Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Noviembre de 2009

Debe precisar esta Corte que el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.I.A. y J.A.V.C., fue admitido por dos aspectos, el primero de ellos referido a que el Juez de la causa declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto conclusivo y el segundo, referido a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano M.D.U.R..

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto, la defensa manifiesta que solicitaron ante el Tribunal Sexto de Control la nulidad de la acusación fiscal, por cuanto este despacho no practicó diligencias a los fines de recibirle declaración a la persona que se encontraba la noche de los hechos en la recepción del Motel “Las Cabañas”, siendo el caso que el a quo negó tal solicitud de nulidad, al no observar que la denuncia como violación del derecho a la defensa, fue la falta de pronunciamiento oportuno por parte de la representación fiscal, sobre la pertinencia o no de la diligencia de investigación requerida.

Al respecto, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se observa que el abogado recurrente J.A.V.C., solicitó en fecha 06 de abril de 2009 ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, durante el acto de imputación fiscal y declaración del imputado (folios 84 al 88), conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

.- Entrevista a la doctora Z.N.C.C., médico Gineco- Obstetra, quien suscribió el informe médico ginecológico a la víctima C.C., en fecha 08-11-2008.

.- Oficiar a la oficina principal de la línea de Taxi “SINAMAICA”, a los fines de verificar y contactar al chofer del taxi Malibú, color blanco, a quien su defendido menciona como Ronald, a los fines de su total identificación y rinda entrevista en relación a los hechos.

.- Oficiar a la empresa Motel “Las Cabañas” a los fines de la identificación de la ciudadana que se desempeñaba como recepcionista el día 27-11-2008, en horas de la noche.

Ahora bien, evidencia la Sala, que en fecha 13 de abril de 2009, la representación fiscal libró boleta de citación a la ciudadana Z.C.C., médico Gineco-Obstetra, con el fin de rendir entrevista en fecha 17-04-2009 (folio 89).

A los folios 91 y 92 de las actuaciones, corre inserta la declaración de la ciudadana Z.C.C., médico Gineco-Obstetra.

En fecha 21 de abril de 2009, la abogada G.C.S., con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta en colaboración con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, libró boleta de citación al ciudadano R.D., a los fines de rendir declaración en fecha 24 de abril de 2009.

A los folios 95 y 96 corre inserta la entrevista del ciudadano R.D.P..

Al folio 185 corre inserta comunicación de fecha 20 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano F.P.V., Apoderado Legal del Motel “Las Cabañas”, en la cual informa la identificación de la ciudadana Joeley C.M., quien es la persona que se encontraba como recepcionista de dicho establecimiento el día 27-11-2008.

Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado, éste o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el juez de control para que éste ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Tal y como se indicó ut supra, consta a los folios 84 al 88 la solicitud que hiciera el abogado J.A.V., relacionada con la práctica de varias diligencias de investigación, entre las cuales se encuentran, las testimoniales de los ciudadanos Z.N.C.C. y R.D.; y el requerimiento al Motel “Las Cabañas”, sobre la identificación de la persona que se encontraba de guardia en la recepción de dicho establecimiento el día 27-11-2008.

En lo que respecta a las dos primeras peticiones, vale decir, las declaraciones de Z.N.C.C., médico Gineco- Obstetra, quien suscribió el informe médico ginecológico a la víctima C.C., en fecha 08-11-2008 y R.D., taxista de la línea de Taxi “SINAMAICA”, fueron cumplidas totalmente antes de la presentación del acto conclusivo. En relación, con la información por parte del Motel “Las Cabañas”, en cuanto a la información de los datos de identificación de la persona que se encontraba de guardia el día 27-11-2008, fue consignada ante el Tribunal de Control en fecha 22 de julio de 2009, es decir, después de la presentación del escrito conclusivo, razón por la cual la defensa solicita la nulidad de dicho escrito, pues a su entender, al no existir respuesta ni afirmativa, ni negativamente por parte de la representación fiscal, en relación a la última prueba solicitada, no debe admitirse la acusación.

El Juez Sexto de Control ante la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y la reposición de la causa al estado de la investigación, negó tal nulidad, argumentando que el resultado obtenido de la diligencia practicada, en informe escrito del apoderado del referido Motel “Las Cabañas”, se indicó el nombre y apellido, la dirección y el teléfono de la persona de turno en la recepción de dicho Motel en el momento de los hechos; que dicha diligencia de investigación fue agregada como actuación complementaria con suficiente antelación a los autos, por lo cual, la defensa tuvo debido conocimiento, dando lugar incluso al diferimiento de la audiencia preliminar prevista para el día 22 de julio de 2009, celebrándose dicha audiencia el 18 de septiembre de 2009; el resultado de la diligencia practicada por la representación fiscal, antes de admitirse la acusación, dio lugar a que la defensa conociera el nombre de la persona que estaba de turno en el referido motel la noche de los hechos; que con base a tal información, la defensa promovió en la audiencia preliminar la prueba testimonial, de la ciudadana Joeley C.M.; que no ha sido violado el derecho a la defensa, sino por el contrario, se le garantizó a la defensa, la posibilidad de promover su prueba en forma oral en la audiencia preliminar, al suministrarle previamente el despacho fiscal, los datos solicitados en la diligencia de investigación; que se hace innecesario reponer la causa, ya que ello sólo ocasionaría un retardo procesal superfluo, toda vez que el único fin que persigue la defensa era obtener los datos de la testigo para promoverla, y por lo tanto ese fin fue cumplido.

Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

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Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al revisar las actuaciones, es cierto que la defensa solicitó con base a los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acta de imputación fiscal y declaración del imputado en fecha 06 de abril de 2009, la diligencia de investigación relacionada con los datos de identificación de la ciudadana que se encontraba de guardia en la recepción del Motel “Las Cabañas” el día de los hechos (27-11-2008). Sobre esta solicitud, si bien es cierto, no consta oficio dirigido por parte de la fiscalía al establecimiento Motel “Las Cabañas”, solicitando el requerimiento hecho por la defensa, no es menos cierto, que al folio 185 de las actuaciones, aparece inserta comunicación de fecha 20 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano F.P.V., apoderado legal del establecimiento antes mencionado, mediante el cual informa los datos requeridos de la persona que se encontraba de guardia en la recepción de dicho motel el día 27 de noviembre de 2008, es decir, que si bien el Ministerio Público no reflejó expresamente la decisión sobre la diligencia solicitada, la comunicación suscrita por F.P.V., apoderado del Motel “Las Cabañas”, donde suministró los datos de la persona de guardia en la recepción el día de los hechos, refleja que efectivamente el Ministerio Público sí realizó la diligencia solicitada por la defensa.

Asimismo, la circunstancia de haber consignado la diligencia cumplida, con posterioridad a la presentación del acto conclusivo acusatorio ante el Juez de Control, lo que denota es que la misma no fue recibida en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público antes de la presentación de éste, pero que sin embargo, una vez recibida, el Ministerio Público la presentó ante el Juez de Control y la defensa al tener conocimiento con antelación de los datos de identificación de la persona que se encontraba de guardia en el Motel “Las Cabañas”, el día de los hechos, promovió en forma oral durante la celebración de la audiencia preliminar la testimonial de Joeley C.M.; siendo el caso, que dicha prueba testimonial fue admitida por el tribunal de la causa, por considerarla lícita, legal y pertinente, conforme al artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, es inútil e intrascendente reponer la causa al estado de la investigación, pues el fin perseguido por la defensa como era obtener la identificación de la persona que se encontraba en la recepción del tantas veces señalado motel, el día de los hechos, para promoverla como prueba, fue cumplido, ya que como se indicó ut supra, el a quo admitió dicha testimonial durante la celebración de la audiencia preliminar; en consecuencia, en lo que respecta a esta denuncia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación, y así se declara.

El otro punto impugnado por los recurrentes, se encuentra referido a que el a quo decidió imponer la cautelar más gravosa a su defendido, quien hasta el día 18 de septiembre de 2009, había mantenido una conducta responsable y acorde con el proceso penal que se encuentra afrontando, acudiendo y asistiendo a todos los llamados realizados por el Ministerio Público en el curso de la investigación; que tal decisión carece de motivación, por lo que la defensa considera que apegada al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, el mismo es totalmente infundado, en franca violación al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, conculcando la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

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Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al a.e.c.s. y revisado tanto el cuaderno de apelación, como la causa original, se observa que en fecha 18 de septiembre de 2009, tuvo lugar ante el Tribunal Sexto de Control, la audiencia preliminar, siendo publicado el extenso de la decisión en fecha 21 del mismo mes y año, razonando lo siguiente:

(Omissis)

DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Vista la solicitud fiscal de (sic) que se Decrete (sic) Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al acusado M.D.U.R., así como la solicitud de la defensa de (sic) que se decrete una medida cautelar sustitutiva, este tribunal considera:

Primero: Que el hecho ocurrió el día 27 de noviembre de 2008, por lo que no ha transcurrido el lapso de prescripción para ejercer la acción penal correspondiente. Que existen fundados elementos de convicción que se desprenden de las siguientes actas de investigación: 1.- Informe médico sin numero (sic), de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrito por la doctora Z.N.C.C., especialista en ginecología y obstetricia, numero (sic) de colegio 2.408; 2. Reconocimiento técnico N° 6934, de fecha 09 de enero de 2009, suscrito por el licenciado (sic) D.J.D.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicado al aparato receptor y emisor de llamadas al teléfono celular propiedad de C.C.; 3.- Reconocimiento ginecológico N° 6548, de fecha 03 de diciembre de 2008, suscrito por la doctora N.V.L., médico forense, practicado a la ciudadana C.C.; 4.- Examen Psicológico sin numero (sic), de fecha 30 de marzo de 2009, suscrito por el psicólogo (sic) J.M., especialista del Servicio de Psiquiatría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Hospital J.M.V.d.S.C., practicado a la ciudadana C.C.; 5.- Informe médico psiquiátrico N° 9700-164-1285, de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por la doctora B.M.B.; y 6.- Segundo reconocimiento ginecológico N° 2391 de fecha 29 de abril de 2009 practicado a la ciudadana C.C., suscrito por el doctor I.M.G., médico forense.

