Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Julio de 2009

En fecha 01 de abril de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados C.J.L.M., W.A.R.S., C.A.M.B. y J.B.H.O., a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem; y omisión de aviso socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de F.H.E.A. (identidad omitida por disposición legal), al considerar lo siguiente:

(Omissis)

CUARTO: En cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados de marras, el tribunal considera que la medida de privación de libertad es una medida de carácter excepcional, por exigencias estrictas del mismo Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a los efectos de garantizar la presencia de los imputados al proceso y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia, cuando hay elementos que permiten determinar que una persona es responsable penalmente , lo que se determinará en el curso del juicio oral y público. (Omissis).

QUINTO: Ahora bien, conforme lo expuesto, este Tribunal pasa analizar los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al caso en estudio. El artículo 250 requiere que se verifique la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En cuanto a este primer requisito es de destacar que la representación fiscal en su solicitud, expone aquellos elementos de investigación que a su juicio constituyen elementos y fundamentan los delitos atribuidos a los imputados, dejando de lado aquellos que conforme (sic) lo expuesto por los imputados en sus declaraciones evidencian la existencia de una causa de justificación eximente de la responsabilidad penal, pero que, como ya fue expuesto, deberá ser eventualmente en la fase de juicio, mediante la incorporación de los medios de prueba que sean ofrecido (sic), que se demuestre cual de las tesis es la que se ajusta a la verdad de los hechos.

En tanto que, efectivamente se evidencia la comisión de un hecho punible, consistente en la muerte del adolescente (…), producida por las lesionas (sic) ocasionadas por los proyectiles disparados con armas de fuego. Así las cosas nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito de homicidio, ocurrido en fecha 31 de diciembre de 2005, que merece una pena superior a doce años de prisión, por lo que la acción penal no se encuentra prescrita. En cuanto al delito de simulación de hecho punible y omisión de socorro, considera este juzgador que no existes (sic) elementos suficientes para considerarlos acreditados a los efectos de resolver sobre la medida solicitada, en tanto que, será en la etapa de juicio que se dilucide a fondo la verdad de los hechos establecidos por la Representación (sic) Fiscal. De igual manera y conforme a las diligencias de investigación trascritas ut supra, existen señalamientos concretos, que hace presumir que los funcionarios imputados son autores o participes (sic) en a comisión del presunto delito endilgado. Ahora bien este juzgador, ahondará en los requisitos exigidos por el legislador para observar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización del proceso. La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene que ver con el arraigo en el país, o con las facilidades para abandonarlo o para permanecer oculto en él: lo que deviene por la firmeza de la vinculación del imputado con su país, su compenetración, y la permanencia en su territorio, solidez de sus vínculos familiares, la relación de sus negocios e intereses, todo lo cual permite llegar a la conclusión sobre la posibilidad o no de que los imputados se sustraigan del proceso. Así las cosas queda acreditado a través de las diligencias de investigación realizadas por la propia Representación (sic) Fiscal, tal como quedó establecido en el acta de imputación que el ciudadano L.M.C.J., (…), de profesión u oficio, funcionario público, con la jerarquía de sub inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, destacado en la delegación Delegación del Estado (sic) Táchira, (…), suficientes elementos para considerar el arraigo en el país del referido imputado, y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto en el. En tanto que el ciudadano RIVAS S.W.A., (…), de profesión u oficio, empleado público, con jerarquía de detective, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en el Estado (sic) Táchira, (…); por lo que este juzgador considera la existencia de suficientes elementos para probar su arraigo al País (sic), y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto en él, en cuanto al referido imputado. De la misma manera el ciudadano MERCADO BELANDRIA C.A., (…),de profesión u oficio funcionario público, con jerarquía de detective, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, destacado en la División de Extorsión y secuestro del Estado (sic) Táchira, (…); por lo que este juzgador considera acreditada (sic) suficientes circunstancias para probar su arraigo al País (sic), y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto en él, en cuanto al referido imputado. En cuanto al ciudadano HINOJOSA OCHOA J.B., (…), de profesión u oficio, funcionario público con la jerarquía de Agente (sic) de Investigaciones (sic) I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación La Fría, Estado (sic) Táchira, (…); por lo que este juzgador considera acreditada suficientes circunstancias para probar su arraigo al País (sic), y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto en él, en cuanto al referido imputado. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una presunción de peligro de fuga, en la que el mismo se presume, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años; basándose tal presunción en la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves. Señalándose en la propia norma adjetiva penal, en razón del carácter instrumental de la medida, que se trata de una presunción iuris tantum, verificándose los extremos del fomus b.i. a los que hace referencia el propio artículo 250 (sic), el Fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, y el Juez de acuerdo a las circunstancias del caso, que (sic) deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal, y aún en supuestos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad. Es de esta manera que en consideraciones particulares, que solo atañen a la causa penal bajo estudio, en la que se observan circunstancias que eventualmente pudieren generar la convicción del juzgador a quien corresponda conocer del fondo de la misma, que indiquen una causa de justificación eximiendo de la responsabilidad penal, bajo la óptica de los elementos de convicción recolectados por el Fiscal del Ministerio Público, relacionados precisamente con el procedimiento policial activado con ocasión a una denuncia de secuestro, apoyada por diversas testimoniales y documentales, tales como la declaración rendida por la víctima del secuestro ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como la declaración rendida por la misma víctima por ante la Fiscalía del Ministerio Público, de igual manera la declaración rendida por el ciudadano C.A.L.A., quien junto a la comisión policial trasportaba (sic) el dinero exigido para el rescate, de igual manera la declaración de familiares y amigos que tuvieron conocimiento del hechos (sic), así como las documentales recabadas en relación con el secuestro mismo, como lo fueron las ordenes de asignaciones de funcionarios y las novedades anotadas en los libros; hechos estos que verdaderamente deberán ser controvertidos en la oportunidad legal correspondiente en búsqueda de la verdad, por lo que considera este juzgador que ante tales circunstancias, aun cuando nos encontramos ante la presencia de hechos graves, se trata de funcionarios públicos quienes presuntamente se encontraban cumpliendo el deber de protección a la ciudadanaza (sic), que evidentemente les ha sido encomendado; adicionalmente los efectivos policiales, han enfrentado el proceso que se les sigue en su contra, asistiendo al llamado de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo imputados, rindiendo sus correspondientes declaraciones, manteniéndose en el mismo sitio de trabajo, sin que hasta la fecha ninguno de ellos halla eludido su responsabilidad frente al proceso penal que se le (sic) sigue; circunstancias estas, que a juicio de este juzgador desnaturaliza la presunción de peligro de fuga que opera en contra de los prenombrados imputados, en la presunta comisión del (sic) delito (sic) que se les atribuye. En cuanto al comportamiento de los imputados durante el proceso, se ha evidenciado la voluntad de los mismos en acudir a los llamados que hiciere el Ministerio Público a los efectos de imputarles los delitos por los cuales se le (sic) investiga, revelando sus disposiciones para responder por la causa penal que se les sigue. En cuanto a la conducta predelictual de los imputados, no riela en las actas procesales que los mismos posean antecedentes policiales o penales, máxime que laboran en una institución que exige como requisito precisamente la ausencia de tipos de conductas delictuales. En cuanto a la magnitud del daño causado, si bien es verdad que se trata de hechos de naturaleza grave, que lesionan el derecho más preciado y universal de un ser humano, como lo es la vida; también se hace necesario volver a establecer que las circunstancias en que ocurrieron los hechos no se encuentran bien definidas; por lo que la ponderación debe hacerse de igual manera para el derecho que tiene estos funcionarios de acudir a un juicio en libertad y demostrar que sus alegatos tienen validez, en tanto y en cuanto participación en el procedimiento policial, en cumplimiento de su deber, y en salvaguarda del orden público. En cuanto al peligro de obstaculización para la búsqueda de la verdad, que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar el periculum in mora, cuya acreditación puede contribuir a indicar la necesidad de recurrir a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal anuncia varios supuestos que pueden ser tomados en cuenta; conforme al artículo 252 ejusdem (sic), se señala la grave sospecha de que el imputado destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción; influya para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la justicia. Considera este juzgador que tales supuestos deben ser objeto de interpretación restrictiva, y en consecuencia esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la investigación, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación). No siendo acreditadas, ni solicitadas ninguna de estas circunstancias, considera este juzgador su inexistencia, por lo que en consecuencia infiere la inexistencia del peligro de obstaculización del proceso. En consecuencia, considerando la inexistencia de las circunstancias que acrediten el peligro de fuga y de obstaculización del proceso en los términos expuestos, considera este juzgador la improcedencia de al aplicación de un medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de marras, y por lo tanto niega la solicitud impetrada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, y así se decide

