Sentencia nº 1377 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Julio de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: J.E. CABRERO ROMERO

El 19 de marzo de 2004, el ciudadano General de Brigada (Ej) M.A. MONTERO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.806.290, en su carácter de Director del C.D. delI.A.C. de la Fuerza Armada Nacional (IACFA), asistido por el abogado B.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 4.837, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 de la Constitución, 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, “en su carácter de rector de las actividades objeto de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, POR VIOLACIÓN, POR OMISIÓN DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SEGÚN EL CUAL NO SE PERMITIRÁN MONOPOLIOS; NO HABER ADOPTADO LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA EVITAR LOS EFECTOS NOCIVOS Y RESTRICTIVOS DEL MONOPOLIO Y DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO Y DE LAS DEMANDAS CONCENTRADAS, QUE ACTUALMENTE EJERCEN UN PEQUEÑO GRUPO DE PERSONAS JURÍDICAS DEDICADAS A LA OPERACIÓN DE JUEGOS REGULADOS POR LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, BIEN POR HABERLE SIDO EXPEDIDA (sic) LAS LICENCIAS PREVISTAS EN LA CITADA LEY POR DICHA COMISIÓN O POR HABER SIDO BENEFICIADAS MEDIANTE MEDIDAS CAUTELARES POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ANTE EL RETARDO DE LA TRAMITACIÓN QUE HICIEREN POR ANTE ESA COMISIÓN; igualmente, por la violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 “Derecho de Igualdad ante la Ley y a la no discriminación”; artículo 51 “Derecho a Petición”; artículo 52 “Derecho de Asociación”; artículo 87 “Del derecho y Deber de Trabajar”; artículo 112 “Derecho a la L.E.”, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA (sic)”.

En la oportunidad señalada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado, que con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 31 de marzo de 2004, la Secretaría de la Sala dio cuenta de la diligencia presentada por el abogado B.C., mediante la cual presentó instrumento poder que acredita la representación judicial conferida por el accionante.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente proceso, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Alegó el accionante, lo siguiente:

Que el Instituto Autónomo que representa, recibió instrucciones del Ejecutivo Nacional a través del Ministro de la Defensa -Ministerio de adscripción-, de proceder a la reestructuración administrativa del mismo con el propósito de lograr su autofinanciamiento mediante la creación y administración de empresas de producción y de prestación de servicios, conforme a proyectos y programas dirigidos a incrementar sus ingresos financieros.

Que dichos proyectos serían ejecutados bien por administración directa o mediante la intermediación con empresas productoras o de servicios a través de convenios o la celebración de alianzas estratégicas.

Que, en tal sentido, el C.D. y la Junta Administradora del Instituto consideraron viable la apertura y funcionamiento de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, en razón de contar con una red de hoteles ubicados en las principales ciudades del país, pero, por no estar constituido el Instituto bajo la figura de compañía anónima, requisito determinante para solicitar la licencia de funcionamiento de un casino o bingo, era necesario recurrir entonces a una alianza estratégica con alguna empresa constituida bajo dicha figura y cuyo objeto social fuere la operación de un casino o bingo.

Que por ello, el 29 de mayo de 2003, el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, suscribió un contrato con Bingo Las Vegas, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, con el objeto -conforme la cláusula primera del citado contrato-, de establecer una alianza estratégica entre ambos entes, para la instalación, operación, administración y supervisión de una sala de máquinas de entretenimiento y bingo familiar tipo español y sus servicios complementarios, en el Círculo Militar de Maracay.

Que en dicho contrato se establecieron una serie de obligaciones para ambas partes contratantes, entre las cuales, destacan la obligación por parte del Instituto de proporcionar a Bingo Las Vegas, C.A., toda la documentación requerida para obtener los permisos y licencias necesarias para la puesta en operación del bingo; y de Bingo Las Vegas, C.A., de reunir todos los requisitos legales exigidos -Titulo III de la Ley de la materia- para dicha operación. En tal sentido, las partes cumplieron cabalmente con sus obligaciones.

De allí, que Bingo Las Vegas, C.A., obtuvo todos los permisos y cumplió con la exigencias a nivel nacional y local, como el permiso del Cuerpo de Bomberos, Patente Municipal, pago de impuestos y solicitud de la respectiva licencia ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual no ha sido expedida, ocasionando con ello un retardo perjudicial.

Que en consecuencia, dicho retardo por parte de la referida Comisión, en expedir las licencias establecidas legalmente constituye una violación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 113 de la Constitución “de que en nuestra patria, en nuestra nación no se permitirán monopolios”.

Que ante esa omisión de la Comisión, Bingo Las Vegas, C.A., a fin de cumplir con el aspecto legal que le permitiese dar inicio a las operaciones, “solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en funciones de control N° 9, adherirse a la decisión dictada por esa Sala, en fecha 9/10/03 y aclarada en fecha 13/10/03...”, a fin de lograr la autorización -por vía judicial- para continuar con las actividades que venía desarrollando, solicitud que fue acordada el 17 de octubre de 2003.

Que en virtud de la decisión del Juzgado de Control y en consideración a que la misma debía ser ejecutada, por cuanto no se impugnó, el 23 de enero de 2004, procedió a autorizar el inicio de las actividades del Bingo Las Vegas, para el 11 de febrero de 2004.

Que una vez inaugurado el Bingo Las Vegas, en las instalaciones del Círculo Militar de Maracay, se le alertó del operativo del Comando Regional No. 2 de la Guardia Nacional, para evitar que el referido bingo continuará operando, lo cual ocurrió el 9 de marzo de 2004, cuando una comisión de la Guardia Nacional, se constituyó en la sala de Bingo Las Vegas y procedió a precintar todas las máquinas traganíqueles, en virtud que dicho establecimiento funcionaba sin la respectiva licencia expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que si las salas de bingo sólo pueden funcionar si tienen la respectiva licencia expedida por la señalada Comisión, la conducta omisiva de ésta creó las condiciones para que en Venezuela exista un monopolio de los casinos y salas de bingo y máquinas traganíqueles, por parte de un grupo de empresas que están operando salas de bingo.

Que aún cuando el funcionamiento de la Sala de Bingo Las Vegas se derivó de una decisión judicial -la del Juzgado Noveno de Control del estado Aragua-, la misma fue cerrada por no tener la licencia; sin embargo, dicha licencia no ha sido expedida por la citada Comisión, todo lo cual causó daño al Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, representado por el lucro cesante, puesto que dicho Instituto no está percibiendo ninguna renta por los inmuebles que se destinaron al funcionamiento del bingo, aunado al hecho que, en el caso concreto de la alianza estratégica con Bingo Las Vegas, C.A., no sólo por el presupuesto del Círculo Militar de la ciudad de Maracay, sino además por cuanto el incumplimiento de las obligaciones del Instituto dentro del contrato suscrito, pone en riesgo su patrimonio debido a la posibilidad de ser objeto de acciones judiciales en su contra.

En consecuencia, a juicio del actor, “habida cuenta que la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, no ha cumplido con la obligación del Estado, de mantener el bienestar social general, puesto que al crear las condiciones para que surjan monopolios, está violando la garantía establecida en el artículo 113 de la Constitución”.

Asimismo que, “ha incurrido en la violación del artículo 152 de nuestra Constitución, el cual refiere el DERECHO DE ASOCIACIÓN, que obliga al estado a facilitar el ejercicio de este derecho, el artículo 21, euisdem, que se refiere a la igualdad ante la Ley y la no discriminación, puesto que si otras personas amparadas en decisiones judiciales de plena vigencia mantienen aperturados sus Bingos, lo que es discriminatorio y desigual al perteneciente a la ALIANZA ESTRATÉGICA IACFA-BINGO LAS VEGAS, C.A., el artículo 87 del derecho y deber de trabajar, puesto que el no desarrollo de la ALIANZA ESTRATÉGICA IACFA-BINGO LAS VEGAS, C.A., decretaría el cierre de nuestro Instituto dejando sin trabajo a miles de trabajadores. El artículo 112 del derecho de libertad económica, puesto que la acción de la Guardia Nacional, cercena el derecho económico de la ALIANZA ESTRATÉGICA IACFA-BINGO LAS VEGAS, C.A., todo esto en detrimento del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA (IACFA) y de la ALIANZA ESTRATÉGICA IACFA-BINGO LAS VEGAS, C.A. (sic)”.

Solicitó finalmente, la declaración con lugar de la acción de amparo interpuesta, el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante la expedición -por parte de la Comisión presuntamente agraviante- de la licencia para la apertura y funcionamiento del Bingo Las Vegas, C.A., y el decreto de medida cautelar innominada a fin de que dicho Bingo de inicio a las actividades hasta tanto la Sala decida sobre el fondo de la acción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En sentencia No. 265 del 1º de marzo de 2001 (Caso: H.C.R.), la Sala apuntó:

…Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº. 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se creó la jurisdicción constitucional, para ser ejercida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual le atribuyó expresas competencias, que aún cuando no haya sido dictado aún el respectivo texto legislativo que regule las funciones de este Tribunal, está obligada a cumplir para mantener el funcionamiento integral del Estado. Así, la Sala Constitucional, al igual que las demás Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, está obligada a conocer y decidir todos aquellos casos que cursaban por ante la extinta Corte Suprema de Justicia, así como aquellos que ingresen, atendiendo a la afinidad existente entre la materia debatida en el caso concreto y la especialidad que le ha sido conferida. En el caso de la Sala Constitucional le corresponde no solamente la interpretación del Texto Fundamental, sino la fijación de criterios uniformes que permitan la orientación de las instituciones y procedimientos afines con la materia, cuyo conocimiento le ha sido atribuido. Ahora bien, en el caso de autos ha sido interpuesta una acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar contra las actuaciones administrativas provenientes de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, consistentes en las Licencias de Funcionamiento e Instalación otorgadas a las empresas Inversiones Camirra, S.A. e Inversiones 33, C.A., relativas al funcionamiento e instalación de unas Salas de Bingo en las Urbanizaciones Las Mercedes y La Trinidad, respectivamente, por considerar que tales actos resultan violatorios de los artículos 62, 70, 141, 137 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 23, 24 y 25 de la Ley para el control de los Casinos, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal sentido, se observa que al estar relacionada la presente controversia con la materia constitucional, y como quiera que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su artículo 56, asigna la competencia para conocer de los amparos que se intenten en esa materia a la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala por ser la de materia afín con el asunto debatido en autos, se declara competente para conocer esta causa. Así se decide

.

La doctrina establecida en el fallo parcialmente trascrito, ha sido el fundamento de la Sala en numerosos fallos, a fin de fijar su competencia.

En el presente caso, la acción de amparo constitucional se ejerce contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su carácter de rector de las actividades objeto de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la violación del artículo 113 de la Constitución.

Siendo ello así, esta Sala -reiterando el criterio sostenido en el fallo citado- resulta competente para conocer de la presente acción, en una única instancia, y así se declara.

Determinada la competencia, pasa la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo propuesta, y a tal fin observa, que la presente acción no está incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Asimismo, que en la solicitud de amparo se ha cumplido también con las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales todo lo cual hace admisible la acción de amparo ejercida, y así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud del actor respecto del decreto de medida cautelar innominada a favor de Bingo Las Vegas, C.A., a fin de que dicha empresa pueda iniciar las actividades del bingo, hasta tanto se decida sobre el fondo de la acción, esta Sala debe recordar, que por lo que atañe a la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional, tal como lo estableció esta Sala en sentencia del 24 de marzo de 2000 (Caso: Corporación L’ Hotels C.A.), el peticionante no está obligado a probar la existencia de fumus boni iuris ni de periculum in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no acordar tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.

Ahora bien, en el presente caso, la Sala aprecia que, de los hechos narrados por el accionante, así como del análisis de las actas del proceso, no se presume la existencia de una situación que amerite la utilización -por parte de la Sala- de sus amplios poderes cautelares, en razón de lo cual niega la medida cautelar solicitada, y así se declara. Esta Sala, en dos casos similares (Corporación Maraplay C.A. e Hiper Bingo C.A) ha admitido los amparos contra el agraviante, pero ha negado las medidas, siendo el planteamiento de este caso idéntico a los señalados, no hay razón alguna para que la Sala modifique el criterio de dichos fallos.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ADMITE la acción de amparo interpuesta por el ciudadano General de Brigada (Ej) M.A. MONTERO FERRER, en su carácter de Director del C.D. delI.A.C. de la Fuerza Armada Nacional (IACFA), asistido por el abogado B.C., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su carácter de rector de las actividades objeto de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la violación del artículo 113 de la Constitución.

1) Se ORDENA la notificación del ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a fin que esta Sala Constitucional, una vez que conste en autos dicha notificación, fije dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a ella, la oportunidad en que se llevará a cabo la audiencia constitucional. Remítasele, anexa a la notificación, copia tanto de la presente decisión, como del escrito contentivo de la acción incoada.

2) Se ORDENA la notificación del Fiscal General de la República, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3) Se NIEGA la medida cautelar solicitada.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 22 días del mes de julio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente de la Sala, I.R.U.
	El Vicepresidente - Ponente, J.E.C.R.
Los Magistrados,
J.M.D.O.	A.J.G.G.
P.R.R.H.
El Secretario, J.L.R.C.

JECR/

Exp. Nº: 04-0686

...gistrado P.R.R.H. discrepa de la mayoría respecto de la decisión que antecede por las siguientes razones:

La demanda de autos fue admitida a pesar de que se señaló como hecho lesivo una supuesta omisión de la Administración, que se atribuyó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respecto de la falta de emisión de una licencia que ha debido expedir.

El criterio pacífico de la Sala respecto a las omisiones de la Administración, es, como se afirmó en recientísima sentencia de 12 de julio de 2004 (n° 1305, caso: S.E.F.Z., ponencia del Magistrado J.E. Cabrera), que la disponibilidad de un medio ordinario idóneo como el recurso por abstención o carencia (o, se añade, la posibilidad de planteamiento de una pretensión de restablecimiento contra una omisión, sin necesidad de calificación de un medio nominado para ello, ante la jurisdicción contencioso-administrativa), ocasiona la inadmisibilidad de una demanda de amparo a través de la que se esgrima esa pretensión.

En ese fallo la Sala ratificó el criterio que, al respecto, fijó, entre otros, en pronunciamiento de 06 de abril de 2004 (caso: A.B.M.), en los siguientes términos:

Ahora bien, y según se estableció en la misma decisión de 30-6-00, “no toda omisión genera una lesión constitucional” y de allí que sea imperativo el análisis de cada caso concreto para la determinación de si, en el mismo, es procedente el amparo constitucional ante la violación del derecho de petición, análisis que dependerá de si existen o no, frente a este caso, vías contencioso-administrativas ordinarias capaces de dar satisfacción al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta.

La idoneidad de la vía procesal ordinaria para la satisfacción de ese derecho dependerá, en primer lugar, de que pueda dar cabida a la misma pretensión que habría de plantearse en estos casos a través de la demanda de amparo constitucional, pretensión que no es otra que la condena a la Administración a que decida expresa y adecuadamente, que es a lo que da derecho, se insiste, la garantía de oportuna y adecuada respuesta.

(...)

En segundo lugar, procede el análisis de la idoneidad de otra vía procesal: el recurso por abstención o carencia.

(...)

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa –con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición.

Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención.

La sentencia de la que se discrepa no analizó, siquiera en forma somera, por qué, en el caso de autos, la posibilidad de planteamiento de su pretensión ante los tribunales de lo contencioso administrativo no causó la inadmisibilidad del amparo, lo cual, si bien es posible, como se establece en el precedente a que se hizo referencia, ni siquiera fue alegado por la parte actora, alegato que esta Sala exige para la admisión excepcional del amparo a pesar de la disponibilidad de medios ordinarios de protección constitucional. En cambio, en el fallo de 12 de julio de 2004, la Sala declaró que:

..., si el accionante consideraba que el referido recurso [se refiere al de abstención] no era lo suficientemente breve como para restablecer una situación jurídica infringida, y que dicha dilación podría convertir el supuesto daño en irreparable, tenía la posibilidad de interponer el amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la Ley.

En criterio de quien disiente, decisiones como la de autos crean odiosas diferencias entre los justiciables, quienes, a falta de motivación, no tienen certeza alguna acerca de la admisibilidad de sus pretensiones en determinados supuestos de hecho (en este caso, omisión de la Administración).

Queda sí expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

I.R.U.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

J.M.D.O.

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 04-0686