Decisión nº 074-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 12 de Marzo de 2008

Causa N° 1Aa.3685-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho E.J. CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, contra la decisión N° 2C-107-08, emitida en fecha veintinueve (29) de enero del año 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual al término de la audiencia de presentación le fue decretado a su representado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem.

En fecha veintinueve (29) de febrero del año 2008, se da cuenta a los miembros integrantes de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha tres (3) de Marzo del año en curso, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   Con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho E.J. CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones de derecho:

   Alega la defensa, que su representado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, en fecha 28-01-08, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, incautándole los siguientes objetos: una (1) plancha, Marca: OSTER; tres (3) cornetas tipo parlante, Marca: SONY; un (1) control remoto Marca: PARKER, Color: BEIGE, un (1) reflector pequeño, Color: NEGRO, una (1) extensión de cable de un metro medio (1 1/5) aproximadamente, una (1) gorra, Color: BLANCO, un (1) alicate y una (1) funda de almohada. En tal sentido, fue presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal, solicitando el Ministerio Público, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en su contra.

   Señala la defensa de autos, que como quiera que la finalidad del proceso no es otra que llegar a la verdad por las vías jurídicas, solicitó a favor de su defendido en el acto de presentación de detenidos, la aplicación de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla suficiente para garantizar las resultas del proceso, mientras se continuaba con la investigación, la cual no fue acordada.

   Visto lo anterior, considera la recurrente que la Jueza a quo debió atender las circunstancias que rodean al hecho en particular, así como el daño social causado, en este caso, pues según el acta policial, los objetos incautados en el procedimiento de aprehensión, fueron una (1) plancha, Marca: OSTER; tres (3) cornetas tipo parlante, Marca: SONY; un (1) control remoto Marca: PARKER, Color: BEIGE, un (1) reflector pequeño, Color: NEGRO, una (1) extensión de cable de un metro medio (1 1/5) aproximadamente, una (1) gorra, Color: BLANCO y un (1) alicate, todos dentro de una funda de almohada, objetos éstos que por demás fueron recuperados, vale decir, el delito que se le atribuye a su defendido, esta dentro de las formas inacabadas, todo lo cual jurídicamente disminuye la posible pena a imponer, por lo que, sin que hayan sido tomada en cuenta tales circunstancias, a juicio de quien recurre, se vulneró el principio de proporcionalidad que debe asistir el proceso, con la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano J.B. BERRIOS SÁNCHEZ.

   Pues, señala la defensa que, si bien el Titular de la acción penal tienen la facultad de estimar o no, el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación dado el tipo delictivo precalificado, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cuales no alegó en la audiencia de presentación, la Jueza de Instancia si los apreció en la audiencia de presentación de detenido, observándose que su defendido tiene su residencia conforme lo señaló y se constata en actas, aunado a que su condición socioeconómica, no le permitiría evadir la persecución penal ni arraigarse a un país distinto. Al respecto, cita criterio jurisprudencial, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11-05-05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

   PETITORIO: Solicita la defensa, sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos, por estimar que la decisión impugnada lesiona el derecho al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principios acusatorios que rigen en nuestro actual sistema judicial penal.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que la decisión impugnada vulneró el principio de proporcionalidad, con la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, pues el recurrente considera que las resultas del proceso pueden satisfacerse con el decreto de una medida menos gravosa.

   Al respecto, la Sala para decir observa:

   Al respecto, se procede a verificar bajo qué argumentos la recurrida, emitió sus pronunciamientos, constatándose de la decisión impugnada, lo siguiente:

   …Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, Defensor y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se evidencia del acta policial de fecha 28-01-08, …Omissis…Consta fijación fotográfica del sitio del suceso…Omissis…denuncia verbal del ciudadano W.P., …Omissis… acta entrevista del ciudadano O.M., …Omissis… acta de entrevista del ciudadano D.C., …Omissis… acta de entrevista verbal del ciudadano G.G., …Omissis… procedimiento policial con las reglas de actuación policial que lo hacen licito (sic) lo cual evidencia la comisión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que el fiscal del Ministerio Publico (sic) precalifica como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo ordinales 3° y 4° del artículo 453 del código Penal, en concordancia con el último aparte del mismo artículo del código Penal, en perjuicio del ciudadano WILLIAM (sic) JOSE (sic) PETIT ROSALES, y así mismo existen elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del referido ciudadano, considera esta Juzgadora que encontrándose esta causa en la fase investigación existe el peligro de obstaculización y que asimismo dada las características de los hechos, la pena a imponer el hoy imputado no cuenta con el arraigo suficiente que garantice la persecución penal por lo que lo procedente en derecho es someter al imputado a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 251 y 252 ejusmde (sic)…

   (Resaltado de la Sala).

   Expuesto lo anterior, este Tribunal de Alzada observa que el delito que se le atribuye al imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, y por el cual se le privó de su libertad, es el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:

   …Omissis…

   3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

   4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.

