Decisión nº 474 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Julio de 2010

Se inicia la presente causa por demanda incoada por los abogados en ejercicio N.L.M. y L.N.R. inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 42.931 y 51.882 respectivamente, contra la JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIA SAN JOSÉ, TORRE II, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, siendo admitida por auto de fecha cinco (05) de marzo del presente año.

En fecha nueve (09) de marzo del año en curso, la parte actora presentó escrito solicitando Medida Cautelar de Embargo hasta por la cantidad de VEINTIDÓS MIL SESICIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 22.612,72) cantidad deducible del remanente del crédito reclamado propiedad del ejecutado, por encontrarse los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es la presunción del peligro en la demora que pudiera generar de su pretensión del pago de las costas procesales como honorarios profesionales, debido a que el único bien de la demandada ha sido rematado y existe una diferencia entre el crédito ofertado y el monto ofertado en el remate del inmueble, aunado que la demandada fue condenada al pago de las costas.

Según resolución de fecha doce (12) de abril de 2010, este Tribunal decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada hasta cubrir la suma de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 35.000,oo) y en caso de que la medida verse sobre cantidades de dinero la ejecución ascendería a la cantidad de VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 72/100 (Bs. 22.612,72), librándose despacho de comisión al efecto.

En fecha veintinueve (29) de abril de 2010, el abogado J.C.N., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.067, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS SAN JOSÉ, TORRE II, realizó oposición a la medida preventiva decretada.

En fecha treinta (30) de abril de 2010, se agregaron las resultas de las comisión librada para la ejecución de la medida.

Según diligencia de fecha seis (06) de mayo de 2010, la abogada L.N.R., actuando en defensa de sus propios intereses como parte actora, solicita se deseche el escrito de oposición de fecha 29 de abril de 2010, por ser extemporáneo, alegando que la comisión fue agregada en fecha 30 de abril del mismo año y conforme al artículo 602 de la norma adjetiva civil, la oportunidad para oponerse es dentro de los tres (3) días en que conste en actas su ejecución.

Mediante escritos de fecha 26 de mayo y 29 de junio del presente año, el abogado J.C.N., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se revoque la medida cautelar nominada acordada y dictada en actas, alegando que la parte actora no aportó ni ratificó ningún tipo de pruebas par así mantener la indicada medida.

Asimismo, la abogada L.N.R., en diligencia de fecha primero (01) de julio del año en curso, solicita nuevamente se desestime la oposición a la medida de embargo decretada y ejecutada, por ser extemporánea.

Abierto ope legis el lapso probatorio, ninguna de las partes presentó escrito de prueba.

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

PUNTO PREVIO

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

” Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que una vez admitido el presente juicio, en fecha seis (6) de abril de 2010, se configuró la citación expresa de la demandada, en virtud del escrito presentado por el apoderado judicial abogado J.C.N.. Igualmente consta que la medida cautelar fue decretada en fecha doce (12) de abril de 2010 y la oposición a la medida fue formulada en fecha veintinueve (29) de abril de 2010, siendo agregadas las resultas de la ejecución de la medida el treinta (30) de del indicado mes y año.

Antes tales circunstancias y el pedimento de la parte actora, referido a que se declare extemporánea la oposición realizada por la parte demandada, por no haber sido realizada dentro de los tres (3) días siguientes a que conste en actas la ejecución, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

En relación a las defensas anticipadas, con respecto al recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), estableció:

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

…Omissis…

La Sala venía indicando hasta el presente que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se reputan extemporáneos por anticipado los recursos o medios de impugnación que se ejerzan antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley.

En efecto, en sentencia de fecha 10 de febrero de 1988 la Sala estableció lo siguiente: …

De las actas del expediente se observa, que el día 10 de diciembre de 1997, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana Belkys Gutiérrez contra el ciudadano D.M.C., la misma fue publicada fuera del lapso legal, lo que conllevaría a la notificación de las partes según el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con motivo de esta decisión, la parte demandada mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 1997 apeló, es decir, que la parte demandada se dio por notificada tácitamente de la misma. Asimismo la contraparte, apeló de la sentencia de primera instancia en fecha 17 de diciembre de 1997, con cuya actuación también quedó notificada tácitamente de la decisión. Es de hacer notar que, por el hecho de estas apelaciones quedaron notificadas tácitamente ambas partes de la decisión del a-quo, y es al día siguiente de la última de estas actuaciones cuando comenzó el término para intentar el recurso de apelación, todo esto según el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

Para el momento en que la parte demandada ejerció el recurso de apelación en el presente caso, esta Sala de Casación Civil tenía establecido que “el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales”; por tanto, “... el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello”.

Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.

Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...

... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

(Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)

En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.

…Omissis…

En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”. (Negritas del texto).

De allí que: “…la conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obligue al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...”. (Sentencia de la Sala Constitucional del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (Negritas de la Sala y Cursivas del texto).

Asimismo, en relación a la oposición realizada en el mismo día que da por intimado, ha sido aceptada, según lo acota la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha catorce (14) días de febrero de 2006:

Considera este Alto Tribunal, que la oposición al decreto de intimación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique el mismo día en que quedó intimada la parte demandada, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención de oponerse a ese procedimiento ejecutivo.

En ese sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha sostenido al pronunciarse sobre la eficacia de la apelación ejercida el mismo día de publicado el fallo, que este medio de impugnación debe considerarse válido, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma.

Con base al anterior razonamiento, la Sala Constitucional dejó establecido que de no considerarse válida la apelación ejercida bajo estas circunstancias, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos. (Sentencia N° 847/2001 del 29 de mayo de 2001, reiterada entre otras, en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844).

Los anteriores criterios son aplicables mutatis mutandi al caso que se examina, puesto que el efecto preclusivo del lapso para ejercer la oposición viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición de ese medio de impugnación, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte intimada tiene la intención de impulsar el proceso y de hacer sucumbir el procedimiento monitorio a través de la interposición de la oposición; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia en contravención de las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que postula la vigente Constitución.

Aunado a lo anterior, evidencia esta Alto Tribunal que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica.

Al respecto, el tratadista P.C. sostiene que “…El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional....” (Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. La Acción, Volumen I, pág. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973).

Por otra parte, esta Sala estima que en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes si se considera válida la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente el lapso de oposición, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.

Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso.

En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13 de marzo de 1991, reiterado, entre otras en decisión del 27 de abril de 2004, y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio.

Acogiendo este Juzgador los criterios antes expuestos, en aras de garantizar el derecho a la defensa, ha sido criterio del máximo tribunal aceptar las defensas anticipadas de las partes, como en el caso del recurso de apelación y la oposición en el mismo día de la intimación en los casos monitorios, y ello se funda en la necesidad de las partes de ejercer los recursos o defensas que ha bien tengan, cuando considere que se le esta lesionando algún derecho, por lo que, no se le puede castigar a la parte que ha sido diligente en realizar algún alegato, aún cuando no le haya nacido la etapa procesal para ello, lo cual como antes se estableció, no generaría desequilibrio procesal entre las partes, por cuanto se debe dejar transcurrir íntegramente los lapsos que correspondan, para cumplirse así los actos procesales subsiguientes.

En consecuencia, aplicando por analogía dichos casos al caso concreto de autos, si bien, la oposición en estudio, no fue efectuada dentro de los tres días que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido realizada ante que constara en autos su ejecución, este Sentenciador acogiendo el criterio casacionista de aceptar defensas anticipadas, se declara tempestiva la oposición en estudio, desechando así la solicitud realizada por la parte demandante. Así se establece.

FUNDAMENTOS

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada, fundamenta su oposición señalando que el Tribunal al dictar la medida desnaturalizó el sentido y alcance de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, desconociendo el significado de los mismos e interpretando erróneamente los mismos.

Arguye, la inmotivación del auto que acuerda la medida de embargo cautelar, señalando que le Tribunal se limitó para acordar la medida conforme a las normas legales antes indicadas.

Asimismo, señala que para el decreto de la medida, el Sentenciador se circunscribió a dar por sentado los supuestos de procedibilidad de la medida, sin explanar las razones fácticas y legales que lo llevaran a tal convicción, incurriendo así en una ilegalidad estructural del decreto de la medida, por cuanto se debió establecer como se habían cumplidos los extremos del artículo 585 ejusdem, no razonando ni mencionando los alegatos, instrumentos o pruebas para juzgar si estaban cumplidos los requisitos de procedencia.

