabajos contratados, es por ello que su representada procede a pagar las valuaciones que aparecen señaladas con las letras “L” y “M” por las cantidades de Cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 56.000,00) para el contrato Nro. Dracaminca 002/2008 y Noventa mil Trescientos bolívares (Bs. 90.300,00), para el contrato Nro. Dracaminca 003/2008, así como el pago fraccionado, previamente acordado y convenido por las partes de las cantidades señaladas por la parte actora N, Ñ, O, por sus montos de

• En primer abono efectuado por mi representada, con otro pago fraccionado previamente aceptado por la demandante y que corresponde a un segundo abono por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) señalado por la parte actora con letra “P” y que guarda relación con factura Nro. 216 de fecha 18 de julio de 2008 agregada por la demandante a su representada y que consignaría en su oportunidad.

• No como dice la parte actora que dicho pago lo solicitó por escrito y que solo fue hasta el 17 de octubre que recibió dicho pago y que a duras penas solo le alcanzó para pagar la nomina contratada, y que era bien sabido y aceptado por la parte actora que debido al convenio entre las partes de recibir en forma fraccionada los pagos.

• Se debió tener la previsión que de dichos recursos le alcanzaran para cubrir sus compromisos laborales semanales, y que no siendo responsabilidad de su representada la forma en la parte actora administraba los mismos una vez recibidos.

• Que cuando al inicio de esta exposición de los hechos mencionó que la parte actora en apariencia indicaba que era una empresa responsable, alega que lo hizo en el sentido de que la misma en un principio parecía demostrar experiencia en este tipo de trabajo, más por el contrario la parte actora una vez recibido y aceptado los pagos hechos por su representada y que anteriormente quedaron señalados.

• Comenzó de manera reiterativa atrasándose en el cronograma de ejecución de las obras, como había quedado establecido en el presupuesto de contrato, no tomando en cuenta los llamados de atención hechos por parte de su representada para que cumpliese a dicho cronograma.

• Es por ello que es totalmente falso que la parte actora estuviere realizando las obras con total normalidad y que las mismas se realizaban sin que su representada hiciera alguna objeción.

• Optó por hacer uso de las cláusulas contractuales en donde se indicaban las causales por las cuales se podia de rescindir el contrato suscrito entre las partes.

• Citó las cláusula 10-2 en sus numerales D, E y que en ese sentido en fecha 17 de noviembre de 2008, se procedió a notificar a la empresa afianzadora Avales y Garantías Financieras, C.A, empresa èsta que emitió sendas fianzas de Fiel Cumplimiento, en donde su representada es acreedor, a los fines de que la empresa afianzadora ejecutara dicha fianza y pagara a su representado los daños y perjuicios a que diera lugar el incumplimiento por parte de la demandante.

CAPITULO III

Del Desconocimiento de la Firma:

• La parte actora, como parte de la extensa y falsa argumentación expresada en el libelo de demanda señala que su representada convocó una reunión y que estuvieron presentes tanto el representante de la demandada como otras de nombres E.M. y Elenysmar Mendoza, en la cual señaló que la misma se plasmó en acta de fecha 27 de octubre de 2008 y la cual acompaña con letra “Q”.

• Señaló que igualmente en dicha reunión se establecieron tres puntos, el primero según el cual se trató sobre la culminación de 12 viviendas, segundo punto que supuestamente se acordó fecha de entrega de la obra el día 15 de diciembre de 2008 y como tercer punto donde se establecía la posibilidad de una reconsideración de precios, en donde su representada supuestamente intervendría ante el IHAVEY para la obtención de dicha reconsideración..

• Asimismo consigna y genera unilateralmente documentales que corren insertas del folio 89 al 97, ambos inclusive y del folio 101 al 113 ambos inclusive y la consignó marcados con letras “S” y "T” y que en ninguna parte aparece como “aceptadas” por su representada.

• Que es de hacer notar que la parte actora en su libelo de demanda ni siquiera menciona si fueron o no debidamente aceptadas (negrita de ellos).

