Decisión nº FG012013000089 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 25 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2013-000346

ASUNTO : FP01-R-2013-000034

JUEZ PONENTE: DR. M.G.R.D.

Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2013-000346 Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2013-000034 Nro. Causa en Alzada

RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.-

RECURRENTE: ABG. T.M.O.

(Defensor Privado)

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. J.E.G.

Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público

IMPUTADOS: W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A..-

DELITOS: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRAVENCIÓN DE PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN ZONAS MONTAÑOSAS, OCUPACIÓN ILÍCITA DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS, CAMBIO, OBSTRUCCIÓN O SEDIMENTACIÓN Y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS.-

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 30 de Enero de 2013, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos antes mencionados.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio (13) al (24) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

…PRIMERO: En cuanto al ordinal 1º de la referida norma que establece como uno de los requisitos para que dicha medida proceda es que se debe acreditar la existencia de una hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; encontramos que todos estos extremos se cumple en el caso de estudio por cuanto ciertamente se encuentra comprobada la comisión del hecho punible, y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito. SEGUNDO: Se cuentan con elementos de convicción que nos permiten considerar a los Imputado como presuntos autores del hecho señalado, vinculado al mismo en virtud de las circunstancias contenidas en las actuaciones puestas en conocimiento este Tribunal y narradas por el Ministerio Público indicando que, (…) Observa este decisor que en el presente caso evidentemente se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que se tipifica como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, CONTRAVENCIÓN DE PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN ZOÑAS MONTAÑOSAS, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Penal del Ambiente, OCUPACIÓN ILÍCITA DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS (…) y en virtud de emanar de las actuaciones realizadas y puestas en conocimiento a este Juzgado por parte del Representante del Ministerio Público, en razón de lo cual considera este Tribunal que existen los fundados elementos de convicción para estimar que fue el imputado el presunto autor o partícipe de los hechos de marras. TERCERO: Este decisor advierte que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga contenido en el ordinal 2º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena que pudiera aplicarse al Imputado sería elevada, la magnitud del daño causado, indiscutiblemente incalculable por el impacto social que produce la materialización de uno de los delitos de esa naturaleza, lo cual hace presumir con certeza que los Imputado (sic) no se someterán al proceso que se le haya de seguir, delito éste materia del proceso que merece una pena privativa que excede del límite máximo establecido para la concesión de la libertad del imputado; por otra parte resalta en estos casos la previsión del legislador establecida en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años, hacen presumir la peligrosidad de que se fuge para evadir la aplicación de la justicia...

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

…Concepto del motivo: Quebrantamiento al principio Constitucional relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y sus correlativos de derecho a la defensa, al igual de obtener decisiones fundadas en derecho por parte de los órganos de la administración de justicia, normas estas infringidas por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto el auto recurrido es inmotivado debido a la falta de explicación clara y concisa del basamento del pronunciamiento del Tribunal, al igual de contener razonamientos vagos y generales sobre el criterio que a decir del órgano jurisdiccional, hacían procedente calificar la flagrancia y decretar la medida preventiva privativa judicial de libertad, de nuestros defendidos. (…) en relación a este particular el Tribunal omitió en su totalidad realizar en un capítulo aparte y con todas las especificaciones históricas con indicación de sus circunstancias de modo, tiempo y lugar de todas aquellas conductas ejecutadas separadamente por cada uno de los imputados con expectativas en capítulos subsecuentes de facilitar el proceso de adecuación típica en la pluralidad de delitos que en definitiva el director de la investigación les imputo a los mismos, por otro lado no se cumplió a cabalidad con la exigencia del numeral tercero ya que carece de la fundamentación de las razones e inferencias por las cuales considero satisfecha los requisitos del articulo 237 o 238 del COPP (…) en el presente caso Ilustres Jueces Superiores, como primer hecho punible considerado por la representación fiscal y admitida por la recurrida tenemos el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, (…) nótese la ausencia total de adecuación típica al que estaba obligado a plasmar el juzgador con lo cual coloco en estado de indefensión a los imputados por no conocer las dimensiones de las actuaciones del estado respecto a la atribución del mencionado delito y las razones que las soportan obligando al lector a suplirlo haciendo inferencias que en definitiva solo conduce a la tortura de la duda, pero que no obstante a dicha carencia, de la lectura general del expediente esta defensa técnica puede arribar a la certeza de la ausencia de hechos y elementos....

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados R.D.I., G.Q. y M.G.R.D., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Quince (15) de Marzo de 2013, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 (ahora 439) Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio, exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 30 de Enero del presente año, mediante la cual, el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados de marras; ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el Defensor Privado, señala lo siguiente: “…Quebrantamiento al principio Constitucional relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y sus correlativos de derecho a la defensa, al igual de obtener decisiones fundadas en derecho por parte de los órganos de la administración de justicia, normas estas infringidas por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto el auto recurrido es inmotivado debido a la falta de explicación clara y concisa del basamento del pronunciamiento del Tribunal, al igual de contener razonamientos vagos y generales sobre el criterio que a decir del órgano jurisdiccional, hacían procedente calificar la flagrancia y decretar la medida preventiva privativa judicial de libertad, de nuestros defendidos…”.