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Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 17 de abril de 2009, suscrito por los abogados Marelvis Mejía Molina, O.L.U.S. y Maryot E.Ñ., en su condición de Fiscales del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

(Omissis)

A tenor de lo antes indicado, y como resultado de la investigación realizada por estas Representaciones Fiscales, consideramos que se han encontrado fundamentos serios para la procedencia de LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y están llenos los extremos establecidos en los artículo 250, ordinales 1 y 2 (sic) constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3°, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pasamos a explanar detalladamente:

Primero: Ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(omissis)

En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos el día 30/12/05, el Ministerio Público imputo (sic) en fecha 10/05/06 y 26/05/06 a los funcionarios L.M.C.J., RIVAS S.W.A., HINOJOSA OCHOA J.B. y MERCADO BELANDRIA C.A., la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 (al haberlo cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles), en concordancia con el artículo 424 del Código Penal vigente, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155.3 Eiusdem (sic); SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal y OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 438 ibidem, en perjuicio del Adolescente (sic) quien en vida respondiera al nombre de: F.H.E.A.; lo cual se evidencia que la acción no está prescrita.

Segundo: El ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, los elementos de convicción que hasta ahora han arrojado las investigaciones y que han sido investigados por estas Representaciones (sic) Fiscales para determinar la participación de los imputados se encuentran claramente explanados en la investigación Penal (sic) y fueron esgrimidos y plasmados en el escrito de solicitud de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad (sic).

