Decisión nº PJ0082006000042 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

196º y 147º

SENTENCIA N° PJ0082006000042

ASUNTO: AF48-U-1998-000086

ASUNTO ANTIGUO: 1998-1008

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Sin informes de las partes

Recurrente: MODULARES, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Mérida, con número de aportante INCE 597451.

Apoderado de la recurrente: Á.S.B. y L.C.d.M., venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.089 y 10.556.

Actos recurridos: Resolución Nº 356 de fecha 29 de septiembre de 1997.

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: I.V.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.558.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado en fecha 05 de noviembre de 1997, por la apoderada de la recurrente por ante el Juzgado de Primera Instancia del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual, lo remitió en fecha 12 de enero de 1998, al Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quien lo recibió el 28 de enero de 1998, ordenando remitir en la misma fecha, el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, donde se le dio entrada mediante auto de fecha 5 de febrero de 1998, ordenándose librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE), a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República.

En fechas 20 de julio de 1998 y 10 de agosto de 1998, fueron consignadas al expediente las boletas de notificación libradas al Procurador General de la República y a la Administración Tributaria, respectivamente. De igual manera, mediante diligencia de fecha 13 de octubre de 1998, suscrita por la Apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fue consignado a los autos el expediente administrativo correspondiente a la aportante.

El 13 de octubre de 1998, fue agregada al presente expediente, la última boleta librada, correspondiente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Mediante auto de fecha 3 de noviembre de 1998, el Tribunal admitió el recurso, quedando el juicio abierto a pruebas en fecha 30 de noviembre de 1998 y en fecha 1 de diciembre de 1998, se dio inicio al lapso probatorio.

En fecha 09 de marzo de 1998, se estampó nota de vencimiento del lapso probatorio. En fecha 12 de marzo de 1998, comienza la vista de la causa. Mediante auto de fecha 17 de mayo de 1999, se declaró concluida la vista de la causa.

En fecha 26 de julio de 2005, la Dra. D.I.G.A., Juez Provisoria de este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente.

   En el escrito presentado los apoderados de la recurrente, fundamentan la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   En el Capitulo II, del escrito, solicitan se declare la nulidad de la Resolución N° 356, por considerar que viola el artículo 149, numeral 4°, del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que se guardo silencio en la defensa esgrimida sobre los subcontratos, al gravarse por aportes un número de trabajadores, que la recurrente, dice desconocer su procedencia y las operaciones matemáticas efectuadas, para obtener las remuneraciones indicadas en el Acta de Reparo, indicando que este concepto no debió gravarse, al no aparecer demostrado que la recurrente tuviese vinculo laboral con los subcontratistas. Asimismo expresan que a pesar de haberse solicitado la evacuación de algunas pruebas, estas no fueron realizadas. Agregan que la Resolución objetada indicó que los periodos gravados fueron los que van desde el 2do trimestre de 1991 hasta el 2do trimestre de 1996, cuando el Acta de Reparo hace referencia a los periodos que van desde el 1er trimestre de 1994 hasta el 2do trimestre de 1996, indicando al respecto que en la Resolución se gravaron periodos no activos de la recurrente, extendiendo en el tiempo una sanción pecuniaria que además de hacerla mas onerosa, resuelve sobre situaciones no planteadas en el proceso, sin precisar el fundamento de hecho y de derecho que llevó a gravar tales periodos, violando, alegan, el artículo 149, numeral 5°. De la misma manera se señala que el Instituto recurrido, incurre en doble tributación y sanción a la recurrente, por cuanto se pretende cobrársele aportes que ya fueron cancelados, correspondientes al número de trabajadores que tenía para el momento en que se causo la obligación tributaria (desde el año 1994 hasta el 2do trimestre de 1996).