Se desprenderse del Recurso de Apelación incoado por la Defensa Privada, que existe inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal 4º de Control, con sede en Puerto Ordaz, en atención al decreto de la Aprehensión del Tribunal A quo, el cual estima que la misma fue efectuada bajo la Modalidad de la Flagrancia, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se observa, que el Recurrente manifiesta su discrepancia con la decisión proferida por el Tribunal 4º de Control de Puerto Ordaz, en razón de que a su decir, no existen “elementos de convicción” en la presente causa, que hagan presumir que sus patrocinados, sean los presuntos autores de los delitos imputados, situación ésta violatoria del artículo 44 de la Constitución, referidos a la L.P. y lo cual deviene, a su decir, en un “quebrantamiento” de las disposiciones referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, del cual son titulares sus patrocinados.

En virtud de lo narrado, se observa, específicamente al folio veintidós (22) del presente expediente, que el Juez A quo, estima que la Aprehensión de los imputados, en la cual fueron aprehendidos los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 (antes 248) del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando para ello, el Juzgador de la recurrida lo siguiente:

…por estar llenos los requisitos en dichas normas adjetivas, esto es, el hecho de que fueran aprehendidos en forma flagrante según se evidencia del legajo de actuaciones que conforman el presente asunto, materializándose la presunta comisión del delito de (…) Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permiten estimar razonablemente que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho delictivo atribuido por la Representación Fiscal…

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Siendo esto así, considera la Sala oportuno hacer énfasis, como lo ha establecido la Sala Constitucional, acerca de las disposiciones sobre la Flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la Ley Adjetiva Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la Flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al Procedimiento Especial Abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente J.E.C.R., Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión de los sospechosos, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado, tal y como se configura en el presente caso, ya que, la incautación de objetos (tales como los incautados en la presente causa), hacen satisfacer los supuestos necesarios que configuran la Modalidad de Flagrancia. En ese sentido, para que proceda tal Calificación, según el supuesto fáctico in comento, se requieren los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

En tal sentido, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De acuerdo a lo invocado por la doctrina, así como lo manifestado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se estima la aprehensión de los ciudadanos imputados W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., bajo la Modalidad de Flagrancia, y atendiendo a la denuncia esgrimida por el Defensor Privado, Abg. T.M.O., cuando aduce el supuesto “quebrantamiento” de la ley por parte del Juez recurrido, consideran quienes suscriben, que la decisión emitida en Primera Instancia está ajustada a derecho y a las leyes que regulan el proceso, toda vez que se observaron suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, la cual fuere solicitada por la Representación Fiscal, dándose por abonados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236, en adminiculación con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de lo relatado, resulta oportuno recordar que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, como se dijo en párrafos anteriores, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público, siendo que tales elementos de convicción pueden convertirse, a su vez, en elementos de certeza, o en su defecto, un prueba de no certeza, para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

Siendo esto así, se evidencia que al momento de emitir su opinión, el Juzgador actuó en acato del artículo 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, que ha recurrido la Defensa de los imputados de autos, toda vez que de la revisión del contenido de la misma se desprende una correcta hilvanación de cada uno de los elementos de convicción, lo que surgiere como resultado la presunta incursión de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRAVENCIÓN DE PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN ZONAS MONTAÑOSAS, OCUPACIÓN ILÍCITA DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS, CAMBIO, OBSTRUCCIÓN O SEDIMENTACIÓN Y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS.

En tales términos, siendo que el formalizante en apelación objeta la procedencia de la Medida Privativa Judicial de Libertad impuesta a su patrocinado, es preciso determinar que sobre las Medidas de Coerción Personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad, no es menos cierto que la medida de la privación judicial preventiva de libertad, se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurara las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

En ese sentido, se cita el artículo 44 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica:

…Artículo 44., La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…

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Es por mandato Constitucional, que la l.p. es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, ésta Alzada, como se estableció en párrafos anteriores, estima como ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de Primera Instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo explana el Juzgador 4º de Control en el cuerpo de su decisión, que considera procedente mantener a los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., sujetos a un medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen la pena privativa de libertad, por tanto dicha medida es proporcional a la naturaleza jurídica de los delitos imputados; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido Juzgado de la Primera Instancia; en la ocasión del acto de Audiencia de Presentación de imputados, que existe una presunción razonable de peligro de fuga; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérseles, las cuales llegarían a su límite máximo por encima de los diez (10) años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRAVENCIÓN DE PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN ZONAS MONTAÑOSAS, OCUPACIÓN ILÍCITA DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS, CAMBIO, OBSTRUCCIÓN O SEDIMENTACIÓN Y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSO, aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad los encausados, así como también la gravedad de los delitos, los cuales atentan contra el bienestar social por el daño causado al “medio ambiente”, como quiera que faltan diligencias por practicar; permitió al Juzgador de la recurrida inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al proceso, en el cual, si se establece la eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la libertad de los mismos.

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)

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En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado el Juzgador artífice de la recurrida, en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita como lo son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRAVENCIÓN DE PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN ZONAS MONTAÑOSAS, OCUPACIÓN ILÍCITA DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS, CAMBIO, OBSTRUCCIÓN O SEDIMENTACIÓN Y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSO, así como los elementos de convicción cursantes en autos, tales como: “1.- De Acta de Investigación Penal, de fecha 17/01/2013, la cual riela a los folio 4 al 6 de las actuaciones, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti- Extorsión y Secuestro Nº 8 de la Guardia Nacional Bolivariana, en al cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados y de diligencias relacionadas con los hechos investigados; 2. Derechos y Datos Filiatorios de los imputados que riela del folio 8 al 15, 3. Registro de Cadena de C.d.E.F.I., Nº de Registro (…) en donde dejan constancia de la siguiente evidencia física incautada: UN GENERADOR DE ELECTRICIDAD A GASOLINA, MARCA EUROPOWER MODELO 360-3600 CAP, 3.0 WATTS, DE COLOR AMARILLO Y NEGRO, UN GENERADOR DE ELECTRICIDAD A GASOLINA, MARCA TOYOMA MODELO TG2800-B CAP, 3.0 KWATTS, DE COLOR ROJO Y NEGRO, que riela al folio 18 y 19, 4. Fijaciones Fotográficas del lugar de los hechos y como de la evidencia incautada, que riela al folio 20 al 29…”; se engendra de tal forma el 1º y 2º de los supuestos que conforman el artículo 236 en cuestión y por último el 3º supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y Obstaculización del Proceso, que fundamento la recurrida, puesto que la pena que pudiera llegar a imponerse excede a los (10) años de prisión, es decir, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada y conforme a derecho; así entonces, llenos los extremos del artículo 236 para proceder al decreto de la medida de coerción personal en estudio, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C. y ROIMY J.A..

Aunado a ello, es imperioso resaltar, que la medida de coerción personal, a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, aún cuando ciertamente la regla es el Juzgamiento el libertad, en el caso de marras dicha imposición del régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentran erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer a los imputados, la magnitud del daño causado por los delitos presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparencencia de los sud judice a los actos que corresponde a su causa, es decir es necesaria la sujeción de los mismos al proceso que se le atribuye, a los fines de procurar los efectos del mismo.

Por último, esta Sala observa de la lectura del escrito recursivo, que el Defensor Privado, Abg. T.M.O., objeta la Admisión de la Pre – Calificación Jurídica hecha por el Juez 4º de Control, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en lo atinente al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de lo cual se puede extraer: “…en el presente caso Ilustres Jueces Superiores, como primer hecho punible considerado por la representación fiscal y admitida por la recurrida tenemos el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, (…) nótese la ausencia total de adecuación típica al que estaba obligado a plasmar el juzgador con lo cual coloco en estado de indefensión a los imputados por no conocer las dimensiones de las actuaciones del estado respecto a la atribución del mencionado delito y las razones que las soportan obligando al lector a suplirlo haciendo inferencias que en definitiva solo conduce a la tortura de la duda, pero que no obstante a dicha carencia, de la lectura general del expediente esta defensa técnica puede arribar a la certeza de la ausencia de hechos y elementos…”.

De acuerdo al tejido narrativo que antecede, estima esta Superior Instancia, que no le asiste la razón a quien recurre, en lo atinente a este punto, pues como se ha establecido en múltiples y reiteradas oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Ley Adjetiva Penal, el Juzgador, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, bien sea la planteada por la representación fiscal o la que estime procedente, no causando con ello un gravamen irreparable a las partes (Ministerio Público, Defensa, Víctima), pues tanto en la Fase Preparatoria, así como en la Intermedia, aún durante el debate, el Juez de Juicio podrá advertir a los imputados sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, destacando ésta Alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de Defensa (excepciones, nulidades, Recursos de Apelación), si considera que con el proceder del administrador de Justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:

…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.

En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.

En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…

’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

De acuerdo a los criterios citados supra, muy al contrario de lo manifestado por la representación de la Defensa, Abg. T.M.O., la Admisión de la Calificación Jurídica planteada por el Ministerio Público, en relación al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no lesiona las disposiciones constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 333 antes (350) del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que lógicamente, en el devenir o en el transcurso del proceso, pueden surgir nuevos elementos que hagan necesario y pertinente tal cambio de Calificación Jurídica.

Por todas las razones anteriormente expuestas, y en vista de que no se observaron transgresiones a las garantías constitucionales aducidas, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR de conformidad con los artículos 234, 236, 237, y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 30 de Enero de 2013, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR de conformidad con los artículos 234, 236, 237, y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abg. T.M.O., Defensor Privado de los ciudadanos W.J.R.G., RIVAS G.J.C., YONAIBER U.C., ROIMY J.A., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 30 de Enero de 2013, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.

Diarícese, publíquese, regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Veinticinco (25) días del mes de Marzo del año Dos Mil Trece (2013).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. R.D.I.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. M.G.R.D.

JUEZ SUPERIOR

PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZALEZ

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA

ABG. AGATHA RUIZ

RDI/MGRD/GQG/AR/MESP._

FP01-R-2013-000034