Decisión nº PJ0172006000139 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 21 de Noviembre de 2006

1.1.- ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA.

En fecha 08 de Noviembre del 2002, las ciudadanas: L.J. ORSINI DE COLMENARES Y M.R.O.D.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nrs. 4.216.77. y 3.502.168, y domiciliadas en Lechería, la primera y en Barcelona, Estado Anzoátegui, la segunda, a través de su Apoderado Judicial Abogado RONDON REYES OMALY NATHALY, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 74.810, interpusieron formal demanda contra G.V.D.O. (VIUDA), A.O.V., M.G.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBE, G.M.O.V., G.A.O.V., G.L. ORSII VARGAS, D.J.O.V., M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO por NULIDAD DE TESTAMENTO, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-

1.2.- PRETENSIÓN.

Alega la representación de la parte actora que: “….sus representadas son hijas reconocidas del difunto G.O.C., quien es viuda portadora la cédula de identidad N° 493.286, reconocimiento que consta en las partidas de nacimiento, la primera presentada en fecha 11 de marzo del año 1.953 y la segunda presentada en fecha 11 de mayo del año 1.953, según consta en la Prefectura del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, en las Actas correspondientes, las cuales quedaron insertadas en copias certificadas en el presente expediente.., que el difunto padre de sus representadas falleció en fecha 07 de febrero de 1.986, consignando junto con el mencionado libelo copia certificada del acta de defunción emanada de la Prefectura del Distrito Heres del Estado Bolívar, bajo el N° 132 de los Libros de Registro Civil, señalando en el mencionado escrito: cit:

quien encontrándose en vida nunca manifestó intenciones de otorgar algún tipo de testamento;

señalando que, posterior a la muerte del De cujus en fecha 27 de febrero del año 1.986, fue presentado para ser reconocido en su contenido y firma ante el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por los ciudadanos P.N.R.Y.M.Z.H., venezolano, mayor de edad, titular de las cedulas de identidad Nrs. 750.358 y 755.915 respectivamente, un Testamento objeto de la presente acción otorgado por G.O.C., el cual reza textualmente: cit: “Yo, G.O.C., mayor de edad, venezolano, casado, titular de la cédula de identidad N° 493.286, domiciliado en Ciudad Bolívar, procediendo en este acto por mis propios derechos en mi pleno y buen juicio hago mi testamento en forma abierta en la presencia de cinco testigos, con las siguientes determinaciones: Primera: Soy casado con la señora G.V. deO., titular de la Cédula de Identidad Nro. 762.656, quien lleva a mi lado treinta y un años a quien le debo gratitud por su dedicación y sus sacrificios para preservar mi salud y solícitas atenciones durante mi enfermedad y por toda su abnegación y permanente vigilia al frente de nuestro hogar. A ella por ministerio de la ley le corresponde el cincuenta por ciento de todas las ganancias habidas durante nuestra unión; por consiguiente dispongo como acto de mi última y deliberada voluntad dejar exclusivamente para ella la parte disponible de mis bienes y concretamente, el Fundo denominado “Las Mercedes”, situado en jurisdicción del Municipio Reconstrucción Independencia del Estado Anzoátegui bajo los siguientes linderos generales: Norte: Terrenos de L.R.; Sur: Terrenos que son o fueron de A.O.P.; Este: Río Caris y Oeste: Mesad de la Tentación desde las cabeceras de Posura, aguas abajo hasta su desembocadura en el Río Caris de aquí aguas arriba por el Caris hasta la desembocadura en éste, del Morichal de la Ceiba de este punto agua arriba por el Morichal de la Ceiba hasta sus cabeceras y de aquí una línea recta, hasta el punto de partida en las cabeceras de postura. Dicho fundo lo hube por compra según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Distritos Independencia y S.R. delE.A. con fecha 25 de Agosto de 1954, bajo el N° 4, folios 11 al 13, Protocolo Primero del Tercer Trimestre de dicho año. Dispongo asimismo dejarle a mi esposa G.V. deO. todas las bienhechurias que se encontraren en dicho fundo construidas antes o después de nuestro matrimonio incluyendo en ellas casas, cercas corrales, corralejas, semovientes de toda especie, marcados con el hierro de nuestra propiedad que tiene esta figura X y cuyos derechos también le quedan legados. De igual manera comprenderá este legado la superficie del terreno y todo lo que está por encima o debajo del mismo con las excepciones pertinentes de nuestra vigente ley de Minas e Hidrocarburos, de la superficie del terreno que comprende el fundo “Las Mercedes” antes determinado deberá deducir la parte vendida a mi hijo G.A.O.V.. Segunda: Dispongo dejarle a mismo hijos M.G.O.V., A.O.V. y M.J.O.V. la propiedad de los derechos que me corresponden en el terreno denominado “La Providencia” ubicado en el Municipio Reconstrucción Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, en una superficie aproximada de Doscientos setenta y cinco hectáreas (275 Has.) la cual será dividida entre ellos por partes iguales, y la misma se encuentra dentro de los siguientes linderos generales: Norte: Morichal de S.B.; Sur: Río “Capaico” Este: Río Caris y Oeste: Mesa de “la Tentación”; Tercera: Decido dejarle a mis hijas: G.L.O.V., L.M.O. deG., G.M.O.V. y D.J.O.V., los derechos que me corresponden en propiedad por herencia dejada al fallecimiento de mi padre A.O.P. en el sitio denominado “Posura” y posteriormente denominado “El Carito” ubicado también en el Municipio Reconstrucción Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, cuyos linderos y demás determinaciones le serán especificados en el documento respectivo de adjudicación. Cuarta: Por lo que concierne en mis demás bienes dispongo y es mi voluntad que estos sean divididos por partes iguales entre todos mis hijos sin excepciones y mi esposa incluyendo los hijos fuera de mi matrimonio. Quinta: estas disposiciones han sido tomadas con la mayor equidad y justicia pues la gran mayoría de mis hijos ya legítimos o naturales han recibido antes de esta fecha su legítima por acto jurídico válido por cuya razón les pido y ruego que representen y se conformen con estas determinaciones de mi última voluntad y actúen con la mayor comprensión tratando en lo posible que si uno de mis hijos quedare sin partición, entre todos los herederos le proporcionen su correspondiente legítima. Sexta: Para que ejecute decisiones de mi última voluntad designo como albacea al Doctor R.A.S.O., quien ha sido mi abogado y asesor durante muchos años. Este acto ha sido otorgado en presencia de las siguientes personas: Doctor P.N. Rodíz, señora Gladis Vidal de Zambrano, ciudadana A.L.L., ciudadana D.G. y señor M.Z.H. quienes son mayores de edad, venezolanos, hábiles y de este domicilio y quienes suscriben este testamento. Ciudad Bolívar, veinte y siete de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco.”.

Cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de la demanda marcado con letra “H”. Alegando además la parte actora que mediante auto de fecha 27 de febrero de 1.986, dictado por el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se declaró Reconocido Judicialmente el citado testamento…., que la copia certificada fue consignada junto con el libelo de demanda marcado con letra “E”…, que tanto del respectivo expediente como del auto del tribunal que lo declara reconocido judicialmente, se observan las siguientes violaciones de Ley, señaló 1. VICIOS ATINENTES A LA FORMA DEL TESTAMENTO: señala que el referido testamento fue otorgado ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador, conforme a lo previsto en el Artículo 853 del Código Civil, haciendo referencia a los artículos 855 del mismo Código Civil, artículos 917, 919 y 920 del Código del Procedimiento Civil…, que el mencionado testamento fue presentado para su reconocimiento por los ciudadanos P.N.R.Y.M.Z.H., ante el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Alegando haberse violentado lo dispuesto en el citado Artículo 917 del Código de Procedimiento Civil, respecto a que dicho testamento debió presentarse para tal fin ante el Juez de Primera Instancia del lugar, señalando que para aquel momento el tribunal competente era el de PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR y no otro.., que se violentaron las disposiciones previstas en el mismo código tanto en el Artículo 917, como en los artículos 919 y 920, al señalar que de las copias certificadas del asiento N° 09 del Libro Diario llevado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, antes Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de demanda, marcado letra “F”, que en fecha 27 de febrero de 1986, “P.N.R. yM.Z.H., presentaron para su reconocimiento en contenido y firma un testamento abierto…., que en el asiento N° 64 del Libro de Reconocimientos llevado por ese mismo tribunal, cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de la demanda marcado con letra “G”, se señala: cit: “Hoy, veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y seis, los ciudadanos P.N.R. yM.Z.H., todos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 750.358 y 756.915 respectivamente y de este domicilio, presentaron para ser reconocido en su contenido y firma, un documento por el cual presenciaron y firmaron conjuntamente con el ciudadano: G.O.C., un testamento abierto; otorgado el día veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y cinco, en esta misma ciudad…”.., que en el auto de esa misma fecha veintisiete de febrero de mil novecientos ochenta y seis, el mencionado Tribunal del Distrito declaró “Reconocido Judicialmente” el citado testamento, previa declaración de los prenombrados presentantes quienes señala, expusieron: cit: “su contenido es cierto y nuestra las firmas que lo autorizan”, señalando que se ordenó en ese mismo auto dejar constancia de tal acto en el Libro Diario de tal año, que quedaron violentadas las disposiciones de los artículos referidos por la parte actora al haber los testigos efectuado como única declaración la expuesta en el referido auto señalando en su escrito de libelo, que se omitieron las preguntas que se debieron verificar conforme al artículo 917 ejusdem y violentándose todas las formalidades que exige el mismo Código de Procedimiento Civil referida al examen de los testigos (artículo 919, 477 al 498 ejusdem), señalando que se declaró Reconocido Judicialmente el testamento en un mismo acto, con prescindencia de las formalidades de Ley. Alegando la violación de las disposiciones Registrales previstas en el artículo 920 del referido código, al no haberse ordenado en el citado auto que la copia certificada las disposiciones testamentarias se registraran en la respectiva Oficina de Registro y se agregan a los comprobantes los originales y las actuaciones practicadas, señalando que se evidencia de la copia certificada expedida por el Registro Principal del Estado Anzoátegui cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de la demanda marcada con la letra H, que con el contenido del alegado irrito testamento se presentó para ser registrado en fecha 7 de marzo de 1.986, por la ciudadana G.L.V., sin observar en el auto del Registro que fueran agregados al cuaderno de Comprobantes el original de las actuaciones practicadas. 2.- Señaló VICIOS ATINENTES AL FONDO DEL TESTAMENTO: indicando que la parte actora en el presente punto, que el De cujus era propietario de los siguientes bienes de fortuna: 1) Fundo Las Mercedes, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de los Distrito Independencia y S.R. delE.A., bajo el N° 4, folio 11 al 13, protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1.954, así como de las bienhechurias que se encuentran o se encontraban en dicho fundo incluyendo las casas, cercas, corrales, corralejas, semovientes de toda especie, marcados con el hierro de su propiedad que tiene o tenía esta figura X; 2) Fundo “la Providencia”, según consta del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Distrito Independencia y S.R. delE.A. el 8 de julio de 1958, bajo el N° 10, folio vlto. 26, protocolo primero, primer trimestre y, 3) Los derechos que le corresponden en propiedad por herencia dejada al fallecimiento del padre del de cujus, ciudadano A.O.P., en el sitio denominado “Posura” y posteriormente denominado “El Carito” , alegando que no hay otro bien de fortuna que sea del conocimiento de la parte actora…, alegó que todos los bienes de fortuna fueron legados a los coherederos conocidos ciudadanos G.V.D.O., viuda del difunto padre, M.J.O.V., G.L.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBE, G.M.O.V., y D.J.O.V., M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO, plenamente identificados en autos y que quedaron excluidos expresamente los coherederos conocidos ciudadanos J.G. ORSINI SOLANO, M.M. ORSINI DE ZEPULLI, S.J.O. de MORESES, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO, así como las ciudadanas actoras de la presente causa, alegando la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 883 y 908 del Código Civil, referidas a la legítima;…, alegan que esa violación se evidencia cuando se manifiesta en el numeral quinto del testamento, cit: “la gran mayoría de mis hijos ya legítimos o naturales han recibido antes de esta fecha su legítima por acto jurídico válido..”, señalando que en acto jurídico válido al que se refiere el citado numeral es una venta anterior al testamento, que realizó el de cujus a la parte actora y a los coherederos J.G. ORSINI SOLANO, M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. de MORESES, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO en fecha 06 de marzo del año 1.985, protocolizada en la Oficina Subalterna del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, bajo el N° 16, folio vlto. Del 35 al 38 vlto., del protocolo Primero, Tomo Primero, Primer Trimestre del citado año, cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de la demanda marcada con letra “I”…, fundamentando la demanda en las siguientes disposiciones de ley, Código Civil artículos 853, 854 ordinales 1°, 2°, 3°y4°,855,856,857,858,861,862,863,864,865,867,868,870,875,882,902,903,908 y 955; Código de Procedimiento Civil en sus artículos 483, 917,919,493,920.., que demanda formalmente a los ciudadanos J.G. ORSINI SOLANO, M.J.O.V., G.L.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBE, G.M.O.V., D.J.O.V., M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, A.D.V.O.S., así como a los herederos desconocidos del difunto M.J.O.V., fallecido el 1° de septiembre de l.999, cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de demanda marcado con letra “J”, para que convengan en la nulidad del testamento, de conformidad con lo previsto en el artículo 882 del Código Civil, en concordancia con los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.., solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad del de cujus, señalados en el mismo escrito y solicitó se decretara medida cautelar innominada ordenando la paralización de la causa en el juicio de Partición que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, expediente signado con el N° 19.074 cuya copia certificada fue consignada junto con el libelo de demanda marcado con la letra “K”…, igualmente alegó la parte actora que los coherederos legatarios ocasionaron daños y perjuicios al haberse beneficiado en el testamento, desde la muerte del de cujus , habiendo hecho suyos los frutos que se generaron con la enajenación de las bienhechurias que se encontraban construidas sobre los fundos antes mencionados así como de los semovientes de toda especie, cualesquiera otros bienes muebles que se encontraban para el momento del fallecimiento del padre de las actoras, ha dejado de producir durante todos estos años, todo lo cual pertenece y perteneció al caudal hereditario, estimando la parte actora los daños y perjuicios causados en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,00).., posteriormente procedió la parte actora a reformar parcialmente la demanda por haber cometido un error material en el libelo de demanda , por haber omitido a uno de los herederos conocidos, ciudadano G.A.O.V., plenamente identificado, quien señaló aparece como hijo legítimo en el respectivo testamento…, por lo que procedió la parte actora a demandar formalmente a los ciudadanos J.G. ORSINI SOLANO, M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. DE MORESES, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI DE SOLANO, G.V.D.O., VIUA DEL DE CUJUS, G.L.O.V., D.J.O.V., A.O.V., M.G.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBA, G.M.O.V. Y G.A.O.V., así como los herederos desconocidos del difunto M.J.O.V.. DE MORESES…”.-

1.3.- ADMISION.-

En fecha 15-11-2002 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, admitió la demanda, ordenando la citación de la parte demandada, asi como también ordenó librar EDICTO de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 01-03-2004 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, DECLINA el conocimiento de la causa en razón del territorio al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.(fl. 542).-

1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

Siendo la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada contestó dicha demanda interpuesta en su contra, por separado, de la siguiente manera:

1. - LOS CO-DEMANDADOS G.L.O.V. Y D.J.O.V., REPRESENTADOS POR EL ABOGADO A.O.C., así: “.. contradijo la demanda tanto en los hechos y por tanto los derechos que de ellos se derivan por lo que negó y rechazó que el contenido del testamento que se anexa marcado letra “E” al libelo de demanda, como dicen las demandantes, que existe desigualdad entre las firmas que aparecen como las del difunto padre de sus representados tanto en el supuesto testamento otorgado anexo E y un documento de venta que firmó ante la Oficina de Registro del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui en fecha 06 de marzo de 1985, anexado al presente escrito marcado con la letra “I”.., que alega la validez del testamento señalando que como documento fundamental de la presente acción es perfectamente válido, realizando en su escrito de contestación los siguientes razonamientos.., que cuando el causante G.O.C. compareció el día 27-11-1985, por ante el escritorio Jurídico del Dr. R.A.S.O., con sede en esta Ciudad Bolívar para que redactara el Testamento le dictaba instrucciones de su última voluntad, señala compareció por sus propios medios, y allí en presencia de cinco personas que no tenían ningún nexo de parentesco por consanguinidad ni afinidad, tal como lo establece el artículo 853 del Código Civil, es perfectamente válido y así lo hicieron valer…, que la parte actora pretende que ese tribunal haga comparaciones de firmas en el testamento, colocando a ese tribunal como experto grafólogo; pedimento que es materia de los establecidos en la sección 3era, capítulo V, Título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la Tacha de Instrumentos…, alegó la validez del testamento por haber sido realizado y firmado en presencia de cinco testigos, tal como lo establece el artículo 853, sin la concurrencia del Registrados, alegando los artículos 855 y 853 del código civil, señalaron que el testador falleció en esta ciudad Bolívar el día 19 de Febrero de 1986.., que en fecha 16-10-1986, el co-demandado J.G. ORSINI SOLANO por denuncia penal propuesta contra G.L.O.V. presentada por ante el cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy denominado Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación de Barcelona, cuerpo este señala, que inicio una investigación penal declarándose incompetente, pasando la denuncia al JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL Y DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, señalando: cit: “quien expuso: “Que denunciaba se investigara sobre un testamento, que fue Registrado en el Registro Principal de Soledad, Distrito Independencia del Estado Anzoátegui y la firma que lo suscribe no corresponde a la de mi padre G.O.C., fallecido en Ciudad Bolívar, el 09-10-1986”. Al ser repreguntado dijo el denunciante: “… que poseía una copia certificada del testamento presuntamente dejado por su padre G.O.C.…, que no tiene conocimiento donde se encuentra el referido testamento, que la copia la consignará posteriormente.., que según la copia que posee aparece que fue redactado el día 27-11-1985, y registrado en fecha 26-02-1986 por la ciudadana G.O.V., que no sabía quien lo redactó pero aparece un sello con el nombre del Dr. R.A.S.O..., de las personas que aparecen como firmantes del testamento como testigo conozco a la señora G.V.D.Z., los demás se llaman P.N. RODIZ, A.L.L., D.G. Y M.Z.H., las cuales no conozco, que para la fecha de la elaboración del testamento su padre se encontraba en plenas facultades mentales. Asimismo cita las declaraciones realizadas por el Dr. R.A.S.O., G.D.L. VARGAS DE ORSINI, G.L.O.V., L.M.O.D.G., M.Z.H., P.N. RODIZ, A.L.L., D.M.G., G.E.V.D.S. Y J.G. ORSINI SOLANO y que cursan a los folios 36, 38, 39,41,49,50,52,54,56 y 79 del expediente que cursó por el antes mencionado Tribunal Penal. Igualmente señaló que en la sentencia dictada en fecha 18-01-1988, por el Dr. F.E. WENDEHAKE HERNANDEZ , se estableció: “…De los elementos probatorios se observa que el testamento que cursa en autos en copia certificada fue otorgado en forma abierta, sin la concurrencia del registrador y en presencia de cinco testigos, conforme a lo autorizado por el Artículo 853 del Código Civil, y reconocido en la forma y dentro del lapso señalado por el artículo 855 del dicho código. La sola afirmación del denunciante no es suficiente para destruir la fuerza del documento público que tiene el testamento que corre en autos en copia certificada, desde luego que los cinco testigos testamentarios suplen por autorización expresa de la Ley, al funcionario y dan fe pública del instrumento en referencia conforme a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. El cuestionamiento que se quiera hacer de tal instrumento público, con miras a disminuir o eliminar su eficacia legal, necesariamente tendría que ser planteada ante la Jurisdicción Civil, por ser esta la competente en razón de la materia, no es pues, asunto que deba ventilarse en la Jurisdicción Penal, lo relativo a la validez del referido documento público, sino que, con los medios permitidos por la ley, la parte a quien interese, obtendrá de un Tribunal Civil, el pronunciamiento correspondiente”. Que dicha sentencia fue consultada con el Juzgado Superior Penal de la misma Circunscripción Judicial, quien la confirmó en todas y cada una de sus partes declarando terminada la averiguación sumarial…, que el testamento que se pretende anular es legítimo y con plena validez y señaló que solamente puede ser atacado por Tacha de Falsedad.., que el pedimento de la parte actora es contraria a derecho por ser genérico, y señaló que es genérico porque las formalidades establecidas por el Artículo 854, en el primer caso se refiere al testamento que puede otorgarse sin protocolización ante el registrador y con dos testigos, señalando que esas son las formalidades que exige el artículo 854, y alega que esas formalidades no corresponden al testamento que se trata de invalidar, las normas que lo rigen son las contenidas en los artículos 855, porque se trata del segundo caso del artículo 853 y el contenido del artículo 856 del mismo código civil se refiere al testamento .., que el testamento fue otorgado en presencia de cinco testigos contestes en afirmar que ese testamento fue firmado de puño y letra del de cujus, alegando que todos los testigos eran mayores de edad, que conocían al testador, saben leer y escribir, que no eran ciegos, ni sordos, ni mudos, que no eran parientes del testador, que conocen el idioma castellano y que no estaban comprendidos dentro del parentesco por consanguinidad ni afinidad, y que no tenían ningún impedimento general para ser testigos.., Alegó los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.., negó y rechazó que los hermanos ORSINI VARGAS y su legítima madre G.V.D.O. hayan causado daños y perjuicios a los demandantes y sus demás hermanos ORSINI SOLANO. Negó y rechazó que los hermanos ORSINI VARGAS y su legítima madre G.V.D.O., hayan causado daños y perjuicios al caudal hereditario por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,00) . Negó y rechazó que los hermanos ORSINI VARGAS y su legítima madre G.V.D.O. , hayan hecho suyos semovientes o recibido dinero provenientes servidumbres o arrendamientos. Alegó en el punto de la PRESCRIPCION DE LA ACCION PROPUESTA que la acción propuesta es una acción personal, señalando que la demanda han debido proponerla antes de transcurridos diez años después de la muerte del causante, muerte que ocurrió el 9-02-1986, alegando el artículo 1977 del Código Civil. Finalmente rechazó la estimación de la acción por considerarla exagerada y solicitó al tribunal decida en capitulo previo sobre la estimación hecha por la parte actora.