Además insiste, en que no fueron a.d.f.a. los presupuestos procesales para el decreto de una medida cautelar, debido a que no consta la demostración fehaciente o de alguna manera inferir que su representada pueda insolventarse o este empleando mecanismos para insolventarse y hacer nugatorio el posible pago de los honorarios profesionales en caso de ser condenado a ello, dado por demostrado un presupuesto que no fue alegado, argumentado y razonado por el peticionante.

Igualmente, señala que se incurre en falso supuesto, por decretar una medida en una demanda por cobro de bolívares por estimación e intimación de honorarios profesionales, cuando lo correcto es que es inadmisible por existir una evidente y manifiesta inepta acumulación de acciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA

Pasa de seguida este Juzgado, a resolver la oposición formulada a la medida preventiva decretada en actas, y a los efectos realiza las siguientes consideraciones:

En el caso de estudio, se observa que se decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de la parte demandada JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIA SAN JOSÉ, TORRE II, hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 35.000,oo) y en caso de cantidades de dinero la suma de VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 72/100 (Bs. 22.612,72).

Con respecto a la inmotivación del auto que acuerda la medida de embargo, alegada por el representante legal de la parte demandada, en el caso de autos, este Tribunal según resolución de fecha doce (12) de abril del año en curso, decretó Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos:

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia a través de la sentencia definitivamente firme, dictada en el juicio de Cobro de Bolívares intentado por las ciudadanas A.I.P. e Ilba L.M. contra la Junta de Condominio del Edifico Residencias San José, la cual declaró con lugar la demanda interpuesta, condenando en costa a la parte demandante por no haber sido venciada, (sic) aunado a las actuaciones profesionales realizadas por los ciudadanos N.L.M. y J.N. en patrocinio de la parte actora, hacen presumir la presunción grave del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, este Juzgador lo aprecia de las posiciones adoptadas por el demandado en el juicio principal, aunado al transcurso del tiempo sin que hayan sido satisfechos los honorarios de la profesional del derecho. Así se Aprecia.

En consecuencia, cumplidos los extremos legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO…

Al respecto este Tribunal debe acotar el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia No. 2629 fecha 18 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Haaz, referido a la motivación del decreto de una medida cautelar, se cita:

“ Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo «podrá» no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la moti¬vación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facul¬tad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.”

Aunado ello, en Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A. contra F.P.D.L. y LA SUCESIÓN DE M.T.A., sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Así las cosas, y siendo que en análisis realizado en las actas procesales al momento de estudiar la solicitud de la medida, este Juzgador realizó un cálculo o juicio de probabilidades que lo llevó a determinar que de los documentos indicados en el auto donde ese decretó la medida, se cumplían los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debido que no le esta dado al Juzgador en sede cautelar prejuzgar sobre el fondo de la causa, por lo que, al determinar en forma expresa tanto la norma jurídica aplicable al caso, vale decir la fundamentación jurídica, así como los documentos o circunstancias de las cuales este Sentenciador obtuvo convicción para considerar llenos los extremos de ley, debe en consecuencia desestimarse la supuesta inmotivación alegada por el demandado. Así se Decide.-

Ahora bien, siendo que la oposición a la medida realizada por la parte demandada, se ventila en el sentido que considera que no se encuentran cumplidos los extremos de ley para el decreto de las medida cautelares, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

El poder cautelar general se considera como una institución propiamente asegurativa en el sentido que esta concebida para preservar el fallo definitivo del juicio principal, por lo que se debe considerar como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

Ahora bien, siendo que el demandado en su oposición argumenta la falta de motivación en el cumplimento de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son la presunción del buen derecho y el peligro en la mora, este Tribunal debe acotar en primer lugar, el sentido y la finalidad de las medidas cautelares, de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, estableció lo siguiente:

“Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet J.C.O. c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

‘“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.”

Asimismo, con respecto al poder cautelar del Juez, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha veintitrés (23) de mayo de 2008, RC Nº 2007-000632, señaló:

A este respecto, estima la Sala necesario precisar que el poder cautelar debe ser ejercido por el Juez, con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo cual la providencia cautelar sólo deberá concederse cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En cuanto al requisito de periculum in mora, pacifica doctrina y la jurisprudencia ha reiterado, que su verificación no se debe limitar a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese. Con relación al fomus boni iuris, su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

Ahora bien, pasa analizar el cumplimiento de los extremos exigidos en la normativa procesal, a saber:

1. - La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, o cálculo de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

En relación al primer requisito, el Juez deberá determinar la existencia de un derecho que razonablemente apreciado, permita concluir que exista la posibilidad de éxito en el reclamo deducido, sin que tal análisis conlleve al Juzgador a un pronunciamiento de fondo, pues éste está solo permitido en la sentencia que dirima el fondo de la controversia, por lo que se requiere que el Juez obtenga a priori, una convicción preliminar de que es posible que el actor tenga fundamentos para iniciar su acción y que por tanto es menester proteger la ejecución de un eventual fallo favorable.