   Alegan los apoderados de la recurrente, que no debieron incluirse las horas extras, en los conceptos que deben ser gravados, correspondientes a los aportes que de conformidad con el artículo 10, numeral 1° de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizan los patronos no pertenecientes a la Nación, a los Estados, ni a las Municipalidades, debido, agregan, a que las horas extras, por ser de naturaleza extraordinaria, no permanente y discontinua, no forman, ni parte del sueldo, salario o jornal, que la Administración a pesar de no demostrar el carácter permanente de dicho concepto, las gravo, tipificando como infracción su falta de pago, imponiendo así sanciones, e infringiendo el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Indican que con respecto al concepto de subcontratos estos no debieron gravarse, debido a que las personas beneficiarias de este concepto trabajan por su cuenta y con sus propios instrumentos de trabajo, agregando que desconocen, las razones que llevan al Instituto a señalar el elemento de subordinación en tales figuras. Citando al respecto Dictamen del 21 de junio de 1965.

   Que de conformidad con los dictámenes de fecha 26 de junio de 1970, 5 de octubre de 1996, no debió gravarse para los aportes correspondientes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el sueldo del Vicepresidente de la Empresa Recurrente y que se viola el artículo 65 de la Ley del Trabajo, ya que, no se demuestra la existencia del elemento de subordinación entre el Socio M.G. y la Recurrente. De igual manera, de conformidad a dictamen N° 012-208, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 26 de junio de 1970, que si el socio no ejecuta una actividad subordinada que implique relación de trabajo, las remuneraciones, entre ellas, las bonificaciones especiales no pueden ser gravadas, conforme a la Ley y Reglamento del Instituto recurrido, y que al no probarse que este concepto forma parte del salario se infringió al artículo 149, numeral 4° del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 18, numeral 5° y artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Asimismo, en lo concerniente al bono vacacional, citan Dictamen N° 6.212 del 18 de noviembre de 1963, y con respecto a este concepto y los correspondientes, a las utilidades, indican, que se gravaron en la Acta de Reparo y se ratificaron el la Resolución cuestionada, guardando silencio, con respecto a las defensas hechas, violando así el artículo 149, Numeral 4° del Código Orgánico Tributario de 1994, agregando, además, que en lo concerniente a las utilidades no deben gravarse en el aporte del 2%, señalado en el artículo 10, numeral 1°, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que las mismas, fueron gravadas con el ½ %, indicado en el mismo artículo, numeral 2°.

   En lo concerniente a los ajustes por reparos e intereses, indican que se violo el artículo 59, del Código Orgánico Tributario de 1994, en su parágrafo único, al procederse a realizar la actualización monetaria y el pago de los intereses compensatorios, sin que el reparo, haya quedado firme o haya sido aceptado por la recurrente.

   De igual manera, indica, que la multa impuesta, viola el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se impuso una multa no ajustada, ni a los periodos revisados-al incluirse los años de 1991 a 1993- ni a la situación planteada, agregando, que no hubo proporcionalidad y adecuación con la realidad factica que presentaba la recurrente en los años fiscalizados, ya que se le impuso la mayor pena por agravantes no existentes en autos. Asimismo, alega, que el Órgano Sancionador, incurre en confusiones y contradicciones, que le crean indefensión a la recurrente, al establecer en la Resolución objeto del presente proceso, que la fiscalización se efectuó entre el 1er trimestre de 1991 al 2do trimestre de 1996, para luego indicar, agregan, que los artículos aplicados corresponden a los años de 1982-1994, vigentes para los periodos revisados.

   En tal sentido, alegan, que se infringió el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto tal dispositivo, en los numerales invocados 3° y 4°, hacen mención a agravantes, que, aducen, no aparecen demostrados en el expediente y que por el contrario, consideran, que existen atenuantes a favor de la recurrente, que no fueron apreciados, como los numerales 2° y 4° del mismo artículo.

   Los apoderados de la parte recurrente, consideran que fue infringido el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, al imponerse una multa equivalente al 124% del monto del tributo por “supuesto” incumplimiento del ½ % de retención de utilidades anuales, aduciendo que constaba en el expediente planilla de cancelación de los tributos con sus respectivos intereses, correspondientes al personal que laboraba en la Empresa recurrente, para el momento de la revisión, al igual que la objeción a la cancelación de subcontratos. Que se infringió el artículo 75 ejusdem por cuanto, alegan, que la recurrente no ha incurrido en reincidencia de infracciones.