• Tal como consta en el mismo expediente y de los documentales consignadas por la parte actora como “B” y “C”, donde constan los contratos, suscritos entre su representada y la Asociación Cooperativa La Tribu 255, R.L, se puede evidenciar cuales son las firmas de las personas naturales que representan y obligan a su representada.

• No fueron suscritas o firmadas por algún representante accionista o miembro de la Junta Directiva de la Empresa que representa ni por ninguna persona autorizada.

• En tal sentido niega y desconoce cada una de las firmas que aparecen en dichos documentales marcadas con las letras “Q”, “R” “S”, “T”, “U”, insertas a los folios 88 al 97, ambas inclusive.

• Asimismo impugna y desconoce los documentales por la parte actora y que corren insertas del folio 101 al 113 ambos inclusive del expediente, todo de conformidad al Artículo 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO IV

De la Intervención Forzada:

• A tenor de lo dispuesto en el Artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5 del Artículo 370 ejusdem, solicitó que se citara a la sociedad de comercio Avales y Garantías Financieras, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 67, tomo 9-A de fecha 13 de marzo de 1990, que en la persona de su representante legal apoderada ciudadana C.C.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 11.923.961.

• Según consta poder otorgado ante la Notaria Publica Tercera de Barquisimeto, bajo el número 11, tomo 129 de fecha 18 de noviembre de 2003, cuya dirección: Carrera 15, entre calles 27 y 28, edificio Torre Centro, 4to piso, oficina 4D, Barquisimeto estado Lara .

• Al inicio de esta exposición de los hechos mencionó que la parte actora en apariencia indicaba que era una empresa responsable, y que en un principio parecía demostrar experiencia en ese tipo de trabajo.

• Por el contrario, la parte actora una vez que recibió y acepto los pagos hechos por su representada y que anteriormente quedaron señalados, comenzaron de manera reiterativa a atrasarse en el cronograma de ejecución de obras tal como había quedado establecido en Presupuesto del contrato, no tomando en cuenta los llamados de atención hechos por parte de su representada, para que se diera cumplimiento a dicho cronograma y con especificaciones técnicas para la ejecución de obras en cuestión.

• Por tal motivo su representada optó por hacer uso de las cláusulas contractuales donde se indicaban las causales por las cuales se podia rescindir el contrato suscrito entre las partes.

• Que específicamente las cláusulas 10-2 en sus numerales “d”, “e”, e “i” y en ese sentido en fecha 17 de noviembre de 2008, se procedió a notificar a la empresa afianzadora Avales y Garantías Financieras, C.A, todo lo cual consta de su notificación la cual se consignó a este escrito marcado con la letra “A”, empresa esta que emitió sendas fianzas de Fiel Cumplimiento, las cuales se consignó marcado con letra “B” y “C”, correspondientes a los contratos signados con los Nros. Dracaminca/002/2008 y Dracaminca/003/2008 respectivamente, donde su representada es acreedor, a los fines de que esta empresa afianzadora ejecutara dicha fianza y pagara a mi representada los daños y perjuicios a que diera lugar el incumplimiento por parte de la demandante.

• Por último pidió que el presente escrito de contestación de demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

Del escrito de observaciones a los informes

A los folios 49 al 51, la Co-apoderada de la parte actora consigna escrito de observaciones donde expone y solicitó:

Punto Previo

En cuanto a la Inadmisibilidad del Escrito de Informes presentado.

• En fecha 22 de abril de 2010, fuè presentado ante este tribunal un escrito que en nada guarda con las partes en el juicio iniciado ante el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

• Y que motivo la apelación interpuesta, debido a que las partes en litigio lo son Cooperativa La Tribu 255 RL, como parte demandante y la sociedad de comercio Dragas y Caminos Dracaminca, C.A como parte demandada.

• Que se puede evidenciar que el presentante es una sola persona natural totalmente distinta a la parte actora, no indicando en el escrito que actúa en nombre y representación de la Cooperativa La Tribu R, sino a titulo personal, ya que se identificó en los siguientes términos.