   …Omissis…

   (Resaltado nuestro)

   Ahora bien, conforme se evidencia de la transcripción ut supra expuesta, estiman estas Juzgadoras, en primer término, que la Jueza de Instancia estableció las razones de hecho y de derecho, en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, concluyendo en el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención a lo invocado por el Ministerio Público, sin dejar de pronunciarse sobre lo solicitado por las partes en el acto de presentación de detenidos.

   De otra parte, observa este Tribunal Colegiado, en atención a lo constatado en actas, que el Juzgado a quo consideró para la procedencia de la medida de coerción personal acordada en contra del imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, las siguientes actuaciones: 1) La comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453.3.4 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano W.J. PETIT ROSALES, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad; 2) Elementos de convicción tales como: -El acta policial efectuada en fecha 28-01-00, por funcionarios adscritos al Comando Motorizado de Cabimas; -Fijación fotográfica del sitio del suceso; -Denuncia efectuada por el ciudadano W.P. (víctima); -Acta de Entrevista del ciudadano O.M.; -Acta de Entrevista del ciudadano D.C.; -Acta de Entrevista del Ciudadano G.G.; -Procedimiento Policía M.D.C.J.G., conforme lo expuso la Instancia en la recurrida.

   Antes tales circunstancias, estas Jurisdiccentes afirman que, si bien la Jueza a quo apreció los elementos de convicción antes mencionados, a criterio de esta Alzada, las resultas del proceso en el caso concreto, pueden garantizarse con la imposición de una medida menos gravosa, mas aún cuando el texto adjetivo penal establece, que el Juez podrá desde la fase preparatoria aprobar un acuerdo reparatorio entre el imputado y la víctima, cuando, como en el presente caso, el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.

   En tal sentido, y aunado a lo expuesto, esta Alzada ha sostenido, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tal sentido, señala esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de medida de privación o cautelar sustitutiva de libertad; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permite luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, esto es, responder a la proporcionalidad entre los hechos que se investigan y las formas de aseguramiento en el caso en concreto.

   Ahora bien, en el caso bajo examen, consideran estas Jurisdiccentes, que del análisis hecho a todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, se aprecia que en efecto, existe una serie de circunstancias que permiten, en primer lugar, determinar el arraigo del ciudadano J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, pues él mismo manifestó en el acto de audiencia de presentación que reside en el Sector “Las Cinco Bocas”, los Medanos Tres, calle Victoria, callejón Impulso, a una cuadra de la Panadería San José, a dos callejones de la Licorería San José, teléfono 0264-371-83-30, Cabimas Estado Zulia, lo cual evidencia su arraigo en el país, toda vez que es en este territorio donde se encuentra su residencia; por otra parte, se verifica que la pena a imponer en el delito atribuido al imputado de autos, no excede a los diez (10) años de prisión, elementos estos, que de haber sido valorados por la Jueza a quo, hubiesen arrojado un dispositivo distinto respecto a los criterios de proporcionalidad en cuanto al peligro de fuga que pudieran presumirse en el caso en concreto.

   De igual manera, debe precisar esta Alzada que el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no puede nacer de la posible pena que podría llegarse a imponer, conforme lo hizo la Jueza de Instancia, pues sobre tal lineamiento deben prevalecer los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y el análisis objetivo de la actitud del procesado, de acuerdo a sus condiciones objetivas y subjetivas particulares, para determinar su voluntad o no de someterse al proceso, y en consecuencia, el posible riesgo o no de que éste evada el proceso que se le sigue.

   Al respecto, resulta oportuno citar, el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual con ocasión a este punto, en Decisión N° 293 de fecha 24-08-04, expresó:

   ...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el procedo, que impliquen la intención de evadirlo...

   . (Resaltado nuestro).

   Situaciones estas, que al no haber sido consideradas por la Jueza a quo, permiten estimar a esta Alzada, que el decreto de privación judicial preventiva de libertad resuelto por la Instancia, no se encuentra ajustado a derecho, por resultar desproporcionada la medida de coerción personal impuesta en relación con las condiciones objetivas y subjetivas, que en el caso particular evidencia la situación del imputado J.B. BERRIOS.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 1998, de fecha 11-11-06, precisó:

   …La prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifiquen y delimitan…

   . (Resaltado y subrayado nuestro).

   Expuesto lo anterior, consideran quienes aquí deciden, que no se encuentra acreditada una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de búsqueda de la verdad, para proceder al decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado al hecho que el imputado indicó ubicación de su residencia, aunado, a que la pena que podría llegársele a imponer no excede de los diez (10) años de prisión, y al criterio expuesto por esta Alzada, donde se expuso que las resultas del proceso pueden verse satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, o, a través de un acuerdo reparatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 40 ejusdem. Así se decide.

   En consonancia con lo expuesto, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho E.J. CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, contra la decisión N° 2C-107-08, emitida en fecha veintinueve (29) de enero del año 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, donde al término de la audiencia de presentación se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la Jueza de Instancia, y se ordena la L.I. del ciudadano J.B. BERRIOS SÁNCHEZ, recluido actualmente en el Reten de Cabimas, Estado Zulia, imponiéndose al mismo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y la prohibición de salida del territorio de la República; de igual manera se Insta al Ministerio Público prosiga con la investigación iniciada. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: