Decisión nº IG012013000167 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 22 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002806

ASUNTO : IP01-R-2012-000208

JUEZA PONENTE: M.F.B.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por los A.A.H.G., y Abg. E.G.N.G., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar interino, respectivamente, de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F., con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 25 de julio de 2012 y publicada in extenso el día 05 de Septiembre de 2012, en el asunto IP01-P-2011-002806, que declaró culpables por el procedimiento de admisión de hechos a los ciudadanos M.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 13031990, titular de la cédula de identidad Nº 18.769.861, de profesión u oficio obrero, residenciado en Urbanización Cruz Verde, calle 7, vereda 11, casa No. 4 de esta ciudad de Coro, estado F., teléfono: 0416-6615121, y N.V.J.C., venezolana, mayor de edad, de 18 años de edad, soltera, fecha de nacimiento 14-11-1992, titular de la cédula de identidad Nº 21.666.029, de profesión u oficio estudiante de 5to año por la Misión Rivas, residenciada en Urbanización A.C., calle 6 casa No. 5 de de la ciudad de Coro, estado F., teléfono: 0424-4567766, por la comisión del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO y los condenó a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

Las actuaciones contentivas del presente recurso de sentencia definitiva se recibieron por ante esta Alzada el día 13 de Noviembre de 2012, dándose cuenta a la S. en esta misma oportunidad y designándose como ponente a la Abg. MORELA FERRER.

En fecha 31 de Enero de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, celebrándose la audiencia oral el día 14 de febrero del año en curso, motivo por el cual, pasa a decidir el fondo de la situación planteada en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales que los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación contra los acusados de autos son los siguientes:

… “…Siendo que en fecha tres (03) de junio del año dos mil once (2011), aproximadamente a las 07:10 horas de la noche, momentos cuando los ciudadanos Y.D.V.B.R. y J.R.V. se encontraban en su residencia en compañía de sus hijos, es cuando ingresan cinco ciudadanos entre ellos una femenina, portando uno de ellos un arma de fuego y el resto con armas blancas, al irrumpir en la vivienda le manifiestan a los presentes, que eso es un atraco y que se quedaran tranquilos y que nada les pasaría, mas sin embargo uno ellos, el que portaba el arma de fuego, arremetió en varias oportunidades contra el ciudadano J.R.V., golpeándolo en la cabeza con el arma de fuego tipo revolver, solicitándoles que se arrojaran al suelo, una vez que los tienen sometidos en el suelo, dos de los antisociales se quedan vigilantes de las victimas que tenían sometidas y las otras tres personas ingresan a las habitaciones de la residencia, en busca de objetos de valor y al verificar que no conseguían dinero en efectivo, seguían golpeando en la cabeza con un arma de fuego al propietario de la vivienda y le gritaban que les dijera donde estaba el dinero, manifestándole la hoy victima, que no tenían dinero en efectivo en ese momento en la casa, luego de tenerlos sometidos por un lapso de dos horas aproximadamente, llegan al lugar de los hechos los organismos de seguridad, en virtud de llamada telefónica que hiciera un familiar de las victimas a otro familiar, quien dio parte de lo sucedido a la policía; ya en el lugar de los hechos los funcionarios policiales, proceden a ingresar a la vivienda por un portón de la misma, en virtud de indicación que les hiciera un familiar de las victimas que se encontraba en las afueras de la vivienda donde se estaban suscitando los hechos, una vez que se encuentran ingresando al inmueble, logran avistan (sic) a un individuo de contextura gruesa, de piel morena, que vestía para el momento una franela de color azul y pantalón blue jeans, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial, procede a evadirse por la parte trasera de la vivienda logrando así huir del lugar, ya una vez en el interior de la vivienda, logran avistar dentro de la misma a otro sujeto, de contextura delgada, piel negra, que vestía un pantalón tipo blue jeans, franela de color rosado, gorra de color blanco y zapatos deportivos de color vino tinto, el mismo portaba un arma blanca, tipo cuchillo, en empuñadura de madera, con la cual tenia sometidos en ese momento a los ocupantes del inmueble quienes se encontraban tirados en el suelo, en ese instante proceden los funcionarios policiales a darle la voz de alto y solicitándole arrojara al suelo el arma blanca que portaba, logrando entonces tener así control del primer sujeto que mantenían sometidos a la familia, seguidamente visualizan que de una habitación salen dos ciudadanos uno de contextura delgada, estatura baja, que vestía pantalón tipo blue jeans, franela de color negro, gorra de color azul y zapatos deportivos de color morados y el otro sujeto de contextura delgada, de piel morena y de estatura baja, a quienes de igual manera proceden los funcionarios actuantes a darles la voz de alto, logrando así la aprehensión de los mismos, continuando con la actuación policial, proceden a seguir revisando el inmueble, logrando avistar en otro de los dormitorios a una ciudadana de estatura baja, contextura delgada, de piel blanca, quien vestía franela color negro, bermuda de color verde y zapatos deportivos de color azul, la misma portaba un arma blanca, tipo cuchillo, con empuñadura improvisada de tela, a quien de igual manera le dieron la voz de alto y solicitándole arrojara el arma que portaba al suelo; procediendo de esa manera y ya teniendo el control de los cuatro antisociales que se encontraban dentro de dicha residencia y quienes mantenían sometidos bajo amenaza y con armas blancas a los ocupantes del (sic) misma, los funcionarios policiales amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, logrando el siguiente resultado, que a la ciudadana no se le incautó ningún objeto adherido a su cuerpo, mas sin embargo la misma portada un arma blanca en su mano, la cual a solicitud de los funcionarios arrojó al suelo, resultando ser un arma blanca, tipo cuchillo, con empuñadura improvisada elaborada en tela, al que se identificó verbalmente como M.A., se le incautó en el bolsillo delantero del lado derecho, un teléfono marca L.G, modelo 750, pantalla táctil, de color negro con bordes de color rojo, serial 003CQAS339728, con su pila de la misma marca, serial 1-800822-8837, manifestando en ese momento el propietario de la vivienda y victima, que dicho teléfono celular le fue sustraído por uno de los individuos en el momento que lo tenían sometido, de igual manera este ciudadano portaba para el momento de la aprehensión un arma blanca (cuchillo) el cual arrojó al suelo a solicitud de los funcionarios policiales; al ciudadano que se identificó verbalmente como A.M., se le incautó en el cinto del pantalón del lado derecho, un arma blanca, tipo punzón, con empuñadura improvisada, elaborada de tela, y al tercero quien manifestó verbalmente ser menor de edad y llamarse Y.D., no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, en ese estado de los acontecimientos, los funcionarios policiales, proceden de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a la aprehensión definitiva de los ciudadanos, imponiéndoles de sus derechos constitucionales que como imputados les asisten, quedando identificados de la siguiente manera: M.A.A.B., nacido el 13/03/1990, de 21 años de edad, venezolano, natural de Coro, Estado Falcón y residenciado en la urbanización Cruz Verde, calle 07, vereda 11, casa N° 04, de S.A. de Coro, de profesión indefinida, soltero portador de la Cedula de Identidad N° 18.769.861; el siguiente como: A.J.M.C., nacido el 29/04/1992, de 19 años de edad, venezolano, natural de Coro, Estado Falcón y residenciado en la urbanización S.M., calle 19, casa N° 03, de S.A. de Coro, de profesión u oficio estudiante, soltero titular de la Cedula de Identidad N° 21.447.822; por otra parte la ciudadana: N.V.G.C., nacida el 14/11/1992, de 18 años de edad, venezolana, natural de Coro, Estado Falcón y residenciada en la urbanización A.C., calle 06, casa N° 05, de S.A. de Coro, de profesión u oficio estudiante, soltera, titular de la Cedula de Identidad N° 21.660.029 y el adolescente: Y.A.D.L., nacido en 29/06/1995, de 15 años de edad, (quien quedo a la orden de la Fiscalia de Responsabilidad Penal del Adolescente)… dejan constancia que siendo aproximadamente las 06:41, horas recibieron llamada telefónica por parte de la propietaria del inmueble donde se perpetró el robo, manifestándoles la misma, que momentos cuando se encontraba realizando labores de mantenimiento en su residencia, específicamente en el jardín, logró visualizar un arma de fuego, calibre 38, marca S.W., serial del tambor 2375F15 y seis proyectiles sin percutir del mismo calibre, lo cual presumía había sido dejado por los antisociales que había irrumpido horas antes en su residencia para robarlos, procediendo de inmediato la comisión policial, a trasladarse hasta el lugar, logrando colectar dicha arma de fuego y trasladarla hasta el Comando Policial, notificando de igual manera a esta R.F., sobre el hallazgo del arma que presumiblemente…”