En el presente caso, se observa que en el escrito libelar, la parte actora solicita el pago de los honorarios profesionales en razón de las actuaciones realizadas como apoderados judiciales de la parte actora en el juicio por Cobro de Bolívares intentado contra la Junta de Condominio de Residencias San José, señalando que el mismo concluyó según acta de remate de fecha 22 de febrero de 2010, siendo condenada la demandada a pagar las costas, según la sentencia definitivamente firme dictada en la referida causa.

Así las cosas, de la revisión efectuadas al juicio que por Cobro de Bolívares intentó las ciudadanas ILBA L.M. y A.I.P., representadas judicialmente por los abogados N.L.M. y L.N.R., contra la Junta de Condominio de Residencias San José, Torre II, que cursa bajo el No. 48.468 en este despacho, se aprecia que según sentencia definitiva de fecha once (11) de noviembre de 2003, este Tribunal declaró con lugar la demanda incoada, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales, y ejercido los recursos legales contra la misma, estos fueron desestimados, otorgándose el carácter definitivamente firme a la sentencia proferida en autos, según auto de fecha tres (03) de abril de 2007, pasando a los actos de ejecución forzosa.

De la indica sentencia definitivamente en la cual se le condena a la demandada Junta de Condominio de Residencias San José, Torre II, al pago de las costas procesales, lo que incluye los costos que ocasionó el proceso así como los honorarios profesionales de los abogados actuantes, se desprende en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la accionada desvirtúe la existencia de las obligaciones demandadas, por lo que, este Juzgado estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo dictada en actas. Así se declara.-

En referencia a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el cual su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, se verifica en el presente caso, de las posiciones adoptadas por el demandado en el juicio principal, tales como: que una vez practicado el embargo ejecutivo de un inmueble de su propiedad, este realizó en varias oportunidades solicitudes tendientes a conseguir la nulidad de los carteles de remate que se había publicado, y si bien el Juzgado aceptó sus observaciones, por resolución de fecha diez (10) de febrero de 2010, se le indicó que las nulidades que ha bien tuviera debía plantearlas todas en una sola oportunidad para cuando se hiciera presente, para así evitar delaciones continuadas; aunado que una vez rematado el inmueble restó a favor de la parte demandada un remanente dinerario, respecto del cual a través de varias diligencias que corren en autos han sido solicitadas para su entrega, así como atendiendo que a la vez dicha parte ha realizado objeciones a los cálculos realizados por la depositaria judicial nombrada en actas, como al cálculo de los costos efectuados en actas. Antes tales circunstancias, debe acotar a este Juzgado que no censura las actuaciones cumplidas en defensa de su representado, sin embargo, las mismas en la forma como han venido siendo propuestas y con la finalidad que exhiben, hacen presumible el peligro en la mora por cuanto dichas cantidades de dinero representarían una expectativa de garantía para el cumplimiento de las pretensiones reclamadas por la actora en caso de ser declaradas procedentes. Así se Aprecia.-

En relación al argumento, de que la demanda por cobro de bolívares por estimación e intimación de honorarios profesionales intentada es inadmisible por existir una inepta acumulación de acciones, este Tribunal observa que dicha defensa fue esgrimida igualmente en la contestación a la demanda, por lo que, que no puede ser apreciada en esta incidencia, debiendo ser la misma determinada o no en la sentencia de mérito del asunto y no con ocasión a una cautela, por lo tanto se desestima la misma. Así se decide.-

En consecuencia, al no demostrar la representación judicial de la parte demandada que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara improcedente la oposición a la medida de embargo preventivo dictada en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme la medida decretada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO decretada en la presente causa, formulada por el demandado JUNTA DE CONDOMINIO DE RESIDENCIAS SAN JOSÉ, TORRE II,

2. SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA.

3. SE CONDENA EN COSTAS a la demandada de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Doce (12) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, siendo las Once (11:00am), previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,