Tercero: El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

(Omissis)

Al respecto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no sólo se debe tomar en cuenta que los funcionarios tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta, sobre todo en materia de violación de Derechos Humanos especialmente, la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegarse a imponer; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que ha realizado el Ministerio Público, se han podido obtener elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un DAÑO GRAVE, ya que los hechos están relacionados con la muerte de un Adolescente (sic), hecho por cierto cometido por cuatro funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en ejercicio de sus funciones, los cuales en principio tienen el deber y la obligación de defendernos y protegernos; todo lo cual los hace autores de un delito CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS YA QUE VIOLENTARON EL MÁS PRECIADO DE TODOS COMO LO ES LA VIDA, no sólo sancionado en nuestra N.P.S. sino también con Convenios y Pactos Internacionales, tales como la Declaración de los Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R. y otros, que son Leyes aprobadas por la Asamblea (sic) y que están recogidas en nuestra Constitución Nacional, siendo imprescriptibles y no merecedores de beneficios que garanticen su impunidad

Asimismo (sic) respecto a la pena que podría llegarse a imponerse, de demostrarse la culpabilidad de los imputados en el presente caso, sería una pena considerablemente alta, tomando en cuenta los Delitos (sic) Imputados (sic). En este mismo sentido el PARÁGRAFO PRIMERO, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establecer: “Se presume el Peligro de Fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años; siendo evidente en el caso que nos ocupa, que el término máximo de la pena excede con mucha amplitud los diez (10) años (sic).

En cuanto al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) en la búsqueda de la verdad, considera este Despacho (sic) Fiscal, basado en los cargos que ostenta los imputados como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y a tenor de lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, existe peligro o la grave sospecha, ya que pueden intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, teniendo la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que estos se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia

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Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2009, suscrito por los abogados H.A. y J.L.T., en su condición de defensores de los imputados C.J.L.M., W.A.R.S. y C.A.M.B., aducen que la representación Fiscal en su escrito no hace la observación, que el caso que se investiga, data desde el 02 de enero de 2006, que han pasado más de tres años y cuatro meses desde que se inició la misma; que si se toma en cuenta la fecha en que se realizó la solicitud de privación de libertad y la fecha de la presentación de la apelación por parte de la representación Fiscal, resulta inoficioso, por cuanto durante ese período de tiempo y de las actuaciones que realizó la Fiscalía, no consta, y mucho menos se ha demostrado, que sus defendidos hayan demostrado una conducta similar o por lo menos parecida, sobre la presunción de tratar o querer obstaculizar el curso de la investigación, y mucho menos el de propiciar peligro de fuga alguno.

Consideran los defensores que lo solicitado y apelado, no está conformado por la lógica y la razonabilidad que debería materializarse, por parte de la representación Fiscal; que en cuanto al escrito de apelación de la Fiscalía, se denota, de manera categórica, esa falta de motivación; que sólo se aprecia como una simple actitud formalista, sin motivos suficientes para sustentarle desde el punto de vista jurídico, específicamente del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; que se puede verificar a ciencia cierta, la desproporción en cuanto a los alegatos, fuera de toda realidad y certeza; sumando al hecho de que sólo se tomó en consideración para sustentar sus dichos, en un porcentaje mínimo de las pruebas que se han evacuado dentro de la investigación, siendo otra la realidad, ya que se han evacuado la cantidad aproximada de 150 o más pruebas, de las cuales, a consideración de los defensores, casi en su totalidad favorecen a sus representados.

Por su parte, mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2009, la abogada X.B.L., en su condición de defensora del imputado J.B.H.O., dio contestación al recurso interpuesto, aduciendo que el Juez al decidir sí a.c.d.y. objetividad las circunstancias relativas al hecho imputado, pues no dejó de estimar que se trataba de funcionarios activos del Estado; que hace mención expresa de ello en repetidas oportunidades, sólo que no lo hace de manera aislada, sino aunándolo al presunto hecho del secuestro que originó su intervención y el enfrentamiento.

Refiere la defensora que si bien, el hecho del secuestro no es el delito principal, no puede dejar de considerarse y así lo ha hecho el Juez decisor; que obviarlo sería ubicarse en una posición sesgada de los hechos, además aduce que los ciudadanos C.A.L.A., denunciante del secuestro y J.J.L.A., víctima del secuestro, son tanto o más testigos presenciales y vivenciales de los hechos de lo que pueden serlo los ciudadanos E.A.F.G., D.L.R., Z.M.L.C., C.C. y J.W.J.C..

Manifiesta así mismo, que desde el inicio de las investigaciones hasta el día de hoy han transcurrido más de tres años de investigación, tiempo este en el que los imputados han ostentado la misma cualidad de funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin mencionar los representantes Fiscales que durante todo este tiempo se han realizado sin ningún problema todas las diligencias de investigación que a bien se han tenido, e incluso las que ha solicitado unilateralmente el padre del occiso.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número Sentencia N° 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

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… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

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Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. . En. www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

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De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del Estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establece las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del Estado de asegurar la paz y armonía social constituyen exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi. En este mismo sentido, Llobet (2004), sostiene:

Se reconoce dentro de la teoría del derecho constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, admitiendo injerencias estatales, siempre que se respete el contenido esencial del derecho, que la injerencia tenga una base legal y que no se quebrante el principio de proporcionalidad. En materia procesal penal también tiene importancia el principio de presunción de inocencia, como principio garantista diverso del principio de proporcionalidad, debiendo estar en caso de conflicto entre ambos principios, al que ofrezca una garantía mayor para el imputado

. (p. 230). Llobet, J. (2004). La prisión preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.: San J.d.C.R.-Costa Rica.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental. En este sentido Cafferata (2000) sostiene:

… si bien es cierto que en materia procesal penal se admite la interpretación restrictiva, la extensiva y la aplicación analógica; sin embargo, la primera, esto es la restrictiva es la única interpretación que cabe realizar frente al problema de la coerción personal del imputado, la posibilidad de detención debe entenderse de forma apretada a su texto sin extensión analógica y conceptual, aun cuando su literalidad admita lógicamente su extensión a hechos o a relaciones conceptuales equivalentes o singulares…

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Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo sea procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se han observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de la leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

El Código Orgánico Procesal Penal (2001) en plena sintonía con el texto fundamental, establece como principio esencial del sistema adjetivo penal la afirmación de la libertad del imputado de un hecho punible, en los términos y condiciones establecidos en el propio texto legal. De allí que, el artículo 9 eiusdem, establece:

Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas previstas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto el principio de legalidad que deberá observar las medidas que afecten la libertad personal, pues sólo se aplicarán las que el Código Orgánico Procesal Penal (2001) establece en plena armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así indica el carácter excepcional de otros derechos que afecten los intereses sustanciales o procesales del imputado, debiéndose interpretar restrictivamente a fin de no vulnerar la existencia de los mismos.

Ahora bien, el principio de legalidad de las medidas que afecten la libertad personal, es desarrollado en el Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (2001), intitulado “De las Medidas de Coerción Personal”, contentivo de seis capítulos.

La libertad personal a nivel legal, igualmente constituye un principio del proceso penal, por ello, el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

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De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner el peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (2001); por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, Cafferata (2.000), concibe las medidas de coerción personal como:

…toda restricción al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto

. (p. 159)

El Código Orgánico Procesal Penal (2001) establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus b.i.” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus b.i., también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del mismo mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

.

De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En este sentido, el juez ante quien se le solicite una medida de coerción personal deberá ponderar los intereses en conflicto, y mediante un juicio de valor de contenido jurídico deberá razonar la existencia de los indicios racionales de criminalidad, de cara a la proporcionalidad de la medida de coerción personal solicitada.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 1212 de fecha 14 de junio de 2005, a propósito de la debida ponderación de intereses para la imposición de la medida de coerción personal, estableció:

En tal sentido, y siguiendo al maestro a.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

En www.tsj.gov.ve

Partiendo de la debida ponderación de intereses que debe efectuar el jugador, se colige que no siempre ante la presunta comisión de un hecho punible, deba insoslayablemente decretarse una medida de coerción personal extrema, pues pudiera vislumbrarse una causa de justificación, sólo que, ante la necesidad de dilucidarse tal circunstancia en la etapa de juicio oral, no sea posible abordar su mérito en la fase intermedia por no ser un hecho indubitado, conforme a lo establecido mediante doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1676 del 03 de agosto de 2007.

Obviamente, el juzgador está facultado para valorar todos los aspectos fácticos y jurídicos del caso sometido a su consideración, y de esta manera, ejercer debida y exhaustivamente la función jurisdiccional.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el juzgador de instancia, ciertamente establece la necesidad de abordar el Fumus b.i.” y, el “Periculum in mora” es decir, establece nítidamente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal.

Para ello, no sin antes considerar la existencia de elementos que permiten entrever que los imputados actuaron amparados en una causa de justificación durante el rescate del ciudadano J.J.L.A., quien se encontraba presuntamente secuestrado, y que fuera rescatado sano y salvo por la actuación policial, sin embargo, sostiene acertadamente que ello debe ser valorado en otra fase del proceso penal, estimando a todo evento que esta circunstancia debe ponderarse de cara a la medida de coerción personal decretada, para lo cual, aprecia la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita, y los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en la presunta comisión del delito de homicidio, ante la muerte de quien vida se llamara E.A.F.H. (identidad omitida por disposición legal).

Igualmente aborda el peligro de fuga y de obstaculización, concluyendo la inexistencia de los mismos, lo cual ha sido impugnado por la representación fiscal.

Sobre este particular observa la Sala que, ciertamente el parágrafo primero del artículo 251 establece la presunción iuris tantum del peligro de fuga, cual dispone textualmente:

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

.

De la disposición legal transcrita se evidencia, prima facie, la presunción de fuga para aquellos delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad igual o superior de diez años, esto es para lo delitos graves. Sin embargo, el propio legislador dispone la posibilidad de desvirtuar tal presunción mediante el razonamiento motivado que deberá efectuar el juzgador para imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

De lo expuesto se colige entonces que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario para ser desvirtuada obviamente, mediante la debida y correcta ponderación de intereses e indicios racionales de criminalidad que deberá valorar el Juez ante quien se le presente la solicitud de medida de coerción personal.

Ahora bien, tal ponderación debe responder al espíritu objetivo y crítico que debe caracterizar al Juez contemporáneo, debiendo en consecuencia expresar en forma explícita las razones por las cuales adoptó la decisión correspondiente y de esta manera, al margen del capricho o la arbitrariedad judicial. Obviamente, las razones expresadas por el Juzgador siempre estarán sujetas al reexamen inmediato por parte de la Alzada, mediante la activación de los mecanismos de impugnación correspondientes, ello dentro del contexto del principio del doble grado de jurisdicción, existiendo siempre el control jurisdiccional de lo resuelto por la primera instancia.

Al abordar los aspectos considerados por el Juzgador a quo, para desvirtuar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, estima la Sala que la decisión impugnada expresa racionalmente las razones por las cuales concluye en la inexistencia de ambas instituciones procesales, de cara a los indicios racionales de criminalidad valorados por el a quo, lo cual comporta una actividad propia del Juzgador con estricto apego a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ámbito de su soberanía jurisdiccional.

Sin embargo, aprecia la Sala que la decisión impugnada omite valorar los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunta comisión de los delitos de uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem, siendo reticente en cuanto a tales tipos penales. Así mismo, la recurrida consideró que no existían suficientes elementos de convicción para estimarlos autores o partícipes a los imputados en los mismos, sin expresar las razones de tal opinión jurisdiccional.

Tales omisiones de pronunciamiento, obviamente afectan la debida motivación de la decisión impugnada al no abordar exhaustivamente todos los aspectos fácticos y jurídicos sometidos a su consideración por la representación fiscal, surgiendo así, la incongruencia negativa del fallo impugnado que irremediablemente conduce al vicio de inmotivación, afectando consecuencialmente el legítimo derecho que tienen las partes de conocer las razones que subyacen a una decisión judicial, lo cual implica violación a la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales del justiciable.

En consecuencia de lo expuesto, al haberse evidenciado la inmotivación del fallo impugnado ante el quebranto del principio de exhaustividad que rigen las decisiones judiciales, es por lo que, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la decisión impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que otro Juez de la misma categoría y competencia, dicte decisión prescindiendo del vicio detectado. Así se decide.

Contrariamente a lo solicitado por la parte recurrente, esta alzada no está facultada para que “…acuerde la medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,…”, dado el efecto rescindente del recurso, y además, para garantizar el principio de la doble instancia jurisdiccional.

En otro orden de ideas, debe censurar la Sala el evidente retardo procesal por parte del Juez ERNESTO JOSE RAMIREZ, en la tramitación de la presente causa, toda vez que habiéndose interpuesto escrito en fecha 10 de noviembre de 2008, por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, mediante el cual solicita el decreto de la medida de coerción personal extrema, no haya sido resuelto sino hasta el 01 de abril de 2009, esto es, aproximadamente cinco meses después lo cual supera con creces el lapso procesal establecido en el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cual dispone imperativamente que las referidas solicitudes deberán ser resueltas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud Fiscal, razón por la cual debe ordenarse la remisión de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines que determine si existe alguna irregularidad procesal cometida por el citado juez. Líbrese oficio.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley,

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MARELVIS MEJIA MOLINA, Fiscal Vigésima del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; O.L.U.S., Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, y MARYOT E.Ñ., Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales.

2. Declara de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la decisión dictada el 01 de abril de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados C.J.L.M., W.A.R.S., C.A.M.B. y J.B.H.O., a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem, y omisión de aviso de socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de F. H. E. A. (Identidad omitida por disposición legal).

3. Ordena que otro Juez de la misma categoría y competencia, dicte decisión prescindiendo del vicio detectado.

4. Ordena la remisión de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines que determine si existe alguna irregularidad procesal cometida por el juez ERNESTO JOSE RAMIREZ.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los _____________ días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3818/2009/GAN/mq

VOTO SALVADO

Quien suscribe, abogado Iker Yaneifer Zambrano Contreras, Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, disiente de sus colegas integrantes de dicha Corte en relación con la opinión sostenida por ellos en el fallo que antecede; opinión mayoritaria que respeto pero no comparto, por lo cual me permito salvar mi voto basándome en las razones que a continuación expreso:

Por auto de fecha 14 de julio de 2009, el proyecto por mí presentado en la presente causa, no fue aprobado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, al sostener ésta que lo procedente en el caso de autos era declarar la nulidad del auto apelado, ante lo cual mantuve la ponencia, por lo que se procedió a la reasignación por sorteo de la misma a los fines de dictar decisión, recayendo esta en el Juez Provisorio G.A.N..

El fallo aprobado por la mayoría sentenciadora, luego de una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, en torno al respeto de la dignidad humana, la libertad personal, la interpretación restrictiva de ésta, las limitaciones a la libertad, el principio de legalidad, la afirmación de libertad, la finalidad del proceso, la procedencia de medidas de coerción personal, el Fumus b.i. y el periculum in mora, sostiene:

(Omissis)

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el juzgador de instancia, ciertamente establece la necesidad de abordar el (sic) Fumus b.i.

y, el “Periculum in mora” es decir, establece nítidamente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal.

Para ello, no sin antes considerar la existencia de elementos que permiten entrever que los imputados actuaron amparados en una causa de justificación durante el rescate del ciudadano J.J.L.A., quien se encontraba presuntamente secuestrado, y que fuera rescatado sano y salvo por la actuación policial, sin embargo, sostiene acertadamente que ello debe ser valorado en otra fase del proceso penal, estimando a todo evento que esta circunstancias debe ponderarse de cara a la medida de coerción personal decretada, para lo cual, aprecia la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita, y los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en la presunta comisión del delito de homicidio, ante la muerte de quien en vida se llamara E.A.F.H. (identidad omitida por disposición legal).