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La decisión objeto de impugnación, publicada por el Tribunal de Instancia, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley: CONDENA a los ciudadanos: M.A.A.B. y N.V.J.C., (anteriormente identificados), a cumplir la Pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, por la Comisión del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO. Asimismo se condena a las penas accesorias previstas en el Artículo 16 del Código Penal Venezolano, vale decir, a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y a la sujeción a la vigilancia de la Primera Autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta.

Quinto: Se mantiene la Medida privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos M.A.A.B. y N.V.J.C., hasta que el tribunal de ejecución indique la forma de cumplimiento de la pena.

Sexto: Se ordena fotocopiar todo el asunto, a los fines de aperturar el correspondiente Cuaderno separado para su remisión al Tribunal de ejecución que corresponda con respecto a los ciudadanos acusados M.A.A.B. y N.V.J.C. y se mantenga en Guarda y custodia el asunto principal con respecto al ciudadano A.J.M.C., hasta que se materialice la Orden de Aprehensión, la cual se ordena ratificar.

SEPTIMO: Se ordena remitir una vez que quede firme el cuaderno separado señalado anteriormente al Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo a los fines de su Distribución ante el Tribunal de Ejecución…

Del extracto de la decisión citada, se desprende que la misma Condenó a los ciudadanos M.A.A.B. y N.V.J.C., por la comisión del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundaron el Recurso de Apelación los A.A.H.G., y E.G.N.G., Fiscales Provisoria y Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F., en fecha 05 de Septiembre de 2012, que en virtud del procedimiento por admisión de los hechos condenó a los ciudadanos M.A.A.B. y NEYMER VIRGINIA JIMENEZ CHIRINOS a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, como coautores del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en la causal de apelación prevista en el numeral 5 del vigente artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, consistente en la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente, de las normas previstas en los artículos 37 y 74 numeral 1 del Código Penal, referidos a la dosimetría penal y a la circunstancia atenuante en la aplicación de la pena a los procesados.