   Por último impugna los montos que por concepto de aportes, actualización monetaria, pago de intereses compensatorios y multa se le pretende imponer e invoca los atenuantes descritos en los numerales 2° y 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994

2. La Administración Tributaria.

   El Tribunal deja constancia de que la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, no presentó informes en esta causa.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal delimita la litis en:

   Como punto previo determinar si se violo el artículo 149, numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Tributario de 1994; 1) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, horas extras, bono vacacional, bonificaciones especiales, sueldo del Vicepresidente de la Empresa recurrente y subcontratos, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); 2) establecer si fue violado el artículo 59, del Código Orgánico Tributario de 1994, en su parágrafo único

   Con el objeto de determinar si ha sido vulnerado el artículo 149, numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Tributario de 1994, considera esta sentenciadora, hacer un breve análisis del artículo 149, el cual establece:

   “…Artículo 149.- El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener: 1° Lugar y fecha de la emisión; 2° Identificación de la contribuyente o responsable y su domicilio; 3° Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el periodo fiscal correspondiente; 4° Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas; 5° Fundamentos de la decisión; 6° Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva; 7° Discriminación de los montos exigibles por tributos; actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y 8° Firma del funcionario autorizado. La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto.

   De la norma transcrita ut supra se desprende que en la Resolución que se dicte, deberán contenerse las especificaciones a que se refiere este artículo, y que el no hacerlo de esa manera, traería como consecuencia la nulidad del acto, entendiéndose que la sola ausencia de cualquiera de estas, conllevaría a la anulación de dicho acto administrativo. En tal sentido se debe señalar que la resolución con que se culmina el sumario debe ser fundamentada, más no esquemática, por lo que deben estimarse las pruebas y hechos, indicándose las razones de derecho que fundamenten la decisión.

   Ahora bien, la recurrente, alega que se infringió el referido artículo 149, en su numeral 4°, debido a que no se apreciaron las pruebas y las defensas alegadas, específicamente en lo que respecta a los conceptos de subcontratos, bonificaciones especiales, bono vacacional y las referentes al sueldo del Vicepresidente de la Empresa Recurrente.

   Con respecto al objeto de esta pretensión, la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de abril de 2001, correspondiente al expediente N° 99-889, indica:

   …El alegado vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal…

   Los apoderados de la parte recurrente en su escrito de descargos, contra el Acta de Reparo N° 011291, del 26 de septiembre de 1996, alegan, en lo referente a los subcontratos, que estos fueron hechos a favor de personas naturales, que con sus propios elementos de trabajo efectuaron tales actividades para la recurrente, que eran personas ajenas a su actividad laboral, indicando, que acompañaba dicho alegato, con copias de los contratos y sus originales, para ser certificados

   En lo que respecta a este punto la Resolución objeto de la presente causa, indica: “…En referencia con su inconformidad con la gravabilidad de la partida subcontratos personas naturales es improcedente ya que dichas remuneraciones deben ser gravadas de acuerdo con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el I.N.C.E. ya que son considerados trabajadores, pues en dichos contratos se dan los tres supuestos del contrato, a saber: a) La prestación de un servicio, b) Una remuneración y c) La subordinación…”

   Asimismo en lo que respecta al sueldo del socio M.A.G.A., como Vicepresidente, la recurrente en su escrito de descargos, aduce, que este socio, no cubre ninguna función de subordinada, ni remunerada para la aportante, que los elementos antes mencionados, son indispensables de la relación laboral, que no debe considerársele trabajador, sino socio con cargo de vicepresidente, es decir, agregan, un representante de la Empresa, y que la voluntad empresarial se manifiesta en las personas del Presidente y Vicepresidente, que así lo establecen sus estatutos, y que la ausencia del primero debe ser cubierta por el Vicepresidente, por lo que a su criterio no deben gravarse este concepto, de acuerdo con la Ley del I.N.C.E., por gozar estos socios de las mas amplias facultades de administración y disposición, lo que, agregan, significa la no existencia del elemento de dependencia o subordinación que legitima un contrato de trabajo, citando al respecto Dictamen N° 012-208, del 26 de junio de 1970, emanado de la Consultoria Jurídica del Instituto recurrido.