Así de las entrevistas efectuadas a los testigos, especialmente a la propia víctima, de los (sic) cuales se desprende que en el Motel Las Cabañas de la ciudad de San Cristóbal, el día 27 de noviembre de 2008, en horas de la noche ocurrió el hecho de acto sexual, sin consentimiento de la víctima, con acceso carnal y desfloración, producto del suministro de bebidas embriagantes en perjuicio de C.C.. Por lo que este hecho encuadra dentro de las previsiones del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tipificado como VIOLENCIA (sic) SEXUAL (sic).

Segundo: Igualmente de todas las entrevistas, especialmente la de la víctima, se desprenden elementos de convicción que señalan a M.D.U.R. como autor del mencionado delito.

Tercero: El tipo penal contempla una pena de 10 a 15 años de prisión, por lo que el límite superior excede de los 10 años, por lo que se presume el peligro de fuga, aunado a las circunstancias de habitar el acusado en una ciudad cercana a la frontera, aproximadamente de cuarenta (40) kilómetros donde no existe control de salida, sino libre flujo de transito (sic) hacia Colombia, considera este tribunal que esta circunstancia constituye el peligro de fuga con fundamento a lo establecido en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 251 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia este tribunal estima que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por lo tanto es procedente decretar la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al acusado M.D.U.R., como autor del delito de violencia sexual. Y así se decide.

(Omissis)

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De la decisión antes transcrita, se infiere que el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la presunta comisión del hecho punible, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tipificado como violencia sexual; así como, que el hecho ocurrió el 27 de noviembre de 2008, no habiendo transcurrido para el momento de la decisión, el lapso de prescripción.

En segundo lugar, la decisión recurrida dejó establecida la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de M.D.U.R., señalando cuales eran esos elementos de convicción, haciendo mención a lo siguiente:

.- Informe médico sin número, de fecha 28 de noviembre de 2008, suscrito por la doctora Z.N.C.C., especialista en ginecología y obstetricia, quien señala que la ciudadana C.C. presenta sangrado en región genital y desgarro con grado I (folio 3 de las actuaciones originales).

.- Reconocimiento técnico N° 6934, de fecha 09 de enero de 2009, suscrito por el Licenciado Darwin José Duarte Ortega, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicado al aparato receptor y emisor de llamadas al teléfono celular propiedad de C.C. (víctima), inserto a los folios 30 y 31 de las actuaciones originales.

.- Reconocimiento ginecológico N° 6548, de fecha 03 de diciembre de 2008, suscrito por la doctora N.V.L., médico forense, practicado a la ciudadana C.C., mediante el cual concluye: “desfloración reciente” (folio 38 de la causa original).

.- Examen psicológico sin número, de fecha 30 de marzo de 2009, practicado a la víctima, suscrito por el Psicólogo J.M., especialista del Servicio de Psiquiatría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Hospital J.M.V.d.S.C., practicado a la víctima (folios 47 y 48 de la causa original).

.- Informe médico psiquiátrico N° 9700-164-1285, de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por la doctora B.M.B. y practicado a la víctima en la presente causa (folio15 de las actuaciones originales).

.- Segundo reconocimiento ginecológico N° 2391 de fecha 29 de abril de 2009, practicado a la víctima, suscrito por el doctor I.M.G., médico forense, donde concluye como resultado “desfloración no reciente”, inserto al folio 74 de las actuaciones originales.

De igual forma la recurrida consideró como elementos de convicción las entrevistas realizadas a los testigos, especialmente a la víctima C.C., de donde evidenció que en el Motel “Las cabañas” de esta ciudad de San Cristóbal, el día 27 de noviembre de 2008, ocurrió el acto sexual sin consentimiento de la víctima, producto del suministro de bebidas alcohólicas.

En tercer lugar, valoró el peligro de fuga, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta que el delito endilgado de violencia sexual, contempla una pena que excede los diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; sumado a que el acusado de autos, se encuentra residenciado en una ciudad cercana a la frontera, donde no existe control de salida, sino libre flujo de tránsito hacia Colombia.

En efecto, el a quo, realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia del delito violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la mencionada ley.

De igual modo, el juzgador señaló los fundados elementos de convicción para presumir que M.D.U.R., fue el presunto autor del delito de violencia sexual, al establecer y valorar las diligencias de investigación practicadas para ese momento, concluyendo en la existencia del hecho punible mencionado y fundados elementos de convicción para estimar al justiciable autor del mismo, por lo que con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.I.A. y J.A.V.C., defensores del acusado M.D.U.R., contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, publicada el 21 del mismo mes y año, por el abogado L.A.H., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamiento, declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal, imponiendo medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano.

Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.J.P.H.

Presidente -Ponente

Jaime de Jesús Velásquez Martínez Gerson Alexánder Niño

Juez Juez

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

1-Aa-3966/09/Neyda.-