Decisión de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Monagas, de 7 de Mayo de 2007

EN SU NOMBRE

JUZGADO DE PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

SALA DE JUICIO

Con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda establecido que el presente procedimiento de DIVORCIO ORDINARIO, interviene las personas como partes y apoderados.

DEMANDANTE: J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.546.979 y domiciliado en la Urbanización Las Parcelas, calle Caracas, No. 15 de la población de Temblador, Municipio Libertador del estado Monagas.

APODERADAS JUDICIALES: Abgs. S.M.R. y R.A.V. de este domicilio e inscritas en el inpreabogado con los Núms. 41.295 y 69.449 y de este domicilio.

DEMANDADA: NERVIS J.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 11.774.094 y domiciliada en la Urbanización Venezuela, Calle caracas, No. 15, sector Las Parcelas de la población de Temblador, Municipio Libertador del estado Monagas.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

EXPEDIENTE: 12.942-06

I

El presente procedimiento se inicia mediante escrito de demanda presentado por el ciudadano J.M.F., debidamente asistido por la Abg. S.M., arriba identificados, en fecha 22/02/2.006, acompañando a la misma copias certificadas del Acta de Matrimonio y del Acta de nacimiento del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedidas por el Director del Registro Civil del Municipio Libertador del estado Monagas, copia simple de deposito bancario del Banco Provincial, copia simple de documento de compra-venta correspondiente a un inmueble ubicado en la Urbanización Venezuela de la población de Temblador, original de documento privado suscrito entre el demandante y el ciudadano H.R.A.; copia simple de documento de adjudicación de inmueble suscrito entre el INAVI y el demandante y documento de Inventario de bienes.

La demanda fue admitida el 02/03/2.006 conforme al Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en lo sucesivo LOPNA), concediéndosele a la demandada un (1) día de termino de la distancia.

En fecha 05/04/2.006 se verificó la notificación de la Fiscal Octava del Ministerio Público del estado Monagas con competencia en Protección.

El 05/04/2.005 (F. 26) se materializó la notificación de la Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Monagas.

El 17/04/2.006 fue consignada boleta de citación por el alguacil D.A., dando cuenta al Tribunal que la demandada se negó a firmar.

Mediante diligencia del 04/05/2.006 el ciudadano J.M.F., parte demandante, otorga poder apud acta a las profesionales del derecho S.M.R. y R.A.V., ya identificadas.

El 04/05/2.006 la Abg. S.M.R., apoderada judicial del demandante, solicita se de cumplimiento a lo estipulado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en auto del 15/05/2.006 se insta a la secretaria de sala a los fines de que consigne la boleta respectiva en la cartelera del Tribunal y otro cartel en la residencia de la demandada, lo cual se materializa el ultimo de los requisitos en fecha 19/09/2.006.

Los actos conciliatorios se llevaron a efecto los días 06/11/2.006 y 08/01/2.007 con presencia de la parte demandante, asistido de la abg. S.M.R. y la Fiscal Octava del Ministerio Público.

Siendo el 24/01/2.007 oportunidad para la contestación a la demanda, la secretaria dejó constancia que la demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado.

Por auto del 30/01/2.007, se fijó el ACTO ORAL para el día 21/03/2.007, y siendo esa la oportunidad y anunciado el acto con las formalidades de ley comparecieron la Abg. S.M., en su carácter de apoderada judicial del demandante, no compareciendo el demandado ni por si ni por medio de apoderado. Asimismo comparecieron los ciudadanos E.E.F. y A.D.C.F., testigos promovidos por la parte demandante, quienes fueron juramentados y rindieron declaración a tenor de las preguntas que le fueron formuladas. Finalizadas las testimoniales se procedió a incorporar las documentales y se ordenó la presentación de las conclusiones a la parte demandante, quien fue la única que asistió al acto, manifestando que esta probadas causales de divorcio invocadas, insistiendo en la realización del a prueba heredo biológica para determinar con exactitud la filiación de su representado con el niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), declarándose en la definitiva la disolución del vinculo matrimonial.

Mediante auto del 25/04/2.007 se procedió a diferir la sentencia por actuaciones preferenciales por el lapso de cinco días de despacho, siendo esta la oportunidad, lo hace de la siguiente manera:

II

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

En el escrito de demanda plantea que contrajo matrimonio con la ciudadana NERVIS J.P.G., en fecha 30/05/1.992 por antela Primera Autoridad Civil del Municipio Libertador del estado Monagas, lo cual consta del acta de matrimonio que en copia certificada acompaña.

Que contraído el matrimonio fijaron domicilio en el inmueble ubicado en el sector INAVI de la población de Temblador, el cual era de su propiedad antes de contraer matrimonio, la cual vendió posteriormente y adquirió una vivienda nueva en la Urbanización Venezuela, Calle Caracas, No. 15, sector Las Parcelas de la mencionada población, siendo que la vida conyugal se prolongó en armonía, en espera de procrear una familia, pero con el paso del tiempo la espera se convirtió más amarga.

Que desde hace tres años la vida conyugal cambió de al manera que su esposa le propiciaba insultos degradantes, señalándolo de homosexual, por que no era hombre por cuanto en diez años de matrimonio no había podido embarazarla, actitud que asumía sin impórtale el lugar o las personas que estuvieran presentes, al extremo de no poder llevar a su hogar a sus compañeros de trabajo. Esta situación se prolongo y llegó al nivel de que la esposa lo amenazó de no quedarse en la vida sin un hijo, ya que si el esposo no podía, ella si, por lo que iba a tener el hijo, aun cuando fuera con otro hombre.

Para el mes de febrero del 2.004 la esposa, sorpresivamente sale embarazada en esa etapa critica del matrimonio, estando ya allegados y familiares al tanto de las amenazas y conducta asumida por la demandada, siendo una sorpresa nada agradable, colocándolo en un situación embarazosa que atenta su integridad psíquica y moral, para lo cual le solicito a su esposa que se practicara una prueba embrionaria, para lo cual se negó y le manifestó que se la realizaría después que el niño naciera.

El 11/10/2.004 nació el niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), transcurriendo un año sin pronunciamiento de su esposa para realizar la prueba heredo-biológica, transcurriendo la vida en completo abandono y bajo los constantes rumores, y cuando retomo el planteamiento de la realización de la prueba se ocasionaron desacuerdos y disputas, asi como la rotunda negativa de su cónyuge en practicarla, cambiando totalmente la v.e.c., volviendo a las injurias y a retomar su actitud agresiva, lo cual ocasionó que en el mes de diciembre del 2.005 se retiró del hogar, y acudió ante el C.d.P.d.M.M. del estado Monagas, con la esperanza de que mediaran entre su esposa y su persona para practicarle la prueba antes indicada a su hijo, para lo cual si acudió al mencionado órgano administrativa, preparándose la prueba ante el Instituto Venezolanos de Investigaciones Científicas (IVIC), por cuanto se había cancelado la misma, y fijándose el día 30/01/2.006 para la toma de las muestras sanguíneas, no acudió, ni ella ni el niño, alegando ahora que solo lo permitiría cuando el niño tuviera la mayoridad de edad.

Que esta actitud de desidia, abandono, injurias continuas y la negativa rotuna a realizarse la prueba heredo biológica en la cual le asalta la duda sobre la fidelidad de su cónyuge y sobre la paternidad del niño, que a pesar que lo quiere como a un hijo, no desea sombras que perturbe sus vidas, por que si bien su esposa deseaba un hijo no lo pudieron tener, a pesar de los exámenes, controles y tratamientos médicos necesarios, pero existen otro medios al alcance para tenerlo, como la adopción , la colocación familiar, inseminación artificial, entre otros, sin llegar a la infidelidad o al duda que lo atormenta, por lo cual acude con base a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, para solicitar la disolución del vinculo matrimonial que lo une con la ciudadana NERVIS J.P.G..

En el escrito de demanda promovió pruebas documentales, testimoniales de los ciudadanos E.E.F., A.F., O.M., JOSE PINTO, EULIMAR MARCANO y ROSIRIS CORDOVA, y la prueba heredo-biológica (ADN).

Ofreció la cantidad de Bs. 200.000,oo como obligación alimentaria para lo cual solicita la apertura de cuanta bancaria para realizar los depósitos respectivos, y solicitó se fije un régimen de visitas de fines de semanas alternos y se le permita retira al niño en horas de la mañana y regresarlo en las tardes.

Indicó por último, que solo obtuvieron como bien de la comunicad de gananciales el vehículo marca Toyota, modelo 4Runner 4X2, matriculado con placas EAJ 48J.

Por su parte, la demanda no compareció a ninguno de los actos del proceso, ni promovió medio de prueba alguna para desvirtuar las pretensiones del demandante.