• Citó textualmente en los siguientes términos: …. “Yo M.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.462.255 y de este domicilio, debidamente asistido en este acto por el abogado en ejercicio

• En base a lo expuesto solicitó que el tribunal declare como no presentados los informes de la parte demandante, que en realidad es la Cooperativa La Tribu 255, RL, y no el presente escrito, que es totalmente diferente a la parte actora en el expediente que se sigue por ante el tribunal de la causa signado el Nro. 14.286.

En cuanto a las observaciones al escrito presentado.

• En el escrito presentado se hace una breve descripción del supuesto en el cual presentarse una tercería, señalando el presentante que solo la tercería puede invocarse cuando se reclame el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien o cuando se trate de un pago preferencia de un crédito con el productote la venta embargado.

• Señaló que el presentante desconoce así los supuestos establecidos en la norma rectora en materia de intervención de terceros, específicamente numeral 5º del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente indicó la C.d.S. o Garantía la cual es el basamento de la solicitud de Intervención del Tercero hecha por su representada en la contestación de la demanda y que motivo la apelación interpuesta por la parte actora.

• Que más adelante el presentante de los supuestos informes señala que su representada solo pretende demorar o suspender la causa principal por 90 días y de esta manera burlarse de la justicia.

• En cuanto a ese punto señala en primer término que la tercería solicitada es procedente, ya que en fecha 17 de noviembre de 2008, su representada procedió a notificar a la empresa afianzadora Avales y Garantías Financieras C.A, la cual consta en el expediente principal.

• A los fines de que proceda a ejecutar las Fianzas de Fiel Cumplimiento, correspondientes a los contratos otorgados a Dracaminca/002/2008 y Dracaminca/003/2008, donde su representada es acreedor, a los fines que dicha empresa afianzadora ejecutara dichas fianzas y pagara a mi representada los daños y perjuicios que la parte demandante ocasionó por su incumplimiento.

• En segundo término legal y un termino caprichoso, o que de algún modo alguna de las partes propuso, indico o señalo, en tal sentido es impertinente el señalamiento hecho por el presentante del escrito en el sentido de que su representada pretenda burlar la justicia o no responder a una posible sentencia condenatoria.

• Solicitó se declare sin Lugar la apelación interpuesta y con lugar la Tercería interpuesta por su representada contra la Sociedad de Comercios Avales y Garantías Financieras, C.A.

Del Auto apelado.

Consta a los folios 11 y 12 del expediente auto de fecha 02 de marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, lo siguiente:

.. “Visto el escrito de contestación de demanda, presentado por el apoderado judicial de la empresa Sociedad de Comercio DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINGA, C.A., Abogado W.G.D.O., Inpreabogado N° 122.315, en fecha 04 de febrero de 2010, en donde solicitó la intervención forzada de tercero y que se cite a la Sociedad de Comercio AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS, C.A., conforme al ordinal 5° del artículo 370 del Código de procedimiento Civil; este Tribunal, en consecuencia, vista la solicitud de TERCERIA, intentada por el Abogado W.G.D.O., Inpreabogado N° 122.315, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de Comercio DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINGA, C.A.; por cuanto la misma no resulta evidentemente contraria al orden público, a las buenas costumbres y a norma legal expresa, se admite a sustanciación, todo de conformidad con el Articulo 370 ordinal 5°, se acuerda instruir y sustanciar en Cuaderno Separado la presente Tercería según lo establecido en el Articulo 372 ejusdem.