Igualmente aborda el peligro de fuga y de obstaculización, concluyendo la inexistencia de los mismos, lo cual ha sido impugnado por la representación fiscal.

(Omissis)

Al abordar los aspectos considerados por el Juzgador a quo, para desvirtuar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, estima la Sala que la decisión impugnada expresa racionalmente las razones por las cuales concluye en la inexistencia de ambas instituciones procesales, de cara a los indicios racionales de criminalidad valorados por el a quo, lo cual comporta una actividad propia del Juzgador con estricto apego a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ámbito de su soberanía jurisdiccional.

Sin embargo, aprecia la Sala que la decisión impugnada omite valorar los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunta comisión de los delitos de uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem, siendo reticente en cuanto a tales tipos penales. Así mismo, la recurrida consideró que no existían suficientes elementos de convicción para estimarlos autores o partícipes a los imputados en los mismos, sin expresar las razones de tal opinión jurisdiccional.

Tales omisiones de pronunciamiento, obviamente afectan la debida motivación de la decisión impugnada al no abordar exhaustivamente todos los aspectos fácticos y jurídicos sometidos a su consideración por la representación fiscal, surgiendo así, la incongruencia negativa del fallo impugnado que irremediablemente conduce al vicio de inmotivación, afectando consecuencialmente el legítimo derecho que tienen las partes de conocer las razones que subyacen a una decisión judicial, lo cual implica violación a la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales del justiciable.

En consecuencia de lo expuesto, al haberse evidenciado la inmotivación del fallo impugnado ante el quebranto del principio de exhaustividad que rigen las decisiones judiciales, es por lo que, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la decisión impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que otro Juez de la misma categoría y competencia, dicte decisión prescindiendo del vicio decretado. Así se decide”. (Negrillas subrayadas del disidente)

Previo a cualquier consideración, debo señalar que buena parte de las instituciones abordadas en el fallo de cuyo criterio me aparto, habían sido analizadas en el proyecto que presenté, en los siguientes términos:

Omissis…

SEGUNDA: Esta Corte considera necesario destacar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable y de las víctimas en la medida en que se han acogido con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Por ello, el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo ha establecido la citada Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

…Omissis

En relación al pronunciamiento aprobado por la mayoría, quien suscribe, considera que a todas luces es contradictorio señalar en primer lugar que el juzgador a quo, establece nítidamente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, cuando estos son de orden legal y de obligatorio cumplimiento, por tanto, no requieren ser establecidos por el juzgador, sino a.y.a.p. éste, seguidamente sostener que la recurrida expresa racionalmente las razones por las cuales concluye en la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estimando que la decisión impugnada expresa racionalmente las razones por las cuales concluye en la inexistencia de ambas instituciones procesales, y finalmente concluir que el juzgador a quo omitió valorar los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunta comisión de los delitos de uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem, siendo reticente en cuanto a tales tipos penales, dado que ha sido criterio reiterado de nuestro m.T.d.J. que tales requisitos deben ser concurrentes, para la aplicación de la medida extrema; y en el caso de autos los aspectos contenidos en la decisión deben ser a.c.u.t.y. no de la manera aislada en que fueron abordados en el fallo del cual disiento, al señalar que no se cumple los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de un lado, pero sí se cumplió con la actividad jurisdiccional en torno a desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad que constituyen precisamente el tercer supuesto de la norma, he allí la contradicción.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida observo que el Juzgador a quo en su auto de fecha 01 de abril de 2009, para establecer la procedencia de la medida cautelar otorgada, señaló de un lado que, efectivamente se evidencia la comisión de un hecho punible, consistente en la muerte del adolescente E.A.F.H., producida por las lesiones ocasionadas por proyectiles disparados con armas de fuego, por lo que estableció que se estaba en presencia de la presunta comisión de un delito de homicidio, ocurrido en fecha 31 de diciembre de 2005, que merece una pena superior a doce años de prisión; y del otro, que no existen elementos suficientes para acreditar la comisión de los delitos de simulación de hecho punible y omisión de socorro, a pesar de que el Ministerio Público para acreditar la comisión de los referidos punibles, relacionó y consignó ciento treinta y siete (137) elementos de convicción (diligencias de investigación) a los efectos de que se resolviera sobre la medida solicitada, es decir, no los analizó.

Así mismo, el juzgador a quo, para desvirtuar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización del proceso, señaló que quedó acreditado con las diligencias de investigación realizadas por la propia representación Fiscal, a través del acta de imputación a los ciudadanos L.M.C.J., de profesión u oficio funcionario público, con la jerarquía de sub inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, destacado en la Delegación del estado Táchira; RIVAS S.W.A., de profesión u oficio empleado público, con jerarquía de detective, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en el estado Táchira; MERCADO BELANDRIA C.A., de profesión u oficio funcionario público, con jerarquía de detective, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, destacado en la División de Extorsión y Secuestro del estado Táchira; HINOJOSA OCHOA J.B., de profesión u oficio funcionario público, con la jerarquía de Agente de Investigaciones I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación La Fría, estado Táchira; suficientes circunstancias para probar su arraigo al país y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto en el.

De igual forma, señaló que en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, en hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la norma adjetiva penal, en razón del carácter instrumental de la medida, establece una presunción iuris tantum, verificándose los extremos del fomus b.i. a los que hace referencia el propio artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad y el Juez, de acuerdo a las circunstancias del caso, deberá explicar razonadamente si rechaza la petición Fiscal, y aún en supuestos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar distinta a la privación judicial preventiva de libertad, señalando a su vez en consideraciones particulares que sólo atañen a la causa penal bajo estudio, en la que observa circunstancias que eventualmente pudieren generar la convicción del juzgador a quien corresponda conocer del fondo de la misma, que indiquen una causa de justificación, eximiendo de la responsabilidad penal bajo la óptica de los elementos de convicción recolectados por el Fiscal del Ministerio Público, relacionados precisamente con el procedimiento policial activado con ocasión a una denuncia de secuestro, apoyada por diversas testimoniales y documentales, tales como: la declaración rendida por la víctima del secuestro ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; la declaración rendida por la misma víctima por ante la Fiscalía del Ministerio Público; la declaración rendida por el ciudadano C.A.L.A., quien junto a la comisión policial transportaba el dinero exigido para el rescate; la declaración de familiares y amigos que tuvieron conocimiento del hecho; así como las documentales recabadas en relación con el secuestro mismo, como lo fueron las órdenes de asignaciones de funcionarios y las novedades anotadas en los libros; hechos estos que según el Juez a quo, deberán ser controvertidos en la oportunidad legal correspondiente en la búsqueda de la verdad, por lo que consideró que ante tales circunstancias, aún encontrándose ante la presencia de hechos graves, se trata de funcionarios públicos quienes presuntamente se encontraban cumpliendo el deber de protección a la ciudadanía, que evidentemente les ha sido encomendado; adicionalmente, los efectivos policiales han enfrentado el proceso que se les sigue en su contra, asistiendo al llamado de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo imputados, rindiendo sus correspondientes declaraciones, manteniéndose en el mismo sitio de trabajo, sin que hasta la fecha ninguno de ellos haya eludido su responsabilidad frente al proceso penal que se les sigue; circunstancias estas, que a juicio de dicho juzgador, desnaturalizan la presunción de peligro de fuga que opera en contra de los prenombrados imputados, en la presunta comisión de los delitos que se les atribuye, incurriendo inclusive en violación al principio de igualdad ante la ley, al pretender un tratamiento preferencial.

Por otra parte, en cuanto al comportamiento de los imputados durante el proceso, el Juez de la recurrida evidenció la voluntad de los mismos en acudir a los llamados que hiciera el Ministerio Público a los efectos de imputarles los delitos por los cuales se les investiga, revelando sus disposiciones para responder por la causa penal que se les sigue. En cuanto a la conducta predelictual de los imputados, observó el Juez a quo que no riela en las actas procesales que los mismos posean antecedentes policiales o penales, máxime que laboran en una institución que exige como requisito precisamente la ausencia de tipos de conductas delictuales.

Así mismo, en cuanto a la magnitud del daño causado, refiere el Juez de Instancia que, si bien se trata de hechos de naturaleza grave, que lesionan el derecho más preciado y universal de un ser humano, como lo es la vida; también se hace necesario volver a establecer que las circunstancias en que ocurrieron los hechos no se encuentran bien definidas; por lo que la ponderación debe hacerse de igual manera para el derecho que tienen estos funcionarios de acudir a un juicio en libertad y demostrar que sus alegatos tienen validez, en tanto y en cuanto a su participación en el procedimiento policial, en cumplimiento de su deber, y en salvaguarda del orden público. En cuanto al peligro de obstaculización para la búsqueda de la verdad, el Juez a quo consideró que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar el periculum in mora, cuya acreditación puede contribuir a indicar la necesidad de recurrir a la medida de privación judicial preventiva de libertad; el Código Orgánico Procesal Penal anuncia varios supuestos que pueden ser tomados en cuenta, conforme al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala la grave sospecha de que el imputado destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, influya para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la justicia. Considera dicho juzgador que tales supuestos deben ser objeto de interpretación restrictiva, y en consecuencia esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la investigación, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación). No siendo acreditadas, ni solicitadas ninguna de estas circunstancias, por lo que consideró el Juez de Instancia su inexistencia, infiriendo en consecuencia la inexistencia del peligro de obstaculización del proceso.

Finalmente, el Juez de la recurrida consideró la inexistencia de las circunstancias que acreditaran el peligro de fuga y de obstaculización del proceso en los términos expuestos, observando la improcedencia de la aplicación de un medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de marras, y por lo tanto negó la solicitud impetrada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público.

Aprecia quien disiente que el juez de la recurrida omitió evaluar detalladamente la entidad de los delitos imputados, referidos al uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem; y omisión de aviso o socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, realizando sus consideraciones única y exclusivamente en torno al delito de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de F.H.E.A., cuya pena en su límite máximo es superior a diez (10) años de prisión; apartándose evidentemente de la presunción IURIS TANTUM establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apreciación del peligro de fuga que se actualiza para aquellos hechos punibles sancionados con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años de prisión, como es el caso que nos ocupa, y luego la magnitud del daño social causado que comprende, no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad y en particular a la familia este tipo de delitos.

Si bien es cierto que tal presunción admite que el Juez, apreciando las circunstancias particulares en cada caso, otorgue razonadamente una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, también es cierto que debe valorar con absoluta prioridad todos los intereses en juego, so pena de apartarse de la actividad jurisdiccional a la que está obligado por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y desatender la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la presunción IURIS TANTUM establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la apreciación del peligro de fuga.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida observo, que el Juzgador a quo al declarar sin lugar la solicitud realizada por la representación Fiscal, sólo tomó en consideración un delito de los cinco atribuidos a los imputados de autos, señalando al respecto que no se encontraba suficientemente acreditada la posibilidad de que los mismos intenten fugarse para eludir la acción de la justicia, por lo que estimó la condición de funcionarios públicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como circunstancia para probar su arraigo al país, y descartar la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto, circunstancia que en mi criterio, en nada desvirtúa el peligro de fuga, dado que esa condición pudiera incidir negativamente en la investigación, por cuanto los mismos eventualmente pudiesen intervenir en esta e influir en el curso del proceso, en detrimento del establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, dado que tienen, como lo señala la representación Fiscal, la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que éstos se comporten de manera reticente, o tratar de debilitar su voluntad por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia.

Igualmente, aprecio que el a quo señaló en el auto impugnado, que se observan circunstancias que eventualmente pudieren generar la convicción del juzgador, a quien corresponda conocer del fondo de la misma, que indiquen una causa de justificación eximiendo de la responsabilidad penal, bajo la óptica de los elementos de convicción recolectados por el Fiscal del Ministerio Público, consideración esta que si bien señaló debe ser apreciada por quien conozca el fondo del asunto, debió apreciar para negar la solicitud fiscal, de otro modo ni siquiera era pertinente mencionarlo, por tanto, estimo que abordó consideraciones propias del juez de juicio que le están vedadas al juez que conoce de esta fase del proceso; del mismo modo señaló que se trata de funcionarios públicos, quienes presuntamente se encontraban cumpliendo el deber de protección a la ciudadanía, que evidentemente les ha sido encomendado; que adicionalmente, los efectivos policiales han enfrentado el proceso que se les sigue en su contra, asistiendo al llamado de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo imputados, rindiendo sus correspondientes declaraciones, manteniéndose en el mismo sitio de trabajo, sin que hasta la fecha ninguno de ellos haya eludido su responsabilidad frente al proceso penal que se les sigue, circunstancia que tampoco desvirtúa el peligro de fuga, dado que por su participación en el mismo, se encuentra en la obligación de aportar las informaciones correspondientes que le permitan al Ministerio Público establecer la verdad de los hechos.

Resulta claro que el a quo, omitió analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurrieron en el hecho atribuido y su relación con la conducta de los imputados, toda vez que, evidentemente nos encontramos ante la presencia de hechos punibles no prescritos; que se encuentran acreditados en autos por parte de la representación Fiscal con ciento treinta y siete (137) diligencias de investigación (elementos de convicción) para estimar que los imputados de autos pudieran ser autores o partícipes en la comisión de los ilícitos atribuidos; aunado al inminente peligro de fuga en el que se debe considerar especialmente la pena que podría imponerse, habida cuenta que el legislador sanciona el tipo penal más grave, como lo es el homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, con prisión de quince (15) a veinte (20) años, sin perjuicio de la consideración que debe tenerse en cuanto a la eventual aplicabilidad del concurso real de delitos.

El a quo no puede con ligereza declarar sin lugar la solicitud presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, que tampoco el tribunal decretó, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en los artículos 250 encabezamiento, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de evaluar concatenada y razonadamente, si la concurrencia de una o alguna puede anular a las demás.

Con base a lo expuesto, considero que ciertamente le asiste la razón a la representación Fiscal al sostener, que el juzgador a quo en la decisión recurrida, no estimó la existencia de los extremos legales para que los imputados de autos fuesen privados de su libertad; no estimó la conducta humana presuntamente desplegada por los imputados C.J.L.M., W.A.R.S., C.A.M.B. y J.B.H.O., a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem; y omisión de aviso o socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de F.H.E.A.. Tampoco estimó la gravedad del hecho ni los efectos del delito en perjuicio de la sociedad y de la familia en particular.

De manera que, al no haber realizado la actividad jurisdiccional a la que está obligado el Juez por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas, lo procedente debió ser declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocar la decisión dictada en fecha el 01 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados C.J.L.M., W.A.R.S., C.A.M.B. y J.B.H.O., a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; quebrantamiento de principios internacionales, previsto y sancionado en el artículo 155.3 eiusdem; simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem; y omisión de aviso o socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de F.H.E.A.; debiendo ordenarse que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice el pronunciamiento jurisdiccional correspondiente, en el que se diluciden las pretensiones de las partes con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, para lo cual deberá ejercer el control judicial respectivo a la solicitud Fiscal, prescindiendo de los vicios observados.

Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto salvado, a los fines legales que pudieran derivarse de este asunto, ello con el ánimo de salvar mi responsabilidad, en la misma fecha del auto publicado el día ( ) de julio de 2009, y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto salvado.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Presidente-Ponente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Disidente Juez Provisorio

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Causa N° 1-Aa-3818-2009/IYZC.