   El Instituto en lo concerniente a este punto, indica: “…Se consideró improcedente de acuerdo al criterio de esta Gerencia General no necesariamente deben ser calificados como patronos los directivos de una empresa cuando ostentaran dentro de la organización empresarial las mas amplias facultades de administración y disposición y cuando sean al mismo tiempo propietarios de acciones de la misma, por cuanto no son estas razones suficientes para negarle el carácter laboral a las relaciones existentes entre los directivos y la empresa. Es preciso en cada caso averiguar, de acuerdo al número de acciones que pertenezcan al directivo y su proporción en el capital social, si su titularidad constituye prestación de servicio por cuenta ajena o gestión de sus propios intereses, así como si se haya o no en relación de subordinación o dependencia.

   En caso contrario debe presumirse la existencia del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica

   …omisis…

   Por lo tanto la relación que vincula al patrono con sus representantes es fundamentalmente laboral. En efecto, los Presidentes, Directores, Gerentes, Administradores y demás personas que en nombre del patrono ejerzan funciones de dirección o administración prestan un servicio personal a la empresa en la cual trabajan, teniendo esta prestación el pago de un salario como contraprestación, el cual reciben mediante sueldos o mediante sueldos fijos y comisiones…”

   Sobre las bonificaciones especiales que se le asignan a los ciudadanos I.O.C. y la recurrente y M.G.A., alego: que los mismos son socios de la Empresa y que estos no ejecutan una actividad subordinada, que implique una relación de trabajo, sus remuneraciones no pueden ser gravadas conforme a la Ley y Reglamento del I.N.C.E., aduciendo, que la condición de socio se subsume a la de patrono frente a sus trabajadores, por lo que, agregan, es improcedente el pago de este concepto de conformidad con el artículo 10 numeral 1° de la Ley del I.N.C.E., a lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la Resolución, indica: “…Con respecto a su inconformidad con la gravabilidad de la partida bonificaciones especiales otorgadas a los socios se consideró improcedente ya que se trata de una bonificación que reciben los socios con carácter periódico por una labor que ejecuta, por lo que se considera gravable a los efectos del ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el I.N.C.E…”

   Se observa, en lo que respecta al concepto de bono vacacional, que la recurrente no alegó nada, por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no hizo ninguna acotación al respecto.

   Se concluye en lo que respecta al punto previo, que lo alegado fue objeto de análisis por parte de la Administración, pero apreciado de manera contraria a lo alegado por la recurrente, lo cual no lo vicia de nulidad, asimismo debe hacerse la salvedad que los documentos que dicen ser consignados al momento de ser presentados los descargos (21 de noviembre de 1996), no fueron entregados sino hasta el 24 de noviembre de 1996, y que dichos documentos pasan a formar parte del expediente administrativo, entendiéndose que la prueba no solo puede favorecer al que la alega, sino también, pudiera favorecer a la otra parte. Por lo que se desecha la pretensión de la parte recurrente. Así se declara.

   1) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, horas extras, bono vacacional, bonificaciones especiales, subcontratos, y sueldo del Vicepresidente de la Empresa recurrente, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En lo que se refiere a la gravabilidad o no de las utilidades gravadas, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis sucinto del artículo 10 de la Ley sobre el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

   1°) Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3°) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este articulo.

   (Omisis)……

   .

   Como se observa en la disposición legislativa ut supra trascrita, se establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo perceptor es el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Esta contribución está comprendida dentro de las llamadas contribuciones parafiscales, recabadas por ciertos entes públicos para lograr financiamiento autónomo para la consecución de sus fines; tal contribución como se aprecia fue concebida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Se desprende de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ningún ente de las diferentes esferas del poder publico, citados en el mencionado artículo 10, cuya base imponible está determinada por la aplicación al total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%). La segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Resulta necesario a.c.c. el artículo in comento, el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales consagran el principio de legalidad tributaria. En torno a este tema, el conocido tributarista Dr. J.A.O.L., en su obra “Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario”, expone, al referirse al citado artículo del Código Orgánico Tributario:

   “La norma trascrita desarrolla el principio de legalidad o reserva legal consagrado en el artículo 224 de la vigente Constitución de la República, y cita la Resolución adoptada en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Caracas en 1975, que establece:

   …(0MISIS)…

   3) La interpretación de las normas que crean incentivos tributarios debe hacerse de acuerdo con los principios o criterios generales de interpretación del derecho tributario, y no limitarse a criterios literales o restrictivos… (OMISIS)…

   A tal efecto me remito al artículo 4 del Código Civil de Venezuela, que plantea:

   A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

   Es necesario, en consecuencia, indagar en el contenido del artículo 10 de la Ley del INCE, lo referente al sentido y alcance de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   En toda norma jurídica siempre se encuentra un elemento o tenor del texto mediante el cual se expresa; de allí que comúnmente se hable de “interpretación literal de las normas jurídicas” (doctrina general del Derecho Civil), pero cuando el sentido general es genérico o confuso, es la lógica la que debe predominar sobre la filología y la gramática, y es necesario tomar en consideración la intención antes que el sentido literal de las palabras.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de junio del 2002, dictada en el caso Makro Comercializadora S.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se pronunció en los siguientes términos:

   …debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (omisis)… esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de la legalidad tributaria consagrado en el articulo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según la cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley

   .

   Por otra parte, a los fines de determinar si las utilidades tienen o no carácter salarial, resulta necesario hacer referencia a la definición de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente:

   ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (OMISIS)…

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (OMISIS)

   La Ley Orgánica del Trabajo, establece dos definiciones de salario; una definición amplia, que es la que se encuentra en el encabezado del artículo trascrito, y una definición restringida o salario normal, que es el salario base para el cálculo de lo que han de pagar el patrono o el trabajador cuando estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público.

   Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

   De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón las utilidades objeto del reparo, son sólo un pago circunstancial, el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que dependerá de factores económicos ajenos a la voluntad de este último.

   Resulta útil en este punto señalar y ratificar una vez más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (Caso DamlerChrysler de Venezuela, L.L.C.), en las que quedó sentado su criterio al respecto, en los términos siguientes además de ser este el criterio acogido por este Tribunal:

   ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley sobre el INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el primer aparte del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   (Subrayado del Tribunal).

   Se observa que, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

   Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

   . (Subrayado del Tribunal).

   En razón de lo antes expuesto y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente caso, este Tribunal considera que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   Por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, es decir, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el ordinal 2° establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados. Todo lo anterior lleva a este Tribunal a concluir que en el presente caso existe una evidente violación del principio de legalidad tributaria establecido en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de lo cual resultan procedente los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente en cuanto a este particular. Así se declara.

   En lo concerniente al concepto de horas extras, se deduce, a partir de criterio pacifico y reiterado, que se desprende de sentencia N° 05397, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de agosto de 2005, se observa que el artículo 133 de la Ley del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al presente caso, indica que para el pago de una obligación tributaria, el calculo del mismo se hará en base al salario normal, cuyo concepto se encuentra definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre la Remuneración de 1993, que dispone:

   …Cuando la Ley establezca como base del calculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada…

   En tal sentido el concepto de horas extras, escapan del ámbito de aplicación del aporte correspondiente al dos por ciento (2%), realizado al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de conformidad con el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley del referido Instituto, pues no se encuentra dentro del concepto de salario normal, que describe el articulo transcrito ut supra, por cuanto se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

   En razón de lo cual debe entenderse que la intención del legislador, al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo para la definición de los conceptos antes estudiados, fue establecer con precisión la extensión de estas nociones, de manera que no pueda entenderse que las horas extras formen tampoco parte de la expresión “remuneraciones de cualquier otra especie”.

   En razón de lo antes expuesto este Tribunal y siguiendo criterio pacifico y reiterado de Tribunal Supremo de Justicia, considera que las horas extras no se encuentran incluidas dentro de la definición de salario, ni tampoco dentro de las denominadas “remuneraciones de cualquier especie”, a que se refiere el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   En lo referente, a la petición realizada sobre la partida correspondiente a bono vacacional, la aportante alega, que estos conceptos no están enmarcados dentro de la definición del salario normal; este tribunal observa respecto a este punto, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes mencionada, indico:

   “Respecto del bono vacacional y las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, pues no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo. “

   En virtud de la sentencia antes transcrita, la cual acoge esta juzgadora, debe este tribunal declarar la ilegalidad e improcedencia de las obligaciones tributarias impuestas al contribuyente aportante respecto a la gravabilidad de la partida de bono vacacional. Así se declara.