III

DE LAS PRUEBAS. ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE:

DOCUMENTALES: La copia certificada del acta de matrimonio suscrita por el Director del Registro del Estado Civil del Municipio Libertador del Estado Monagas, asentada bajo el acta N° 33, Folios N° 49 y su Vto. Del libro de Registro Civil de Matrimonio llevados por ese despacho y la copia certificada del acta de Nacimiento del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), suscrita por la Primera Autoridad Civil antes identificada, se valoran como medio de prueba por escrito que demuestran la existencia del vínculo matrimonial cuya disolución se solicita, así como la prueba de la filiación del hijo procreado en el matrimonio en relación con sus padres, de la cual hace surgir derechos y deberes. Estas pruebas constituyen documentos fundamentales que deben ser acompañados a la demanda, asi mismo por emanar de funcionario público revestido de autoridad para dar fe del acto llevado a efecto en su presencia, se valora como medio de prueba documental, y así se declara.

En cuanto a los documentos que adquisición de inmuebles a nombre del demandante y el documento que describe una serie de bienes, los mismos, para este Tribunal, no constituye medio reprueba idóneo, por cuanto no se discutió en el presente procedimiento establecimiento o liquidación de bines de la comunidad conyugal, o impugnación sobre el lugar que constituyó el domicilio conyugal, por lo cual se desechan.

La copia simple del depósito bancario y nota de fax, que cursan a los folios 7 y 8, se desechan, por cuanto no prueban de modo alguno los hechos relacionados como causal de divorcio.

En relación a las testimoniales de los ciudadanos A.D.C.F. y E.E.F., considera este Tribunal que debe proceder a estimar lo siguiente: El artículo 507 del Código de Procedimiento Civil consagra el medio de valoración de las pruebas en los procesos civiles, fundamentándola en la libre apreciación razonada o sana crítica, de acuerdo con la lógica y las máximas de experiencias, que deben conllevar a la convicción del juez. Asimismo el artículo 508 eiusdem establece el sistema de valoración de la prueba testimonial, sujetándola a que las declaraciones concuerden entre sí, la confianza que le m.c.b.a. su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias que caracterizan al ser humano, y cuya declaración lleve a la convicción del Juez que esta en presencia de un testigo confiable y veraz. Para valorar la testimonial de los prenombrados testigos, este juzgador observa que no puede llevar a la convicción o credibilidad el dicho de un testigo que solo da una repuesta afirmativa o asertiva sobre la pregunta formulada, sin indicar circunstancias de modo, lugar y tiempo en que el testigo adquirió el conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, por lo que la declaración de estos testigos no son convincente y no merecen fe, por lo cual deben ser rechazados como prueba testimonial y así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir el Tribunal observa:

En la presente causa se invocaron las causales de Abandono Voluntario y Exceso, Sevicia e Injuria Grave que hace imposible la v.e.c., por lo que se hace necesario a.y.c. con los medios de pruebas aportados.

Desde el punto de vista jurídico, el abandono voluntario es una aserción dirigida al cumplimiento de los deberes y derechos conyugales que surgen entre los esposos y consagrado el artículo 137 de Código Civil, y no son otros que el de cohabitación, fidelidad, asistencia, socorro y protección.

El deber de asistencia se interpretaba solo en relación a los cónyuges, considerándose que el contrato de matrimonio se celebraba entre un hombre y una mujer, y sus efectos solo debe recaer entre ellos. Hoy en día esta interpretación debe ser extendida, pues la tendencia actual de prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes, al analizarse en forma vinculada con el deber de asistencia entre los cónyuges, incluye la colaboración de estos con los hijos, sean estos de uno de ellos, como familia ensamblada, o sea propios, como familia nuclear, siendo el resultado de la responsabilidad que debe asumir la familia en el ejercicio eficaz de los derechos de los hijos.

Asimismo invocaron la causal contenida en el numeral 3 del artículo 185 del Código Civil, pero la misma esta conformada por tres conceptos: Excesos, sevicia e injuria grave.

El legislador no define los conceptos de la excesos, sevicia e Injuria, por lo que la disposición legal contenida en el Código Civil debe ser completada por el Juez y para lo cual debe hacer uso de la jurisprudencia, doctrina y máximas de experiencia, y es así como la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que la causal de exceso, sevicia e injuria grave debe ser de tal entidad que haga imposible la v.e.c. y que impida la convivencia de los cónyuges.

En el escrito de demanda, se narran hechos, tales como injuria ante la actitud de la cónyuge demandada que calificarlo como homosexual, en presencia de terceras personas, por el hecho de no embarazarla, posteriormente ante la duda de paternidad que tiene frente al niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), siendo el hijo concebido por su esposa bajo los efectos del matrimonio, y subsidiariamente, frente a la presunta infidelidad de la demandada, motivado a la procreación del niño, considerando que por largos años, aun con las evaluaciones y tratamientos médicos la cónyuge demandada no pudo concebir; que esos hechos hacen imposible la v.e.c., además de existir un abandono por parte de su cónyuge.