2. - LOS CO-DEMANDADOS G.V.D.O. (viuda), A.O.V., MIGUEOL GERVASIO ORSINI VARGAS, L.M. ORSINI DE GOUBA, G.M.O.V. Y G.A.O.V., representados por el DEFENSOR JUDICIAL abogado O.T., contestaron de la siguiente manera: “….Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada, por ser falsa las afirmaciones de que el testador nunca manifestó intenciones de otorgar algún tipo de testamento. Negó y rechazó que no se hayan cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la Ley para la presentación del testamento y posterior protocolización ante los entes competentes, como lo exige el artículo 853 del Código Civil, por tratarse de un documento abierto que necesariamente requería la presencia del registrador y señaló se presentó en tiempo hábil en fecha 27 de febrero de 1986 es decir, dentro de los seis meses que permite la ley. Negó, rechazó y contradijo tanto los hecho como el derecho que sus representados no hayan presentado para su reconocimiento el testamento ab-intestato por el ciudadano G.O.C., por cuanto fue presentado por los ciudadanos P.N.R.Y.M.Z.H.. Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los vicios atinentes al fondo de la demanda que afirman las demandantes en su libelo de demanda. Negó, rechazó y contradijo que a las partes demandantes se les haya violado sus derechos como herederos y menos aún violentando las disposiciones de los artículos 883 y 908 del Código Civil. Negó, rechazó y contradijo todas las presunciones de la parte demandante cuando se refiere a lo expresado en el numeral quinto del testamento totalmente válido. Negó, rechazó y contradijo que sus representados no hayan respetado la legítima a los demás hermanos y esto quedó expresado en la cláusula cuarta del testamento dejado por el padre de sus representados. Negó, rechazó y contradijo que no es cierto que las demandantes no han recibido sus legítimas, alegando que así lo expresa textualmente el numeral quinto. Negó, rechazó y contradijo que las firmas que aparecen en los documentos marcados con la letra “E” y otros escritos marcados con la letra “I” del mes de marzo de 1985, no sean del ciudadano G.O.C., y por lo tanto no se hace irrito. Negó, rechazó y contradijo que no se haya cumplido con los requisitos establecidos en el Artículo 853 del Código Civil, igualmente aclaró que el el artículo 854 en sus disposiciones 1°, 2°, 3° y 4° y por los artículos 855, 856, 857, 958 se cumplió con los requisitos exigidos por la ley; negó, rechazó y contradijo que los artículos 868, 869, 970 y 875 son irrelevantes y no tienen ninguna relación jurídica con la pretensión de las partes demandantes para que se tome en consideración para la nulidad del testamento. Por último, negó, rechazó y contradijo que las afirmaciones hechas en el Capítulo III de la pretendida demanda de nulidad de testamento abierto, por cuanto sí se cumplieron con todas las formalidades del Código Civil y Código de Procedimiento Civil.

3. - LOS CO-DEMANDADOS M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO, representados por la Abogada P.R.O., contestando la demanda en los siguientes términos: “ …En el punto de la Contestación al fondo de la demanda , la apoderada Convino en todos y cada una de sus partes con la demanda incoada, tanto en los hechos como en el derecho que se encuentra fundamentado el libelo de la demanda. Convino en que las prenombradas actoras son hijas del de cujus; que el de cujus nunca manifestó intenciones de otorgar testamento; que en fecha 27 de febrero de 1986 fue presentado para su reconocimiento en su contenido y firma ante el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por los ciudadanos P.N.R.Y.M.Z.H. un supuesto testamento; que mediante auto de fecha 27-02-1986, dictado por el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara supuestamente reconocido el citado testamento, señalando: “El anterior documento redactado por el Dr. R.A.Z.O., Inpreabogado N° 2672, fue presentado para su reconocimiento en su contenido y firma por lo que respecta a los otorgantes: P.N.R. yM.Z.H., mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad No. 750.358 y 755.915, respectivamente y de este domicilio. Leídoles el documento expusieron: “su contenido es cierto y nuestras las firman que lo autorizan”. En tal sentido el Tribunal lo declara reconocido judicialmente y dispone dejar constancia de este acto en el libro “Diario” que lleva este despacho en el presente año…”, que el referido testamento fue otorgado ante cinco testigos sin la concurrencia del registrador.., conviene en alegar los artículos 917, 919, y 920 del Código de Procedimiento Civil, que se violentaron los artículos 917, 477 al 498 del mismo Código. Que existe desigualdad de firmas, que no fueron agregados al cuaderno de comprobantes del registro correspondiente ninguna de las actuaciones realizadas para el momento del reconocimiento.., que los únicos bienes de fortuna son el fundo Las Mercedes, La Providencia y los derechos hereditarios que corresponden del caudal hereditario de A.O.P.; que todos los bienes de fortuna fueron legados a los hermanos Orsini Bragas y Viuda, excluyendo a los hermanos Orsini Solano; que no se respetó la legítima.., fundamentó el escrito de contestación en los mismos artículos en que se encuentra fundada la acción propuesta…”.-

1.5.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTES.

Siendo la oportunidad legal para promover pruebas, las partes hicieron uso de tal derecho de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

El Defensor Judicial de los ciudadanos G.V.D.O. (VIUDA), A.O.V., M.G.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBA, G.M.O.V. Y G.A.O.V., presentó escrito de pruebas mediante el cual Reprodujo el mérito favorable de los autos y solicitó que las presentes pruebas sean sustanciadas, admitidas y declaradas con lugar en la sentencia definitiva.

El Apoderado Judicial de los ciudadanos G.L.O.V. Y D.J.O.V., promovió las siguientes:

• Reprodujo el mérito favorable de los autos especialmente del documento Marcado “E”, contentivo del documento otorgado por el causante G.O.C., en presencia de cinco testigos.

• Reprodujo el mérito favorable de la Partida de Defunción, marcada “D”, acompañados al libelo de demanda.

• Promovió constante de nueve folios útiles marcado “A”, las sentencias dictadas en el Expediente N° 8593, que cursó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Estado Bolívar, dictada el 18-01-1988, que declaró terminada la averiguación por no haber lugar a proseguirla, por observar el juzgador que los hechos denunciados no revestían carácter penal dada su naturaleza esencial civil. En dicha sentencia el Juez Cuarto Penal analiza en la sentencia dictada las declaraciones de los cinco testigos que junto con el causante G.O.C., firmaron el testamento el día 21 de noviembre de 1985 en la Oficina del abogado redactor Dr. R.A.S.O., testamento que se pretende invalidar en el presente juicio; y la sentencia dictada en fecha 29-09-1988, por el Juzgado Superior Penal del Estado Bolívar, primer Circuito, que confirma la anterior y declarada terminada la averiguación penal.

• Promueve marcado “B” 1, solicitud de copias certificadas presentada ante el Registro Público Principal del Estado Bolívar.-

La Apoderada Judicial de los ciudadanos: M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO, promovió las siguientes pruebas:

• Invocó y reprodujo el mérito jurídico que arrojan los autos que favorecen a sus representados y especialmente los argumentos jurídicos y de derecho expuestos en el libelo de demanda, así como todos y cada uno de los argumentos jurídicos y de derecho señalados en el escrito de contestación presentado por esa representación.

DOCUMENTALES:

• Marcado “D”, copia certificada del Acta de defunción, emanada de la prefectura del Distrito Heres del Estado Bolívar, anotada bajo N° 132 de los libros de Registro Civil.

• Marcado “E” Copia Cerificada del auto de fecha 27-02-1986, dictado por el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando probado que se violentaron todas las formalidades de Ley, para el reconocimiento del Testamento abierto.

• Marcado “F”. Copia certificada del asiento N° 9, del Libro Diario llevado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo cual ratifica lo antes señalado.

• Marcado G, copia certificada del asiento N° 64 del Libro de Reconocimiento llevado el mismo Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, antes Juzgado del Distrito Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando probado y ratificado las omisiones de Ley, señaladas tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación de esa representación.

• Marcado H, Copia Certificada del Supuesto Testamento objeto de Nulidad en la presente causa, expedida por el Registro Principal del estado Anzoátegui, cuyo contenido consta en el PROTOCOLO CUARTO ( duplicado) del PRIMER TRIMESTRE DEL año 1986, llevado por la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Independencia del estado Anzoátegui, bajo el N° 1, folio 2 al 6 vlto, quedando probado, tanto la falta de consignación de recaudos a los comprobantes respectivos, así como la violación al derecho de legítima del cual gozan sus representados.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA.