   En lo referente a las bonificaciones especiales, la recurrente alega, que estos son pagos realizados a los socios de la Empresa, y que estos, no ejecutan una actividad subordinada que implique una relación de trabajo, ya que esta figura, a modo de ver de la recurrente, se subsume a la de patrono, a lo que el Instituto recurrido, en la Resolución, afirmo “que se trata de una bonificación que reciben los socios con carácter periódico por la labor que ejecuta”, por lo que lo consideró gravable, de conformidad con el ordinal 2°, del artículo 10 de la Ley Sobre el I.N.C.E., de lo expuesto se debe hacer notar que a pesar de no haberse demostrado por parte de la recurrente el carácter de socio, de aquellos que se benefician de dichos pagos, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al dictar la Resolución, los nombra como tales, en consecuencia, y en base a la naturaleza del concepto de socio, que se enmarca dentro del llamado patrono y que mediante el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el I.N.C.E., se le obliga, a aportar el 2% de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja de forma subordinada al patrono, característica no propia de los socios, y que los diferencia de los trabajadores descritos en la Norma referida ut supra, este Órgano Jurisdiccional, declara ilegal el reparo formulado sobre el concepto de bonificaciones especiales. Así se declara.

   Con respecto al sueldo del Vicepresidente de la Empresa Recurrente, alega, que sin demostrarse la existencia del elemento de subordinación entre el Socio M.G. y la Recurrente, fue gravado dicho concepto.

   En Dictamen de fecha 26 de junio de 1970, emanado de la Consultoria del I.N.C.E., el cual es citado por la defensa de la recurrente se establece:

   …Las remuneraciones de los directivos de las empresas no son gravables a los efectos del ordinal 1° del artículo 10 del I.N.C.E., cuando los mismos no están vinculados por una relación de trabajo y las remuneraciones no se otorgan a cambio de su labor ordinaria subordinada…

   Del texto transcrito ut supra, el cual no es contrario a ninguna Norma vigente para el momento de la interposición del recurso de nuestro ordenamiento jurídico, ni al actual, se deduce que es ilegal gravar dichos conceptos, cuando el origen de la relación del Vicepresidente con la Empresa, no es de carácter laboral, sino de tipo asociativo, resultando beneficiario de las utilidades de la Empresa, no siendo este pago, remunerativo por servicios prestados. En tal sentido de los autos no se desprende el carácter socio señalado por la defensa de la parte recurrente en su escrito libelar, característica, no demostrada en la presente causa y determinante para establecer la gravabilidad o no de este concepto. Asimismo el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   …Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral…

   Es importante hacer notar que los dictámenes emanados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no son vinculantes, que de acuerdo al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las únicas decisiones vinculantes son las emanadas de la Sala Constitucional del M.T. de la República, y no todo su contenido, solo la ratio decidendi de la sentencia, debe ser obligante. Asimismo el resguardo del principio de legalidad, de las infracciones y sanciones esta indicado en el numeral 6° del artículo 49 de nuestra Carta Magna y el principio de legalidad en el artículo 137, debe señalarse también, que la reserva legal esta establecida en el numeral 32 del articulo 156, artículo 351 ejusdem, en el artículo 202 se le da, a la Asamblea Nacional, la atribución para la formación de las leyes, y en el numeral 8° del artículo 236, al Presidente de la República la de dictar, previa autorización por una Ley Habilitante, Decretos con Fuerza de Ley y en el numeral 10° del mismo artículo se le concede la reglamentación total o parcial de las leyes. Ahora bien, es importante observar que el artículo 4 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, busca proteger el principio de legalidad, consagrado en el artículo 317 de nuestra actual Constitución y en los artículos 224 y 117 de la constitución del 23 de enero de 1961, con enmiendas del 9 de mayo de 1973 y del 26 de marzo de 1983, en esta Constitución, cabe destacar que esta Carta Magna, en el Capitulo V, De la formación de las leyes, artículo 162, indicaba que Los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores se denominarán leyes y en el Capitulo II, el artículo 190, establece cuales son las atribuciones para el que fuera Presidente de la República, y entre las 22 atribuciones y deberes, se encuentra en el ordinal N° 10 Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón. De esta manera la anterior Carta Magna, también establecía cuales serían las fuentes legitimas de las cuales emanarían las leyes que regirían el ordenamiento jurídico, dándole la atribución para la formación de leyes al entonces Congreso de la República y la reglamentación de las mismas al Presidente de la Republica. De lo expuesto se deduce que los dictámenes emanados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia, con lo anteriormente referido, y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no son vinculantes, para ningún Tribunal de la República y al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, no ser contrario a la Constitución de la República y no siendo demostrado, ni constar en autos, el carácter de socio del ciudadano M.A.G., quien desempeña las funciones del Vicepresidente de la Empresa recurrente, este Tribunal declara improcedente la pretensión formulada por la parte recurrente. Así se declara.