En consecuencia, emplácese al TERCERO, Sociedad de Comercio AVALES Y GARANTIAS FINANCIERAS, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Tomo 67, Tomo 9-A, de fecha 13 de marzo de 1990, en la persona de su representante legal, ciudadana C.C.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.923.961, según consta en poder otorgado en Notaria Pública Tercera de Barquisimeto, bajo N° 11, Tomo 129, 18 de noviembre de 2003, cuya dirección es la siguiente Carrera 15, entre Calles 27 y 28, Edificio Torre Centro, 4to Piso, Oficina 4D, Barquisimeto, Estado Lara; para que comparezcan por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a los fines de que tenga lugar la contestación de la demanda. Compúlsese copia del libelo de demanda, estámpesele orden de comparecencia al pie y envíese a la Unidad Receptora y Distribución de Documento del Estado Lara, lo cual se comisiona suficientemente para que practique la citación ordenada.- Líbrese compulsa, despacho y oficios. Desglósese el escrito contentivo de la tercería propuesta y sus respectivos anexos cursante a los folios 168 al 177 ambos inclusive del expediente principal y déjese en su lugar copias certificadas de los mismo conforme con el artículo 112 ejusdem. Táchese con marcador negro la foliatura de los folios cursante en el cuaderno separado y colóquese a su lado la foliatura correcta. Se suspende la causa principal por noventa (90) días continuos conforme al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil contados a partir del presente auto…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

En fecha 02 de junio de 2010 (folios 11 y 12), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de Cumplimiento de Contrato, incoado por la Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L., representada legalmente por el ciudadano M.J.C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.462.255, en contra de la Sociedad de Comercio Dragas y Caminos DRACAMINCA, C.A., representada judicialmente por los Abogados J.P.R.F., F.A.S.F. y W.G.D.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.714, 106.265 y 122.315, respectivamente, dictó auto cuyo tenor es el siguiente:

Visto el escrito de contestación de demanda, presentado por el apoderado judicial de la empresa Sociedad de Comercio DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A., Abogado W.G.D.O., Inpreabogado N° 122.315, en fecha 04 de febrero de 2010, en donde solicitó la intervención forzada de tercero y que se cite a la Sociedad de Comercio AVALES Y GARANTÍAS FINANCIERAS, C.A., conforme al ordinal 5° del artículo 370 del Código de procedimiento (sic) Civil; este Tribunal, en consecuencia, vista la solicitud de TERCERÍA, intentada por el Abogado W.G.D.O., Inpreabogado N° 122.315, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de Comercio DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A.; por cuanto la misma no resulta evidentemente contraria al orden público, a las buenas costumbres y a norma legal expresa, se admite a sustanciación, todo de conformidad con el Artículo 370 ordinal 5°, se acuerda instruir y sustanciar en Cuaderno Separado la presente Tercería según lo establecido en el Artículo 372 ejusdem

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Dicho auto fue apelado en fecha 09/03/2010 (folio 15 y vto.), mediante diligencia suscrita por el ciudadano M.J.C.H., en su condición de representante legal de la Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L., asistido por el Abogado G.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 86.472; y vista la apelación el a-quo la oyó en un solo efecto en fecha 15/03/2010 (folio 16), conforme lo dispone el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia ordenó remitir el Cuaderno Separado de Tercería, acompañado de oficio, recibiéndose las actuaciones en esta alzada.

En fecha 05/04/2010 (folio 18), se le dio entrada y cumplió las formalidades de Ley. En esa misma fecha (folio 19) se dictó auto fijándose el decimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presenten escritos de informes.

En fecha 22/04/2010 (folio 20), se dejó constancia que ninguna de las partes intervinientes en el juicio de tercería comparecieran ni por si ni por medio de apoderado, y sólo se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante en el juicio principal, ciudadano M.J.C.H., asistido por el Abogado G.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 86.472, quien consignó escrito de informes a los mismos.

Siendo esta la oportunidad para decidir, este Tribunal Superior Accidental procede a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

ÚNICO

En el caso sub judice se observa que el recurso de apelación es interpuesto contra el auto que admite la tercería propuesta. En cuanto a la apelación del auto de admisión de la demanda en el juicio ordinario, el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 341. “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.

En este sentido, el legislador previó la posibilidad de ejercer el recurso subjetivo procesal de apelación en aquel caso en el cual el Juez “niegue la admisión de la demanda”; evidenciándose que nada señala para el caso en que éste la admite, de modo que, la interpretación literal nos lleva a entender, que la apelación sólo está prevista para el caso en que se niega la admisión o se limite ésta.

En un caso similar al sometido a examen, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC.000342, expediente número 11-698, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, de fecha 23/05/2012 (Caso: N.C. y Otra contra C.E.C.M. y Otra), ratificó el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en sentencia número 267, de fecha 24/10/2001, al señalar lo siguiente:

Precisamente, en relación con la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de tercería, en caso similar al sometido a examen, la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal, en sentencia Nº 267, de fecha 24 de octubre de 2001, señaló:

La Sala, para decidir, observa:

Ciertamente, yerra la recurrida al fundamentar su declaratoria de inadmisibilidad de la acción de tercería en la inexistencia de instrumento público fehaciente que la apoye, pues esto sólo es requerido inicialmente a los efectos de la suspensión de la ejecución de la sentencia contra la cual se la intente. Esto es, en principio, la acción de tercería propiamente dicha, habrá de ser admitida como cualquier otra acción, independientemente de los recaudos que en su apoyo la hagan procedente, e independientemente de la solicitud incidental de suspensión de una ejecución que se encontrare en trámite. También, en principio, esa admisión no está sujeta al recurso de apelación, como no lo está igualmente la admisión de las demandas que deban tramitarse por el procedimiento ordinario.

(Negrillas del Tribunal)

Tal como claramente se desprende del Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el legislador sólo establece la apelación en el juicio ordinario o en el breve, cuando el Juez niegue su admisión; mas, no expresa de ninguna manera una intención de establecer la apelación contra el auto que admite una demanda, quizás porque ello desnaturalizaría el proceso como tal, dado que admitida una demanda, ese procedimiento en que se sustancie y decida constituirá el instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Por otra parte, el Artículo 4 del Código Civil Venezolano, establece:

Artículo 4. “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

Como se puede observar, la interpretación de las normas jurídicas debe atender al sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según su conexión y la intención del legislador, por lo que, al establecer que la apelación se ejerce contra el auto que niega la admisión de la demanda, sin que exista una intención que establezca o permita lo contrario, debe entenderse que en aquellos casos en los cuales se admite la solicitud no es posible ejercer el recurso procesal de apelación.

De otra parte, existe consenso tanto doctrinal como jurisprudencial, en que contra el auto que admite en cuanto ha lugar en derecho una determinada pretensión, por aplicación concordada de lo dispuesto en los Artículos 289 y 341, ambos del Código de Procedimiento Civil, no es directamente ejercitable recurso procesal alguno.

Por estas razones, esta alzada debe necesariamente declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Asimismo es preciso observar, que al haber el juzgado a quo oído la apelación contra el auto de admisión subvirtió el procedimiento, puesto que ocasionó la paralización anormal de la causa, al haber remitido a esta superioridad el expediente original de tercería, cuando en todo caso debía remitir era las copias certificadas de las actas. Ya que conforme los Artículos 372 y 373 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 372.- La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado.

Artículo 373.- Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos siguiendo unidos para las ulteriores instancias.

Por lo que, debe el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dar curso a la tercería cuya admisibilidad fue erróneamente recurrida para dar cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos antes transcritos. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.J.C.H., en su condición de representante legal de la Asociación Cooperativa La Tribu 255 R.L., asistido por el Abogado G.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 86.472, contra el auto dictado en fecha 02 de marzo de 2010 (folios 11 y 12), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Por cuanto la presente decisión ha sido proferida fuera del lapso previsto para ello, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase original del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, una vez quede firme la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento a la misma.

Queda así confirmado el auto apelado.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior Accidental,

Abg. W.A.C.A..

La Secretaria

Abg. Linette Vetri Meleán.

En la misma fecha, siendo las siendo las 11:50 de la mañana se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria

Abg. Linette Vetri Meleán.