Destacó, que se desprende de la sentencia publicada en fecha 05-09-2012, con ocasión a la audiencia preliminar, donde los ciudadanos imputados M.A.A.B. y NEIMER VIRGINIA JIMENEZ CHIRINOS admiten los hechos por la comisión del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el 80, ambos del Código Penal, en fecha 25/07/2012, en el asunto IPO1-P-2011-002806, donde condena a los mencionados ciudadanos a cumplir la pena de cuatro (04) años y tres (03) meses de prisión, por la comisión del aludido delito en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO, así mismo se condena a las penas accesorias previstas en el articulo 16 del Código Penal, no entendiendo la Representación de la Vindicta Pública por qué al hacer el Tribunal A quo la operación matemática a los acusados, tratándose de un delito grave como lo es COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el 80 ambos del Código Penal, que contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de Prisión, dando un límite máximo de veintisiete (27) Años de Prisión, aplicando el Artículo 37 del Código Penal, la Pena queda en trece (13) Años y Seis (6) Meses de Prisión, siendo ésta la pena normalmente aplicable, hace una errónea aplicación del articulo 74 numeral 1 del Código Penal, a pesar de que el acusado M.A.A.B., contaba para el momento de la comisión del delito, con la edad de 21 años cumplidos, tal y como consta de las actas que conforman el presente asunto, que el mismo nació en fecha 13/03/1990 y la fecha de los hechos objeto de este proceso fue el 03/06/2011, pudiéndose claramente evidenciar que lo excluye de dicho atenuante, por cuanto para el momento de la comisión del hecho ya contaba con 21 años de edad cumplidos.

Manifestó, que el Tribunal procede a rebajar tres (03) años y seis (06) meses, según la atenuante del articulo del ordinal 1 del articulo 74 del Código Penal, quedando en diez (10) años de prisión y como se trata de un delito frustrado, procede a rebajar tres (03) años y tres (03) meses, quedando la misma en seis (06) años y nueve (09) meses siendo que, aplicando el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena definitiva, la estableció en cuatro (04) años y tres (03) meses de prisión; estimando los Fiscales que no debió haber rebajado los tres (03) años y seis (06) meses de la atenuante establecida en el articulo 74 en su ordinal 1 del Código Penal; sino que, tomando en consideración la dosimetría penal, debió computar la pena de la siguiente manera: por el robo agravado cuya pena es, de diez (10) a diecisiete (17) años de Prisión, dando un límite máximo de veintisiete (27) Años de Prisión, aplicando el Artículo 37 del Código Penal, la Pena quedaba en trece (13) Años y Seis (6) Meses de Prisión, seguidamente como se trata de un delito frustrado, se le rebaja un tercio de la pena aplicable, quedando en nueve (09) años y seis (06) meses, ahora bien, los mismos admitieron los hechos y de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio de la pena, quedando en definitiva dicho computo de pena a aplicar, a seis (06) años cuatro (04) meses, mas las accesorias de ley.

Invocaron los Fiscales doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la sentencia N° 162 del 23/04/2009, en virtud de la cual establece que las atenuantes previstas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal son de obligatoria aplicación por parte del Juzgador, para señalar que si bien es cierto que la atenuante establecida en el numeral 1 del articulo 74 del Código Penal es de obligatoria cumplimiento, no es menos cierto que el acusado M.A.A.B., para el momento de cometer los hechos, ya contaba con la edad de veintiún (21) años cumplidos, no siendo merecedor de dicha aplicación y en lo que respecta a la ciudadana: N.V.J.C., a pesar de que la misma sí se hace merecedora de la aplicación de la atenuante, consideró la Representación Fiscal que la rebaja aplicada por dicha atenuante, que fue de tres (03) años y seis meses, resulta desproporcionada, tomando en cuenta la magnitud del delito, por cuanto nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, que no solo atenta contra la propiedad, sino contra la libertad personal y la vida, sin haber motivado los fundamentos que la llevaron a esa determinación, al rebajarle dicho tiempo.

Alegaron que, considerando los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, observan que en la sentencia dictada por el Tribunal A Quo, se omite la motivación en relación a la rebaja desproporcionada de la pena.-

En otro orden de ideas, establece la jurisprudencia: “... Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en (a parte dispositiva, no lo anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el computo de las penas”. Sala de Casación Penal, con ponencia del Dr. E.A.A., Sentencia N2 325 de fecha 01-07-2008, Expediente N2 C08-87.

Finalmente, consideró la R.F. que, si bien es cierto que en la sentencia recurrida el Juez cumplió con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en cuanto al término medio, no es menos cierto, que al pronunciarse sobre la rebaja de conformidad con el articulo 74 en su humeral 1, lo hace de manera desproporcionada, siendo muy benevolente en lo que respecta a la ciudadana N.V.J.C., al aplicarle el cómputo de la pena y en lo que respecta al ciudadano: M.A.A.B., no se hace merecedor de la atenuante establecida en el articulo 74 en su ordinal 1 del Código Penal.

Solicitaron a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decida sobre el presente recurso de apelación, declarándolo con lugar y se proceda conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal a rectificar la pena.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados G.M.V.V.Y.F.A.V.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.672 y 134.570, domiciliados procesalmente en la Urbanización San Bosco, calle E. de Á., Residencia La Sierra, casa N° 8 en Santa Ana de Coro, estado F., en sus condiciones de Defensores Privados de los procesados de autos dieron contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 445 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Estiman que el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público resultaba inadmisible por cuanto lo fundamentó con base a lo pautado en el articulo 444 numeral 5 y 445 de la Ley Adjetiva Penal con vigencia anticipada, normativa que no se encontraba vigente para la fecha de la interposición del recurso, ya que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entraba en vigencia el 1 de Enero de 2013 y sólo estaban en vigencia anticipada los artículos 36, 41, 43, 111,122, 127, 156, el Titulo II de la Fase Intermedia, que comprendía los artículos 309 al 314 y el Titulo III del Juicio Oral que comprendía los artículos del 315 al 352, inclusive, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488.

Advirtieron, que se podía observar que los artículos 444 y 445 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no se encontraban vigentes sino a partir del 1 de Enero de 2013, razón por la cual el Recurso resultaba Inadmisible porque estaba fundamentado en una norma no vigente para esa fecha, fundamentación que no puede ser corregida por esta Corte, porque evidentemente se trata de un error inexcusable del Ministerio Público, por desconocimiento de normas vigentes para su aplicación, pues en su fundamentación el error es evidente no tan solo en el número del articulo, sino también en su contenido que es citado textualmente por la Representación Fiscal, y así piden sea declarado por la Corte de Apelaciones.

Expresó la defensa que en su Capítulo III expresa como Motivo Único de Apelación el Ministerio Público la VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE LOS ARTICULOS 37 y 74 NUMERAL 1 DEL CODIGO PENAL VIGENTE, referidos a la DOSIMETRIA PENAL y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 de la Ley Adjetiva Penal y manifiesta que el Tribunal hace una errónea aplicación del artículo 74 numeral 1 del Código Penal, a pesar de que el acusado M.A.A.B., contaba para el momento de la comisión del delito, con la edad de 21 años cumplidos, pero no ofreció como prueba copia de la partida de nacimiento ni cédula de identidad para probar la edad de su defendido, únicos documentos legales para demostrar la edad de una persona, ni siquiera ofreció en su debida oportunidad de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal las actas que menciona, solo ofreció y acompañó su escrito de copias certificadas de la decisión de fecha 05-09-2012, por lo que su alegato carece de mínima actividad probatoria, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal en cuanto a que la promoción de pruebas se hará en los escritos de interposición señalando de manera precisa lo que pretende probar.

Manifiesta además la Defensa que la Representante del Ministerio Público argumentó que la Juez A Quo no debió haber rebajado los tres 03 años y seis (06) meses del atenuante establecido en el articulo 74 en su ordinal 1 del Código Penal; tomando en consideración la dosimetría penal, estableciendo la manera como debía calcularse la pena, pero el artículo 74 del Código Penal establece: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, esta en menos del término medio, pero sin bajar de límite inferior de la que el respectivo hecho punible asigne la ley las siguientes: 1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. .4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Indicaron, que es una facultad que le confiere el L. alJ., quien puede hacer uso de ella para tomar en cuenta cualquiera de esas circunstancias y rebajar la pena del término medio sin bajar del límite inferior de la que la ley le asigne al hecho punible, es decir, que el mismo L. le puso un límite a esa rebaja, siendo este el limite inferior y en relación a esa norma la Representante del Ministerio Público cita una Sentencia Reiterada de Sala de Casación Penal en donde la Sala deja sentado que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal son de obligatoria aplicación por parte del Juzgador, por lo que no entiende la defensa como la Representante del Ministerio Público, aún citando esa Jurisprudencia, manifiesta que la Juez A Quo hace una errónea aplicación del artículo 74 ordinal 1 del Código Penal y que no debió haber rebajado los tres (03) años y seis (06) meses de la atenuante establecida en el articulo 74 ordinal 1 del Código Penal, tomando en consideración la dosimetría penal, no comprendiendo la Defensa a que se refiere la Fiscal cuando habla de dosimetría penal, porque la dosimetría incluye tanto las agravantes como las atenuantes a que tiene derecho el acusado, por lo que considera la defensa que el error no es del Tribunal sino de la Representación Fiscal al excluir de la dosimetría penal una norma vigente como la establecida en el artículo 74 del Código Penal y de la cual existe sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con aplicación de carácter obligatorio por determinadas circunstancias, mal puede la Representante del Ministerio Público excluir de su aplicación una norma que esta vigente, al decir, que se debió computar la pena de la siguiente manera, por el robo agravado cuya pena es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dándonos un límite máximo de veintisiete (27) años de prisión, aplicando el artículo 37 del Código Penal, la pena nos queda en trece (13) años y seis (06) meses de prisión, seguidamente como se trata de un delito frustrado, se le rebaja un tercio de la pena aplicable, quedando en nueve (09) años y seis (06) meses. Ahora bien, los mismos admitieron los hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio de la pena, quedando en definitiva dicho cómputo de pena a aplicar, a seis (06) años cuatro (04) meses, más las accesorias de Ley. Se pregunta la defensa con qué fundamento excluye la Representante del Ministerio Público la aplicación de la rebaja de pena por las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal.

Ciudadanas M., el J. no está para obedecer al Ministerio Público, el Juez obedece a la Constitución y a la Ley y así lo expresa el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, “La potestad de aplicar la Ley en los procesos penales, corresponde exclusivamente, a los Jueces y Tribunales Ordinarios establecidos por las Leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso”. El Juez es autónomo e independiente, en sus decisiones y el límite se lo expresa la misma Constitución y la Ley a la cual deben estar sujetas sus decisiones.

Finalmente, en cuanto a la solicitud del Ministerio Público que se declare con lugar el Recurso y proceda esta Sala conforme a lo establecido en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente: “... Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda...”, expresó la Defensa que ese articulo tampoco tiene vigencia anticipada, por lo cual la Corte de Apelaciones no puede proceder de conformidad a este articulo, aún cuando su contenido está establecido en una norma vigente del Código Orgánico Procesal Penal, porque el J. no puede suplir o corregir lo que le corresponde a las partes, considerando la defensa que la sentencia no tiene error en el computo de la pena, por lo cual el Recurso en definitiva debe ser declarado sin lugar.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación ejercido por la Fiscalía Primera del Ministerio Público contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, que condenó a los ciudadanos M.A.A.B. y N.V.J.C., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION como COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO, imponiéndoles la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Dicho recurso de apelación fue ejercido contra el aludido pronunciamiento judicial, al estimar el Ministerio Público que el Tribunal de Control incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 74.1 del Código Penal respecto de la pena impuesta al ciudadano M.A.A.B., porque el mismo había cumplido los 21 años de edad para el momento en que cometió el delito o en que ocurrieron los hechos, por lo cual no se hacía acreedor de dicha atenuante y respecto a la ciudadana N.V.J.C., si bien se hacía acreedora de dicha atenuante, la rebaja de la pena efectuada por el Tribunal por dicha atenuante, fue de tres (03) años y seis meses, lo cual no comparte por ser desproporcionada.

Ahora bien, antes de entrar a resolver esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación, estima necesario pronunciarse respecto del alegato de la Defensa en la contestación del mismo, cuando aduce que el recurso debía declararse inadmisible porque se fundó en una causal de apelación que no estaba bajo la vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, a pesar de que la misma estaba contenida en el entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en opinión de esta S., no impediría que se conozca y resuelva el recurso de apelación, al apreciarse que de conformidad con el principio “iura novit curia, la potestad de aplicar la ley y de subsumir los hechos en el derecho es del Tribunal, por lo que, cualquier error en que incurran las partes en la fundamentación de los recursos y los Tribunales de instancia en la resolución de asuntos deberá ser corregida por el Tribunal de alzada, máxime cuando el motivo de apelación aparece incólume tanto en el derogado código como en el vigente, al constituir la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica una causal de apelación prevista tanto en el artículo 452.4 del texto penal adjetivo, que se encontraba vigente a la fecha en que se publicó la sentencia, como en el vigente artículo 444.5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se concluye que de inadmitirse un recurso de apelación por tal error material comportaría sacrificar la justicia por una formalidad no esencial, en los términos que lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “… El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. “.

En cuanto al argumento de la Defensa que el recurso de apelación no debía apreciarse en virtud de que el Ministerio Público no ofreció como prueba copia de la partida de nacimiento ni cédula de identidad para probar la edad de su defendido, únicos documentos legales para demostrar la edad de una persona, incurriendo en una mínima actividad probatoria ante la Corte de Apelaciones para impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Control, juzga esta Corte de Apelaciones que de las propias actas procesales puede apreciarse si para el momento en que ocurrieron los hechos el imputado contaba o no con la edad de 21 años, ya que desde el mismo momento de su aprehensión las Autoridades policiales, al momento de identificarlo, dejan constancia de su identidad y edad, así como el J. en la audiencia de presentación, al momento de que impone al detenido del precepto constitucional, por lo que no cabe duda a esta S. que de las propias actas procesales se puede verificar la edad del procesado para la fecha en que ocurrieron los hechos, motivo por el cual procederá esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo del recurso de apelación sobre la base de las siguientes consideraciones:

Se observa que la sentencia que fue objeto de impugnación, impuso la pena de CUATRO (4) AÑOS Y TRES (3) MESES de prisión a los procesados de autos, como coautores del delito de ROBO AGRAVADO en grado de FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 74.1 y 80 eiusdem, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, a tenor de lo establecido en el artículo 375 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se denuncia ante esta Corte de Apelaciones la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 37 y 74.1 del Código Penal por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F., la cual se encontraba prevista como causal de apelación en el cardinal 4 del artículo 452 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente advertir que la errónea aplicación de una norma jurídica está referida a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, por lo que siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto.

Por ello, interesa establecer que en los casos en que al J. le corresponda aplicar una pena como consecuencia de la admisión de los hechos que efectúe el acusado, una vez admitida la acusación, como aconteció en el presente caso en la fase intermedia del proceso, debe tomar en consideración las reglas establecidas por el Código Penal en su artículo 37 para la aplicación de la misma, así como las establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal para la rebaja atinente al procedimiento especial por admisión de los hechos.

En efecto, dispone el artículo 37 del Código Penal:

ART. 37. —Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Así, queda claro que conforme a este artículo, en principio, las penas se aplican en el límite o término medio de las dos penas comprendidas entre el término inferior y el superior, pero dispone también que las penas pueden rebajarse de dicho término medio sin bajar del límite mínimo cuando existan circunstancias atenuantes, como es el caso de las previstas en el mismo texto sustantivo penal en su artículo 74 en sus numerales 1, 2, 3 y 4.

En el caso que se analiza, la Fiscalía del Ministerio Público denuncia la indebida aplicación al procesado M.A.A.B., de la atenuante prevista en el cardinal 1 del artículo 74 del Código Penal que es del siguiente tenor:

“artículo 74: se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1. - Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

Conforme a este supuesto legal, aplica la rebaja de la pena en menos del término medio, sin bajar del límite inferior, cuando para la fecha en que el acusado cometió el delito fuere menor de 21 años.

Partiendo de lo anterior, verificó esta S. que al imputado de autos le fue impuesta la siguiente pena por el procedimiento por admisión de los hechos:

… Cuarto En vista de la declaración de Admisión de los hechos realizada por los Acusados M.A.A.B. y N.V.J.C., por considerarse autor del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO, este Tribunal, de conformidad con lo estipulado en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente es pasar inmediatamente a la determinación de la pena aplicable, para lo cual es necesario hacer los cálculos operacionales de la manera siguiente: El delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, que contempla como pena aplicable en su limite máximo, 17 años de prisión y en su limite inferior es de 10 años, resultando la suma de ambos 27 años de prisión; se debe aplicar la regla establecida en el articulo 37 del Código Penal que sostiene lo siguiente “ Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los números y tomando la mitad;...”, razón por la cual y realizados los respectivos cómputos la pena aplicable por la comisión de este delito es de 13 años y seis meses de prisión, en aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74 numeral 1° del mismo Código Penal, la pena a aplicar sería de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, pero como quiera que se trata de un delito frustrado, se le rebaja un tercio de la pena, en aplicación de lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, que establece que: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes…” cuya rebaja es de Tres años y Tres meses, quedando la misma, en SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, a este total se le aplica lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, (vigencia anticipada) referente al procedimiento que debe aplicarse en caso de Admisión de los hechos, rebajando a ese total impuesto un tercio de la pena, quedando finalmente el respectivo computo, de la pena que en definitiva debe aplicarse en: CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal…

De la transcripción parcial que precede de la sentencia recurrida, se verifica que, efectivamente, al acusado de autos le fue rebajada la pena en menos del término medio y hasta su límite inferior, por estimar el Tribunal la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, sin expresar las razones por las cuales la consideró para el procesado, al comprobarse de las actuaciones que dicho ciudadano tenía 21 años en la fecha en la que ocurrió el delito y fue aprehendido por el órgano policial, tal como lo denunció la representante F., motivo por el cual, en atención a lo dispuesto en el vigente artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal debe proceder esta Corte de Apelaciones a rectificar la pena impuesta al mencionado ciudadano, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Según dejaron constancia en el acta policial los funcionarios aprehensores, de la misma se extrae que procedieron a identificar al acusado de autos, al leerse: “… quedando identificados de la siguiente manera: M.A.A.B., nacido el 13/03/1990, de 21 años de edad, venezolano, natural de Coro, Estado Falcón y residenciado en la urbanización Cruz Verde, calle 07, vereda 11, casa N° 04, de S.A. de Coro, de profesión indefinida, soltero portador de la Cedula de Identidad N° 18.769.861…” .

Posteriormente, cuando fue presentado ante el Tribunal de Control, el mismo se identificó ante las partes intervinientes y el Juez de la siguiente manera:

…manifestando llamarse el imputado… M.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 13/3/1990, titular de la cédula de identidad Nº 18.769.861, de profesión u oficio obrero, residenciado en Urbanización Cruz Verde, calle 7, vereda 11, casa No. 4 de esta ciudad de Coro, estado F., teléfono: 0416-6615121, hijo de F.J.A. y Y. de Amaya…

Asimismo, se desprende de la sentencia recurrida que en el capítulo correspondiente a la identificación de los imputados se estableció:

… La presente sentencia condenatoria por admisión de hechos se publica en razón del mandato expreso según la solicitud F., mediante la cual, solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos M.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 13/3/90, titular de la cédula de identidad Nº 18.769.861, de profesión u oficio obrero, residenciado en Urbanización Cruz Verde, calle 7, vereda 11, casa No. 4 de esta ciudad de Coro, estado F., teléfono: 0416-6615121, hijo de F.J.A. y Y. de Amaya y N.V.J.C., venezolana, mayor de edad, de 18 años de edad, soltera, fecha de nacimiento 14-11-1992, titular de la cédula de identidad Nº 21.666.029, de profesión u oficio estudiante de 5to año por la Misión Rivas, residenciada en Urbanización A.C., calle 6 casa No. 5 de esta ciudad de Coro, estado F., teléfono: 0424-4567766, hijo de MAYDELIN CHIRINOS y S.J., por encontrarse incursos presuntamente en el delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO…

No cabe dudas entonces, que el procesado M.A.A.B., para la fecha en que ocurrieron los hechos y resultó aprehendido, tenía veintiún años de edad; por lo tanto, no le era aplicable dicha atenuante legal prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, ya que nació en fecha 13 de marzo de 1990 y el hecho ocurrió en fecha 03 de junio de 2011; por ende, para la fecha de la comisión del delito el procesado tenía más de 21 años de edad, por ende, no se hacía merecedor de la circunstancia atenuante establecida en la citada norma para la disminución de la pena, lo que demuestra que la Fiscalía del Ministerio Público tenía razón en la impugnación que efectuó a la sentencia condenatoria que impuso la pena de cuatro años y tres meses de prisión al procesado, con base a la estimación de dicha causal de atenuación específica de la pena, al no subsumirse su edad a dicho supuesto legal, lo que conlleva a que la Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación interpuesto respecto de ese punto de la decisión, debiendo, en consecuencia, rectificar la pena a la que se hace acreedor el acusado, a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En tal sentido, ante la exhortación que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los Jueces Penales del país, respecto de la necesidad de que en la oportunidad de la imposición de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal, (N° 3.472 del 11/11/2005), esta Corte de Apelaciones observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)

4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho

.

Esa disposición legal consagra una atenuante genérica, la cual es de aplicación facultativa por el Juez y por tanto puede aplicarla o no; no obstante, ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. N° 162 de fecha 23/04/2009), que la aplicación de las atenuantes contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal son de obligatoria aplicación por parte del Juzgador, son las llamadas atenuantes específicas, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del Juez, la cual debe ser motivada, a los fines de evitar la arbitrariedad.

En consecuencia, habiendo verificado esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, se desprende de las actas procesales que el acusado de autos no presenta antecedentes penales, demostrativo de que es un infractor de la ley penal con carácter primario, esta Corte de Apelaciones, atendiendo a razones de justicia, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; visto que, si al acusado se le ha impuesto una sanción por incurrir en la comisión de un hecho punible cuya autoría ha reconocido ante un J., con lo cual el Estado ha visto satisfecho el ejercicio de la acción penal y la consecuente sanción, es de justicia que en la aplicación de la pena le sea tomado en consideración al acusado su buena conducta predelictual para que la misma le sea aplicada en el límite mínimo de la pena prevista para el delito de ROBO AGRAVADO, que en el presente caso es de diez (10) años. Ello como consideración y observancia a lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece que:

Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta….