   En lo que respecta a los subcontratos, la parte recurrente, aduce, que este concepto no debió gravarse, ya que no se demuestra que la recurrente tuviese un vínculo laboral con los subcontratistas, a lo que, mas allá de ser alegado, no fue probado, ni es posible desprender de la interpretación de las actas procesales contenidas en la presente causa, algo que pueda servir de principio de prueba, que contradiga lo establecido en la Resolución objeto del presente proceso, y tal como se desprende del articulo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, el acto administrativo, hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, y no siendo consignadas pruebas durante el proceso, ni al momento de los descargos que haga ilegal gravar, este concepto, se declara improcedente la presente pretensión. Así se declara.

   De la misma manera, sucede con lo alegado sobre que el Instituto recurrido, incurrió en doble tributación y sanción a la recurrente, por cuanto, agrega, se pretende cobrar a la recurrente aportes que ya fueron cancelados, lo cual tampoco fue probado, ni se puede desprender de las actas procesales. Así se declara.

   En cuanto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, exigidos por el INCE, se observa que estos fueron determinados de conformidad con el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, del que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad por inconstitucional, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

   Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   “…Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   En razón de lo expuesto anteriormente, en virtud de ser un acto administrativo que no ha quedado definitivamente firme, de haber sido recurrido, y por haber estado en proceso judicial, al momento de ser dictada la decisión de la M.C., la cual fue transcrita parcialmente ut supra y que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal, declara improcedentes e ilegales los conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios, dado que el artículo anulado fue la base legal para imponerlos. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente MODULARES, C.A., por intermedio de sus apoderados judiciales los abogados Á.S.B. y L.C.d.M., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.089 y 10.556, contra la Resolución Nº 356 de fecha 29 de septiembre de 1997 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en consecuencia se declara:

1) IMPROCEDENTE, la solicitud de anulación de la Resolución N° 356, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 29 de septiembre de 1997, por supuesta violación del artículo 149, numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Tributario de 1994

2) PROCEDENTE, respecto a la no gravabilidad de las utilidades, horas extras, bono vacacional y bonificaciones especiales con el 2% establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en los términos expuestos en el presente fallo.

3) IMPROCEDENTE, respecto a la no gravabilidad de los conceptos de subcontratos y sueldo del Vicepresidente con el 2% establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en los términos expuestos en el presente fallo.

4) IMPROCEDENTES e ilegales los conceptos de actualización monetaria y los intereses compensatorios, fundamentados en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 y sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de julio del año 2000.

5) NULA Y SIN EFECTO ALGUNO la Resolución Nº 356 de fecha 29 de septiembre de 1997, las Actas de Reparo N° 011291, de fecha 26 de septiembre de 1996, que la sustentan, ordenándose al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitir nueva Acta y Resolución, ajustados a los términos expuestos en la presente decisión, respecto a las multas deberán adecuarse al monto de los reparos confirmados

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por tener suficientes motivos para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza Superior Titular,

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal,

Abg. B.P.O.N.

En la fecha de hoy, diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082006000042 a las tres de la tarde (03:00 p.m.)

La Secretaria Temporal,

Abg. B.P.O.N.

Asunto: AF48-U-1998-000086

Asunto antiguo: 1998-1008

DGA/BON/flc.-