Ahora bien, si analizamos el primer argumento referido a la duda sobre el proceder de infidelidad de la cónyuge demandada, y como consecuencia de ello, la procreación del hijo, lo cual, a su vez, crea la incertidumbre sobre la filiación del demandante con el niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), así como el alegato sobre abandono voluntario, debió el demandante haberlo probado en el presente juicio, considerándose que el hecho de la infidelidad constituye una Injuria grave que hace imposible la v.e.c., lo cual no probó, por cuanto las testimoniales evacuadas fueron desechadas, y no existe en autos otro medio de prueba que valorar.

Con relación al hecho relacionado con la duda de su filiación con relación al niño procreado por su cónyuge, existe el principio de presunción consagrado en el artículo 201 del Código Civil, en el cual el esposo se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes al a disolución del matrimonio o de su anulación, por lo cual el demandante no puede pretender que se dilucide en el presente procedimiento, cuya finalidad es obtener la disolución del vinculo matrimonial, la impugnación del vinculo filial, pues las pretensiones son totalmente distintas, y uno debe ser anterior al otro, es decir, que existe un procedimiento autónomo e independiente a este, para lograr la Impugnación y/o desconocimiento de la filiación paterna, y habiéndose establecido en el mismo el dicha filiación no existe, podría utilizarla como causal de divorcio en el procedimiento idóneo para lograr la disolución del vinculo matrimonial.

Aun cuando por disposición del presente fallo no se logró demostrar causal alguna para lograr la disolución del vinculo matrimonial, se hace necesario que se establezca en relimen a favor del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), considerando que el padre, parte demandante, señalo que se separó del hogar, por lo cual no hay convivencia con el niño.

V

DECISION

Por las razones anteriormente consideradas, esta Sala de Juicio del Juzgado de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO por ABANDONO VOLUNTARIO y EXCESOS QUE HACEN IMPOSIBLE LA V.E.C., con fundamento en lo establecido en los ordinales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil, intentada por el ciudadano J.M.F. contra la ciudadana NERVIS J.P.G., plenamente identificados.

Con relación al régimen a favor del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) FLOREZ PINTO, este tribunal acuerda ratificar el decretado provisionalmente en fecha 02/03/2.006, siendo al tenor siguiente: LA P.P. será ejercida por ambos progenitores; la GUARDA Y CUSTODIA la ejercerá la madre, ciudadana NERVIS PINTO. Se establece una OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, que deberá ser cumplida por el padre de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA en la cantidad equivalente al CUARENTA Y TRES POR CIENTO (43%) de UN SALARIO MINIMO del decretado por el Ejecutivo Nacional conforme a Decreto Presidencial en fecha 02/05/2.007, lo cual representa la suma de DOSCIENTOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 264.359,70), adicionalmente el UN SALARIO MINIMO de un salario mínimo, lo cual representa actualmente la suma de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES ( Bs. 614.790,oo), en los meses de agosto y diciembre de cada año para cubrir la cuota parte que corresponde al padre para la adquisición de ropa y calzado y gastos propios de las festividades navideñas. Asimismo ambos progenitores sufragaran de por mitad los gastos médicos y de medicinas, asi como cualquier otro de carácter extraordinario que requiera el hijo, salvo que los beneficios contractuales que ofrece la empresa donde labora el padre obligado, cubra esta necesidad.

Queda entendido que los montos establecidos como obligación alimentaria serán ajustados en la medida en que el Decreto Presidencial de Salarios Mínimos sea modificado, es decir, aumentado.

Se establece un régimen de visitas de la siguiente manera: Fines de semanas alternos cada quince días, de 9 a.m. a 4 p.m., considerándose la edad del beneficiario, asi como el día del padre en igual horario, pudiendo el padre ejercerlo fuera de la residencia del niño y siguiendo las instrucciones de la madre, en relación a la alimentación o tratamiento médicos, si fuere el caso. En las festividades navideñas, el niño disfrutara los días 24 y 25 de diciembre del presente año con el padre, y el año siguiente, los días 31 de diciembre y 1 de enero, alternándose las oportunidades en los años siguientes.

Publíquese, regístrese, anótese y déjese copia en el cuaderno de medidas.

DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE JUICIO DEL JUZGADO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, A LOS SIETE (7) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL SIETE. AÑOS 197° Y 148°.-

JUEZ PROFESIONAL SEGUNDA

ABG. E.C.D.C.

LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL,

ABG. E.V.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 12:35 p.m. Conste.-

La secretaria de Sala Temporal,

Exp. No. 12.942-06. Divorcio Ordinario