El apoderado Judicial de la parte actora, promovió las siguientes pruebas:

• Invocó y reprodujo el mérito jurídico que arrojan los autos y que favorecen la causa de sus representadas.

PRUEBAS DOCUMENTALES.

• Marcadas B y C. Copia Certificada de la partidas de nacimiento de sus representadas con las cuales se evidencia el derecho hereditario que tienen sus representadas para ejercer la presente acción.

• Marcado “D”, copia certificada del Acta de defunción, emanada de la prefectura del Distrito Heres del Estado Bolívar, anotada bajo N° 132 de los libros de Registro Civil, con la cual se evidencia la fecha de fallecimiento del de cujus.

• Marcado E. Copia Certificada del auto de fecha 27 de febrero de 1986, dictada por el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con la cual queda probado, que esa fue la única actuación del mencionado tribunal dirigida al reconocimiento del supuesto testamento; probándose además que el testamento fue presentado por un tribunal INCOMPETENTE.

• Marcado F. Copia certificada del asiento N° 9, del Libro Diario llevado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, antes Juzgado del Distrito Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con la cual queda probado, que en fecha 27 de febrero de 1986, P.N.R. yM.Z.H., presentaron para su reconocimiento en contenido y firma un supuesto Testamento Abierto, por lo que debieron cumplir con todas las formalidades establecidas en los Artículos 853 y 855 del Código Civil, este último en concordancia con los Artículos 917, 919, 920 y del 477 al 498 del Código de Procedimiento Civil.

• Marcado G. copia certificada del asiento N° 64 del Libro de Reconocimiento llevado el mismo Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, antes Juzgado del Distrito Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con la cual queda probado y ratificado lo antes señalado, que los señores P.N. y M.Z.H. presentaron para su reconocimiento en contenido y firma un supuesto TESTAMENTO ABIERTO.

• Marcado H. Copia Certificada del supuesto Testamento.

• Promovió Inspección Judicial del Protocolo Cuarto (duplicado) del Primer Trimestre del año 1986, llevado por la oficina Subalterna de Registro del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, bajo el nro. 01, folios al 6 Vto. Que reposa en el Registro Principal del Estado Anzoátegui.

1.6.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

En fecha 06-12-2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por las ciudadanas L.J.O.D.C. y M.R.O.D.M., por encontrarse viciado de NULIDAD EL TESTAMENTO otorgado en fecha 27 de noviembre de 1985 por el de cujus G.O.C., al no haberse cumplido válidamente con el reconocimiento judicial exigido por la Ley. Y así se decide.- De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa, que no haya convenido en la presente causa.

1.7.- APELACIÓN.-

En fecha 12 de enero del 2006, el abog. J.O.C. en su carácter de autos, apeló de la anterior sentencia. Dicha apelación fue escuchada en ambos efectos, ordenándose remitir el expediente a este Tribunal a los fines de la apelación. Por recibido el referido expediente se ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-V-2004-000121, asunto signado con el numero FP02-R-2006-000006. Previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al Vigésimo día hábil siguiente.

Consta del folio 854 al 858 escritos de informes presentado por el abogado A.J.O.C. en su carácter de apoderado judicial de los ciudadano G.L. ORSONI VARGAS Y D.J.O.V.. Asimismo Consta del folio 859 escrito de observaciones presentado por el abog. E.G.B. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora.

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto:

S E G U N D O.

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por las ciudadanas: L.J. ORSINI DE COLMENARES Y M.R.O.D.M., contra G.V.D.O. (VIUDA), A.O.V., M.G.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBE, G.M.O.V., G.A.O.V., G.L. ORSII VARGAS, D.J.O.V., M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO por NULIDAD DE TESTAMENTO; Dicha demanda fue declarada CON LUGAR, ejerciendo en su contra el recurso de apelación el abogado A.J.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro.2.105 en su carácter de apoderado judicial de los ciudadano G.L. ORSONI VARGAS Y D.J.O.V., co-demandados de autos, quien al momento de presentar informes ante esta Alzada señaló:

La sentencia apelada fue dictada por un Juez Suplente Especial..quien la dictó, si bien es cierto dentro del plazo estipulado, no notificó a las partes, si se avocó al conocimiento de la causa, sin dejar transcurrir los días para que las partes ejercieran el derecho que les otorga la ley: allanarlo o recusarlo, violándose así el primer parte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil…por lo que a mi juicio , la sentencia está viciada de nulidad; violandose igualmente los artículos 14 y 15 del mismo Código, por no haber dejado transcurrir el lapso establecido por el primero de estos artículos y no mantener a las partes en igualdad de circunstancias y no garantizar el derecho de defensa; porque no se me permitió ver el expediente en fecha 15 de diciembre del año 2005, cuando ya la sentencia estaba dictada en fecha 06-12-2005…

DE LOS VICIOS Y ERRORES DE LA SENTENCIA APELADA.

De los vicios y errores.

PRIMERO: cuando ejercí el derecho de apelación, manifieste que la sentencia dictada por el A-quo adolece de incongruencia. Efectivamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece (…) De igual manera en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil se establece (…). Esto es lo que en la doctrina procesal se conoce como el principio de CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA, o sea que el Juez debe decidir sobre todo lo alegado y probado. La sentencia apelada se expresa diciendo: (…)

Al expresar el Juez A-quo que no señale lo que he pretendido probar con las copias certificadas de la sentencias dictadas por el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y Salvarguarda del patrimonio Público de esa …. Y la confirmatoria por el Juzgado Superior de la misma Circunscripción; por lo que desestima dicha promoción como ineficaces, considero dicha decisión como un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia dictada: porque nuestro ordenamiento jurídico procesal impone que la sentencia sea dictada con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia negativa, lo que se traduce en una omisión de pronunciamiento. Todo de conformidad con las normas procesales anteriormente enunciadas. No existen en el Código de Procedimiento Civil, palabras sacramentales, en el presente caso de NULIDAD DE TESTAMENTO, manifestada en forma clara y precisa, alegue la validez del testamento otorgado por el causante, si los testigos que concurrieron a validar lo que ante el Cuerpo de Policía Judicial, hoy denominado Cuerpo de Investigaciones…, los únicos que concurrieron –los demás ya para finales del año pasado tenían más de 12 años de haber fallecido, por informaciones obtenidas posteriormente a las fechas fijadas, ratificaron que el testamento fue firmado por el causante en la oficina del abogado redactor Dr. R.A.S.O., que todos ellos se encontraban presentes, que después que el causante G.O.C., lo firmó, firmaron todos los tetigos presenciales. Los testigos que concurrieron a ratificar, ciudadanos M.Z.H. y G.V.D.Z., no fueron desechadas por el Juez A-quo viola lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Efectivamente el Juez A-quo al folio 524 dice: (…)

Y al folio 525 del Juez A-quo en la sentencia dice: “….Cuya ratificaciones se consideren válidamente efectuada en ese sentido, quedando efectivamente probado ante este Tribunal que la ciudadana G.E.V.D.S., fue testigo en el testamento objeto de la presente causa, quien lo firmó junto con los demás testigos y el causante. Habiendo pues, dos testigos hábiles y contestes en afirmar que el testamento que se pretende invalidar fue firmado por el causante G.O.C., en presencia de cinco testigos (todos firmaron después de haberlo el causante) que el acto se realizó en la oficina del Dr. Sambrano Ochoa, no es lógico, no es jurídico, que por cuestiones de mera forma… se haya invalidado el testamento, violándose así el contenido del artículo 257 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 26 de la misma Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

La sentencia apelada contiene, error de juicio o defecto de juzgamiento cuando se hace a la cuestión controvertida, una falsa aplicación de la voluntad de la ley. Efectivamente la sentencia apelada dice: “observa de la misma forma este sentenciador que esta parte co-demandada (el juez se refiere a la partes que represento) promovió una solicitud de copias certificadas actualizada de las sentencias, y la constancia de la oficina de registro de no haber encontrado los expedientes, sin señalar lo que ha pretendido probar con la misma por lo que este Tribunal desestima… (…) No existen en el derecho expresiones sacramentales para promover probanzas, porque, si en la contestación alegue la validez del testamento, es lógico, es jurídico, que al promover esas copias certificadas fue con el fin de probar la validez del testamento; para probar que el testamento fue firmado por el causante, que el acto se celebró en la Oficina del Dr. R.Z.O., el día 27 de noviembre de 1985; que presenciaron cuando el causante G.O.C., lo firmó en presencia de todos los testigos y que después todos los testigos lo firmaron.