Se observa entonces como el legislador ordena atender a todas las circunstancias para la aplicación de las penas, antes de resolver sobre la rebaja que debe realizar en los casos de imposición de la pena por el procedimiento por admisión de los hechos, siendo una de esas circunstancias, precisamente, la circunstancia atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por buena conducta predelictual del procesado, al verificar también esta Corte de Apelaciones que la Defensa del procesado alegó en el escrito de descargos de la acusación F. y de oposición de excepciones presentado conforme a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 08/11/2011, que corre agregado a los folios 51 al 62 de la Pieza N° 2 del expediente, que su representado no poseía antecedentes penales, lo cual no fue observado por el Tribunal Segundo de Control al momento de imponer la pena, al alegar en dicho escrito que siendo que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, la pena aplicable podía ser rebajada a diez (10) años (Folio 53), lo que evidencia que dicha circunstancia atenuante genérica que se analiza fue invocada por la parte Defensora a favor de su representado, tal como lo ratificó la Defensora del acusado, Abogada G.M.V.V., ante esta S. al momento de la contestación oral del recurso de apelación, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones aplica dicha circunstancia atenuante para la aplicación de la pena al procesado por el delito de ROBO AGRAVADO en su límite mínimo, esto es, para fijarla o establecerla en diez (10) años de prisión. Así se decide.

Por su parte, el artículo 80 del Código Penal define lo que debe entenderse como un delito frustrado, al disponer:

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad’.

En consecuencia, la norma legal contenida en el artículo 82 del Código Penal, el cual establece que en el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiera debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias, no deja a la potestad del juez hacer o no la rebaja de pena, ella ordena dicha rebaja, después de que el juez ha considerado todas las circunstancias atenuantes y agravantes. Por ende, en el presente caso, a la pena de diez años de prisión se le debe rebajar la tercera parte de dicha pena, siendo dicha rebaja por el grado de frustración de TRES AÑOS Y CUATRO MESES, que se deben restar a los diez años de prisión, quedando entonces la pena en SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

Ahora bien, a esta pena debe rebajársele un tercio por virtud de que el delito por el cual se juzga al procesado comportó violencias contra las personas, en este caso, contra las víctimas, cuya pena en su límite máximo excede de ocho años, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, tal como lo consagra el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o J. sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En conclusión, a la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión se le rebajará un tercio de la pena, que serían DOS (2) AÑOS Y DOS (2) MESES CON VEINTE (20) DÍAS, quedando en definitiva la pena a imponer en CUATRO (4) AÑOS Y CINCO (5) MESES CON DIEZ (10) DÍAS. Así se decide.

Asimismo, en lo que respecta a lo alegado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en su recurso de apelación, en cuanto a la procesada, ciudadana: N.V.J.C., cuando expresa que a pesar de que la misma sí se hace merecedora de la aplicación de la atenuante, consideraba dicha R.F. que la rebaja aplicada por la Jueza al estimar dicha atenuante, que fue de tres (03) años y seis meses, resultaba desproporcionada, tomando en cuenta la magnitud del delito, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo, que no solo atenta contra la propiedad, sino contra la libertad personal y la vida, sin haber motivado los fundamentos que la llevaron a esa determinación, al rebajarle dicha cantidad de pena, considerando que en la sentencia dictada por el Tribunal A quo, se omite la motivación en relación a la rebaja desproporcionada de la pena con relación a la acusada, advierte esta Corte de Apelaciones que los Jueces están obligados, para calcular la pena, a aplicar las circunstancias atenuantes y agravantes que favorezcan o agraven la responsabilidad penal del acusado.

En este contexto, se observa que las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 74 del Código Penal permiten al Juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 eiusdem, que la pena se aplique en menos del término medio hasta su límite inferior, lo que no puede el J. es bajarlo de dicho límite. Así, G.A. ((2008), en su Obra: “Lecciones de Derecho Penal (Parte General)”, opina:

… en las circunstancias atenuantes, consagradas en el artículo 74 del Código Penal, no se establece el quantum, la rebaja especial y específica de la pena, sino que establece el efecto que produce la existencia de una o más circunstancias atenuantes. Es decir, que se trate de circunstancias atenuantes especificadas, determinadas, definitivas, etc., consagradas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal venezolano vigente, o se trate de circunstancias atenuantes indeterminadas, indefinidas, etc., de las consagradas en el ordinal 4°, sean cuales fueren, determinan la aplicación de la pena al caso concreto entre el término medio y el límite mínimo…

(Pág. 240).

Con base en lo antes expuesto, se verifica que en el caso de la procesada N.V.J.C., la Fiscalía del Ministerio Público aduce que la atenuante en la que se basó la Jueza para la aplicación de la pena le correspondía, es decir, era acreedora de la misma, pero que no compartía la rebaja que le efectuó al término medio de la pena que debía aplicarle, por estimarla desproporcionada, ante la magnitud del delito, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo, que no solo atenta contra la propiedad, sino contra la libertad personal y la vida, amén de no haber motivado los fundamentos que la llevaron a esa determinación, al rebajarle dicho tiempo, por lo cual realizará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones.

Se comprueba que la sentencia objeto del recurso de apelación impuso a la procesada la pena de CUATRO (4) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, como coautora en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al establecer que:

… Cuarto En vista de la declaración de Admisión de los hechos realizada por los Acusados M.A.A.B. y N.V.J.C., por considerarse autor del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO, este Tribunal, de conformidad con lo estipulado en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente es pasar inmediatamente a la determinación de la pena aplicable, para lo cual es necesario hacer los cálculos operacionales de la manera siguiente: El delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, que contempla como pena aplicable en su limite máximo, 17 años de prisión y en su limite inferior es de 10 años, resultando la suma de ambos 27 años de prisión; se debe aplicar la regla establecida en el articulo 37 del Código Penal que sostiene lo siguiente “ Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los números y tomando la mitad;...”, razón por la cual y realizados los respectivos cómputos la pena aplicable por la comisión de este delito es de 13 años y seis meses de prisión, en aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74 numeral 1° del mismo Código Penal, la pena a aplicar sería de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, pero como quiera que se trata de un delito frustrado, se le rebaja un tercio de la pena, en aplicación de lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, que establece que: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes…” cuya rebaja es de Tres años y Tres meses, quedando la misma, en SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, a este total se le aplica lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, (vigencia anticipada) referente al procedimiento que debe aplicarse en caso de Admisión de los hechos, rebajando a ese total impuesto un tercio de la pena, quedando finalmente el respectivo computo, de la pena que en definitiva debe aplicarse en: CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal…

En el presente caso, se verifica de la recurrida, que la procesada, para el momento en que cometió el hecho y resultó aprehendida, contaba con la edad de dieciocho años (18) y así se desprende de las actas procesales, por lo cual la Juzgadora le apreció la circunstancia atenuante determinada, prevista en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, atinente a: “…SER EL REO MENOR DE VEINTIÚN AÑOS Y MAYOR DE DIECIOCHO CUANDO COMETIÓ EL DELITO…”; por lo cual le rebajó la pena del término medio al límite mínimo, fijándola en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, para luego proceder a rebajar la tercera parte de esa pena por el grado de frustración, estableciéndola en SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, para proceder luego a rebajar el tercio de la pena por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos que, como se estableció en párrafo precedente, el delito por el cual se le juzga, comportó violencias contra las personas que resultaron víctimas y cuya pena excede de ocho años en su límite máximo, aplicando, en definitiva la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Ahora bien, la Fiscalía del Ministerio Público objeta, no la apreciación por parte de la Jueza de dicha circunstancia atenuante que se analiza, al estimar que, efectivamente, la procesada se encontraba inmersa en dicho supuesto legal, sino que lo que cuestiona es el hecho de haberse rebajado la pena hasta el límite inferior de la pena prevista en el artículo 458 del Código Penal, esto es, en menos del término medio, dejándola en diez años de prisión y ello no lo comparte, por estimar que el delito era grave, pluriofensivo, etc.

Pues bien, no resulta censurable ante esta Sala la manera como el Juzgador aplicó la rebaja de la pena en su término medio, al rebajarla al límite mínimo, por cuanto la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal es obligatoria, permitiéndole el legislador al J. que se las considere para rebajar la pena a aplicar hasta el límite inferior, tal como se lee del texto del artículo 37 eiusdem, al disponer: “…se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes…”, por lo que no cabe dudas que el propio legislador dejó bajo la facultad y discrecionalidad del Juez o Jueza, rebajar la pena desde el término medio hasta el límite mínimo o inferior por la apreciación de las circunstancias atenuantes contenidas en el tantas veces mencionado artículo 74 del Código Penal y como quiera que ante esta S. no cuestionó la Fiscalía del Ministerio Público la pena definitiva que le fue impuesta a la imputada, de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, sino la rebaja de la pena por el delito de ROBO AGRAVADO a su límite inferior, cuando la estableció en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, se confirma dicho pronunciamiento judicial, dejando también establecido que si bien el delito de robo agravado es un delito grave, pluriofensivo, el hecho de haber sido frustrado y de admitir la procesada su participación en el hecho, comportó que el Juzgador sólo pudiera rebajar la pena por el procedimiento por admisión de los hechos únicamente hasta un tercio, al considerar que se había ejercido violencia contra las personas y porque la pena prevista para dicho delito excede de ocho años en su límite máximo, lo que comprueba que el propio legislador tomó en consideración la gravedad de tal hecho para permitir la rebaja de la pena solamente hasta un tercio de la pena por la aplicación de dicho procedimiento especial.

En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos condenó a los ciudadanos M.A.A.B. y N.V.J.C., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, A LA PENA DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, rectificando la pena impuesta al procesado M.A.A.B., imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS, CINCO MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y CONFIRMANDO la pena impuesta a la procesada N.V.J.C. de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN. Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado F., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los A.A.H.G., y E.G.N.G., Fiscales Provisoria y Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F., con sede en santa A. de Coro, en fecha 05 de Septiembre de 2012, en el asunto IP01-P-2011-002806, seguido contra los ciudadanos M.A.A.B. y N.V.J.C., por la comisión del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YALIANGELICA DEL VALLE BRICEÑO. SEGUNDO: SE RECTIFICA LA PENA impuesta al procesado M.A.A.B., imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS, CINCO MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, a tenor de lo establecido en los artículos 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 74.4 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: CONFIRMA LA PENA impuesta a la procesada N.V.J.C. DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, a tenor de lo establecido en los artículos 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 74.1 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. P., regístrese. N. a las partes intervinientes. I. personalmente el presente pronunciamiento judicial a los procesados de autos, a quienes se ordena trasladar ante esta Sala para el día LUNES A LAS 11:00 AM, a tenor de lo establecido e el artículo 454 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. L. boletas de notificación y boleta de traslado al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Marzo de 2013.

ABG. M.F.B.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA

ABG. CARISBEL BARRIENTOS

SECRETARIA ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria Acc.,

RESOLUCIÓN Nº IG012013000167