Comete la sentencia apelada error de juzgamiento, cuando en dicha sentencia se dice: “Con la declaración de ratificación queda efectivamente probado ante este Tribunal que el ciudadano M.Z.H. fue testigo en el testamento objeto de la presente causa y que fue en el bufete del Dr. Sambrano que firmó el testamento como testigo, sin embargo, pese a que fue testigo en la elaboración y una de las personas que presentó el testamento para su reconocimiento. Consta de las respuestas dadas por él a las preguntas formuladas, que no tienen conocimiento de haberse efectuado el acto para el reconocimiento judicial del testamento, ni en que forma, ni donde se efectúo”. Tal expresión de la sentencia cae en lo que se conoce en la ley como falso supuesto. Por ello pido a este Tribunal sea anulada la referida sentencia.

(…) Se comete por la sentencia apelada un error de juzgamiento, porque de esa contestación dada por mis representados, no se ha alegado ningún hecho que tengamos la carga de probar conforme a la ley; por ello, no comprendemos esa expresión de la sentencia cuando en la misma se lee: al respecto este sentenciador considera, que en virtud de no haberse probado nada al respecto por ninguna de las partes, no hay materia sobre la cual decidir. Mis representados no tenían carga probatoria sobre los daños y perjuicios, por lo que se infringe por la sentencia apelada lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil..

(…) Como no hay condenatoria total en la sentencia, el Juez A-quo infringe por mala aplicación el artículo 274 del … y así pido sea decidido por este Tribunal Ad-quem.

Al folio 528 del expediente el Juez A-quo, en las lineas 26 y 27, dice: Es imposible para este Tribunal declarar que se observan cumplidas todas las formalidades establecidas por la Ley. Así se decide

Esta expresión dictada por el A-quo me atrevo a decir que me encuentro frente a un galimatias. Menciono esta expresión para decirlo con mayor elegancia, y no decir otra y otras que menciona la lengua castellana. En la Jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia hoy denominado Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a testamento, siempre ha diferenciado las cuestiones de fondo y de forma; las de fondo, sobre todo en este tipo de testamento, ha dicho que son: la presencia del testador, que sepan leer y escribir y no tengan ningún parentesco de consanguinidad con el testador. Y las formas se refieren al reconocimiento que se hará por ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se firmó el testamento, dentro de los seis meses siguientes a la firma; y que si el testador esta vivo, deberá comparecer a ratificarlo. En la sentencia no se diferencia estas cuestiones de fondo y de forma; y es por ello que he manifestado encontrarme frente a un galimatías

Por su parte, el abog. E.G.B., en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas L.J.O. deC. y M.R.O.D.M., presentó observaciones a los anteriores informes:

“..consta tanto en el Sistema Iuris 2000, como en auto de fecha 06 de diciembre del 2005, que el Dr. H.S.O., se avoco al conocimiento de la causa, antes de dictar sentencia, sin haber sido necesario la notificación de las partes porque las mismas se encontraban a derecho.(…)

Si bien es cierto que el ciudadano Juez A-quo, convalidó lo que realmente ratificación los dos testigos presentados, referente a que si fueron testigos en la elaboración del supuesto testamento, y que si firmaron el Supuesto testamento, es complemante lógico NO CONVALIDAR lo que los TESTIGOS NO RATIFICARON en la causa, como es el caso que el ciudadano M.Z.H., siendo uno de los testigos que presentó el supuesto testamento para su reconocimiento, en ninguna parte de su declaración señaló que presentó el testamento anulado para que fuera reconocido en su contenido y firma con las formalidades establecidas en la Ley para el reconocimiento, ni que se haya ordenado el Registro de los Originales, como tampoco se constata de la declaración efectuada por la testigo G.D.Z., motivo por el cual, el Juez A.quo usando su sana crítica, manteniendo la igualdad entre las partes, decide declarar NULO EL TESTAMENTO atacado por no haber cumplido con las formalidades establecidas en la Ley.

Ahora bien, pretende el mencionado DR. A.O.C. apelar y dejar sin efecto una sentencia por supuestamente no haber cumplido con las formalidades de Ley, y al no haberse cumplido con ciertas actuaciones como es la del antes mencionado avocamiento, y CONTRADICTORIAMENTE PRETENDE HACERLE VER A UN TRIBUNAL QUE ES SUPUESTAMENTE VALIDO UN TESTAMENTO QUE NO HA CUMPLIDO CON LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN LA LEY Y QUE POR DEMAS BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA ES POSIBLE SUBSANAR Y QUE ADEMÁS CERCENA LOS DERECHOS QUE TIENEN MIS REPRESENTADAS A HEREDAR ¿No será que la incongruencia está en el escrito de informes presentado por el Dr. A.O.C.? Con respecto a los daños y perjuicios que señala el mencionado apoderado, no encuentro el sentido del porque apela a ese punto, si dicha decisión en ese sentido no lo perjudica.

Señala el Dr. A.O.C. en su escrito de informes que existe INCONGRUENCIA en la sentencia porque el ciudadano Juez A-quo dejó de Valorar las pruebas documentales que fueron promovidas por él sin haberse señalado lo que se pretendía probar con unas sentencias que fueron dictadas por un Tribunal penal, cuando es realmente cierto, que nuestro M.T. ha sido reiterado al señalar que toda prueba promovida debe ir acompañada de lo que se pretende probar con ella, para que así pueda ser valorada por el juez, por lo que mal podría el DR. A.O.C. señalar la sentencia dictada como INCONGRUENTE, por haberse dejado de valorar una prueba con la cual el ciudadano Juez no podía adivinar lo que se pretendía probar.

T E R C E.O.

Dilucidado así el eje del asunto este Juzgador antes de pasar a decidir el fondo del asunto, pasa a resolver lo concerniente al avocamiento referido por la parte apelante en su escrito de informes, al señalar que el Juez Suplente Especial no notificó a las partes del avocamiento, y dicto sentencia sin dejar transcurrir los días para que las partes ejercieran el derecho que les otorga la ley: allanarlo o recusarlo, violándose así el primer parte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto este Juzgador observa de la tercera Pieza folios 762 y 763, que la última actuación que suscribió la Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Dra. HAYDEE FRANCESCHI GUTIERREZ, fue en fecha 16-06-2005. Seguidamente consta comisión recibida, inserta del folio 764 al 785. Luego al folio 786, consta auto suscrito por el Juez Suplente DR. H.S., mediante el cual fija los informes de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Después del folio 787 al 798 escrito de informes de la parte accionante. Y finalmente consta la Sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 06-12-2005, suscrita por el Juez Suplente H.S..

Observándose del anterior examen exhaustivo de las actas procesales, no se desprende que el Juez Suplente H.S. se avocara al conocimiento de la causa. En tal sentido, es preciso citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Casación Civil en sentencia de fecha 27 de abril del 2004, estableció:

“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 10, 12, 15, 90, 206, 207, 209, 242, 272, 273, 362 ejusdem, y 21, 25, 26, 27, 49 y 257 de la Constitución, con fundamento en que el juez de alzada repuso indebidamente la causa, con base en que se avocó un nuevo juez para sentenciar y las partes no fueron notificadas con menoscabo de su derecho de recusación, a pesar de que ninguna de ellas invocó ni demostró la existencia de alguna causal de recusación, aunado a que la apelación fue ejercida de forma extemporánea y la sentencia de primera instancia estaba definitivamente firme.

El formalizante textualmente alega lo siguiente:

..La Sala Observa con la doctrina establecida por este Alto Tribunal, es necesario que el nuevo juez que se incorpora al procedimiento se avoque expresamente al conocimiento de la causa y, si fuere el caso, ordene en ese mismo auto la notificación de las partes del mismo con la finalidad de que éstas puedan controlar su capacidad subjetiva a través del mecanismo de la recusación.

En este sentido, la Sala en sentencia nro. 131 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: J.P. contra Almacenadota Caracas, S.a. precisó los puntos referentes al avocamiento y la declaratoria de reposición por el incumplimiento de la notificación de ese acto procesal, los cuales son:

- El nuevo Juez que deba conocer de la causa deberá avocarse a la misma, mediante auto expreso.

- Si el avocamiento del juez ocurre dentro del lapso de sentencia y su prórroga, no será necesario notificar a las partes al respecto, en virtud del principio de que ellas se encuentran a derecho.

-si el avocamiento ocurre después de vencido el lapso para sentenciar y su prórroga, el nuevo juez deberá notificar a las partes de su avocamiento, para que éstas tengan la oportunidad de controlar la capacidad subjetiva del sentenciador a través de la figura de la recusación, si ello es necesario.

-En todo caso, la parte debe indicar la causal de recusación que no pudo prosperar contra el juez, bien por falta de avocamiento expreso, o por haberse notificado a las partes de dicho avocamiento, siempre que no haya consentido tácitamente la falta de avocamiento o la ausencia de notificación del mismo, es decir, el recurrente en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos debe haber denunciado la anomalía.

De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala precisa que la notificación de las partes respecto del avocamiento para el conocimiento de la causa por parte del nuevo juez, persigue que las mismas puedan recusarlo con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Dicha notificación sólo procede cuando el avocamiento se produce una vez vencido el lapso para sentenciar y su prórroga, y sólo determina la reposición de la causa si la parte no ha convalidado el incumplimiento de esa forma procesal y haya indicado la causal de recusación.

Estos presupuestos no están cumplidos en el caso concreto, pues la Juez de Primera Instancia se avoco para dictar sentencia, sin estar vencido el plazo para ello, y por ende las partes estaban a derecho.

Asimismo, se observa que las partes no alegaron en ningún de los actos que constan en el proceso que esa sentenciadora se encontraba incursa en alguna de las causales de recusación prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil…

En consecuencia, la Sala considera que no era necesaria la notificación de las partes del avocamiento del nuevo juez que conocía de la causa en primera instancia, por cuanto dictó su decisión en el tiempo hábil para ello, lo cual permite determinar que el Juez ad-quem repuso indebidamente la causa al estado de que la nueva juez dictara auto de avocamiento, y en consecuencia, anuló la sentencia de Primera Instancia.

En base a los anteriores criterios jurisprudenciales, y como quiera que en el presente caso, si bien es cierto que no consta en las actas procesales que el Juez Suplente del Tribunal de Primera Instancia se avocara al conocimiento de la causa, sin embargo a decidir de apelante el mismo fue dictado el mismo día 06-12-2006 que se dictó la sentencia y diarizado el día 07-12-2005 y así se desprende de la revisión que hiciera este Juzgador a traves del sistema juris 2000 del diario del Tribunal de la causa. Sin embargo, observa este juzgador que la parte apelante denunciante de tal vicio, debió hacerlo valer en la primera oportunidad que tuvo conocimiento del mismo, es decir, el día 12 de enero del 2006 cuando comparece al Tribunal de la causa y apela de la sentencia recurrida señalando que la misma adolece de incongruencia al no ser decidida conforme a lo alegado y probado en autos, pero nada dice con respecto al avocamiento, consintiendo en forma tácita la falta de avocamiento, además en todo caso, la parte apelante, debió indicar la causal de recusación, de lo contrario sería inútil su reposición, al no existir violación al derecho de la defensa; y así se declara.-

Resuelto lo anterior, de seguida se pasa a resolver como PUNTO PREVIO LA defensa de fondo DE LA PRECRIPCION DE LA ACCION opuesta por la representación judicial de las co-demandadas G.L. ORSONI VARGAS Y D.J.O.V..

Señalan las co-demandadas que: “Establece el artículo 1977 del Código Civil: Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley”. Siendo pues, la acción propuesta una acción personal, las demandantes han debido proponerla antes de transcurrir diez años después de la muerte del causante, muerte que ocurrió como lo establece la partida de defunción marcada “D” el día 09 de Febrero de 1986 en Ciudad Bolívar, Capital del Estado Bolívar.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora L.J.O.D.C. y M.R.O.D.M., señaló que la petitio hereditatis es una acción de carácter real y universal con la que el heredero actúa contra quien le discuta el título hereditario y retenga la posesión de las cosas de la herencia. Que en relación al artículo 1977 citado por la representación de la actora, cuando fija la prescripción ordinaria de una Acción Personal en diez años se refiere a los derechos de Crédito, es decir, el derecho que tiene el acreedor de ejercer las acciones en contra de su deudor, pero cuando se refiere a que las acciones reales prescriben a los veinte años, se refiere a los derechos que sobre bienes muebles e inmuebles nacen a favor de las personas. Que a todo evento consignó libelo de demanda debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio B. delE.A., en fecha 10 de enero del 2003, anotado bajo el nro. 40 folios 263 Protocolo Primero, tomo Primero, Primer Trimestre del citado año.

Al respecto este Juzgador, a los efectos de que se comprenda su decisión sobre el punto, le es menester señalar el criterio doctrinal, que el heredero para hacer valer sus derechos contra los terceros poseedores de cosas de la herencia, le corresponden todas las acciones personales o reales que correspondieron al difunto, es una lógica consecuencia de la adquisición de tales derechos por él. De modo que podría obtener, con las mismas acciones que el de cujus hubiera podido ejercitar, el reconocimiento judicial de todo crédito o derecho real. Pero ello no le otorga el la condición de real a la acción de nulidad de testamento.

Este juzgador considera necesario definir lo que significa acción real y acción personal. Entièndase como acción real la que tiene como finalidad obtener judicialmente la declaración de un derecho que no afecta a la persona sino a la cosa, como en la acciòn reivindicatoria, la confesoria y la negatoria. Se contrapone a la acciòn personal y relativa a la acciòn mixta. Mientras que la acciòn personal es la que corresponde a alguno para exigir de otro el cumplimiento de cualquier obligación contraida o exigible, ya dimane ésta de contrato o cuasicontrato, de delito o cuasidelito o de la Ley. Es personal por cuanto se da contra la persona obligada o su heredero. Se contrapone a la acciòn real.

Asimismo se transcribe jurisprudencia de Ramírez & Garay sentencia del 10 de agosto de 1961 (C. Suprema - Sala Polìtico Administativo.) donde establece las diferencias entre los derechos reales (in re) y los derechos personales (in personam) y la acciò real y la personal que expresa:

“La clasificación de los derechos en reales y personales tiene su origen en Derecho romano, de donde pasó al derecho moderno, habiendo sido acogida por la casi totalidad de los autores y legislaciones.

Coinciden los tratadistas en considerar los derechos reales (juris in re) como lo que recaen sobre una cosa, a diferencias de los personales (juris in personam) que no recaen sobre una cosa sino sobre una persona. Los primeros exigen una cosa y pueden existir con una sola persona, mientras que en los segundos es necesario el vìnculo jurìdico entre dos o màs personas. Por tanto, los derechos reales son aquellos cuyos objeto es una cosa corpórea, que otorgan señorío, en forma plena o limitada, a su legítimo dueño; los derechos personales se fundan en una disposición de orden jurídico en virtud de la cual el deudor queda obligado a efectuar una prestación a favor del acreedor y el poder de éste consiste, en primer término, en poder exigir al deudor una actividad o una abstención, y la persona de este último debe ser considerada como objeto del crédito, bajo el aspecto de la pretensión.

Para aclarar aún más los conceptos de derecho real y de derecho personal, conviene también dejar sentadas las diferencias que existen entre unos y otros, entre los cuales se encuentran: 1) El derecho de persecución y el derecho de preferencia, inherentes a los derechos reales, no son atributos de los derechos personales. La persecución y la preferencia son las afirmaciones pràcticas, las manifestaciones exteriores del carácter absoluto que distingue a los derechos reales de los simples derechos de crédito. 2) los derechos reales principales confieren a sus titulares un poder directo sobre la cosa en que recaen: poder de utilización. De goce, de administración, disposición; el acreedor no tiene semejante poder jurídico y económico. 3) Los derechos reales solo tienen por objeto una cosa; los personales en cambio, pueden tener por objeto la prestación de dar una cosa, realizar un hecho, o una abstención, 4) en cuanto a su adquisición, en los derechos reales el contrato o la Ley no bastan por sì solos para que ellos queden adquiridos, se requiere, además la tradición o apropiación material de la cosa. En los derechos personales, basta el simple acuerdo de voluntades o la realización de alguno de los diversos hechos que la Ley considera como fuente de obligaciones. 5) En cuanto a su número, los derechos reales, por ser oponibles a terceros, y que por tanto pueden perjudicarlos, el legislador los define y limita en su número, exigiendo además, con frecuencia, el requisito del registro y publicidad para que tal derecho real sea oponible a terceros. Por el contrario, los derechos personales son de número ilimitado, ya que, en razón del principio de la libertad de las convenciones, los contratantes pueden variar hasta el infinito, que su voluntad, sus relaciones jurìdicas, creando vìnculos que el legislador no haya previsto.

En cuanto a las diferencias entre las acciones reales y las personales señalò:

La Acciòn real tiene por objeto conseguir las cosas que nos pertenecen con sus frutos y accesorios sea cual fuere su poseedor, la acciòn personal, persigue el cumplimiento de una obligación, por lo que solamente puede dirigirse contra la persona obligada o sus causahabientes.

En las acciones personales se persigue como móvil la tutela de un derecho personal, es decir, de un crédito u obligación, y entre sus características cabe señalar:

1º) se ejercitan tan sólo contra el deudor de la obligación, es decir, contra quien está obligado al cumplimiento; 2º) se extinguen con el cumplimiento de la obligación, 3º) no suponen preferencias de ninguna especie en cuanto al crédito o la obligación cuya satisfacción se persigue; 4) Se rigen por una regla de competencia determinada por el domicilio del deudor o del lugar del contrato.

Las acciones reales están destinadas a la declaración en juicio de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales. Entre sus características fundamentales se encuentran las siguiente: 1º) Se ejercen contra cualquier persona que se halle en posesión del objeto o de la cosa; 2º) persiguen el reconocimiento del derecho, su conservación, mantenimiento en pleno ejercicio; 3º) Responden a un derecho real, consecuentemente, implican también un derecho de preferencia, 4º) en cuanto a su competencia, se debaten, en general, en el lugar donde se halle la cosa objeto del litigio.

De igual forma el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I 12ª edición expresa en relación a la acciòn de nulidad de los testamento que es la que corresponde al que se siente perjudicado, ya por omisiones esenciales de forma, ya por algún defecto de fondo que vicia radicalmente la disposición de última voluntad. La acciòn compete al perjudicado; sea heredero injustamente desheredado o indebidamente preterido, sea heredero ab intestato, que así se beneficiaria –aún sin serlo con carácter forzoso- de la inexistencia del testamento.

Asimismo señala el refererido diccionario, que la acciòn puede dirigirse contra el heredero instituido por testamento, en cuyo caso se considera una acciòn personal como el presente caso; pero puede dirigirse a la herencia, en cuyo caso, se estima real, por los bienes que se reivindican. Ademàs, no resulta posible en ocasiones que la acciòn se plantee contra el instituido, si èl mismo es quien demanda; tal serìa el caso del heredero testamentario que, ademàs, fuera el ùnico o mayor favorecido ab intestato, si impugnara un testamento hecho por fraude, proveniente de un legatario; pues entonces lograda la nulidad, y abierta la sucesiòn intestada, el heredero se convertirìa en dueño del patrimonio entero o en una cuota mayor del mismo; y no cabe pensar que pueda ser al mismo tiempo actor y demandado.

Siendo asì las cosas, considera este Juzgador de Alzada que la presente acciòn de nulidad de testamento intentada por la ciudadana L.J. ORDINI DE COLMENARES Y M.R.O.D.M. al estar dirigida contra los herederos institutitos en el testamento, la misma debe considerarse como una acciòn netamente personal y en razòn de que va dirigida para anular un testamento que es un acto jurìdico del de cujos de carácter personalisimo y no esta dirigida directamente contra los bienes de la herencia, sino contra el acto mismo del testamento y los causahabiente instituidos y asì se declara.-

Ahora bien, habiendo quedado plenamente establecido que la presente acciòn de nulidad de testamento, se trata de una acciòn personal, y vista la defensa de fondo opuesta por alguno de los co-demandados, cual es la prescripciòn de diez años por tratarse de una acciòn personal, se observa que desde la fecha de la elaboración del testamento abierto 27 de noviembre del 1.985 o desde la fecha del reconocimiento del mismo en fecha 27 de febrero del 1.986 o desde la fecha de la muerte del testador 19 de febrero de 1.986 o por ùltimo desde la fecha del otorgamiento 26 de febrero de 1.986 se trascurriò integramente el lapso de diez años ante de interponerse la demanda que encabeza estas actuaciones sin que se evidencie ninguna causa que haya interrumpido la prescripciòn dentro del referido lapso de prescipciòn , es decir, hasta el año 1.997, por tales razones es evidente que la acciòn de nulidad de testamento intentada por los actores en fecha 08 de noviembre del 2.002 se encontraba prescrita y asì se decide.

C U A R T O

Resuelto la anterior defensa, este Juzgador observa que declarada Con Lugar el punto previo como defensa de fondo referida a la prescripción de la acción, se hace inoficioso conocer el fondo de la causa y analizar los medios probatorios aportados por las partes para evidenciar sus alegaciones, pues al no existir la acción no puede haber pronunciamiento de fondo sobre las alegaciones del actor y ASÌ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: se declara CON LUGAR la PRESCRIPCION como defensa de fondo opuesta por representación judicial de las co-demandadas G.L. ORSONI VARGAS Y D.J.O.V. en la demanda interpuesta por las ciudadanas L.J.O.D.C. y M.R.O.D.M., por haber prescrita la acción de NULIDAD EL TESTAMENTO otorgado en fecha 27 de noviembre de 1985 por el de cujus G.O.C.. Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por las ciudadanas L.J.O.D.C. y M.R.O.D.M. en contra de los ciudadanos G.V.D.O. (VIUDA), A.O.V., M.G.O.V., L.M. ORSINI DE GOUBE, G.M.O.V., G.A.O.V., G.L. ORSII VARGAS, D.J.O.V., M.M. ORSINI DE ZUPELLI, S.J.O. SOLANO, ADELAIDA DEL VALLE ORSINI SOLANO Y J.G. ORSINI SOLANO. TERCERO: se REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. CUARTO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.

Se condena en costa a la parte demandante por resultar totalmente vencida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifùquese a las partes y oportunamente revuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintiuno de noviembre del año dos mil seis . años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

Abog. NUBIA DE MOSQUEDA

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley a las dos de la tarde.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

EXP nro. FP02-R-2006-000006(6722)

RESOLUCION NRO. PJ01720060000139