Decisión nº 121-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-010185

ASUNTO : VP02-R-2012-000381

DECISIÓN N° 121-12

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio M.V.V.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.313, actuando en su carácter de Defensora de los imputados LENYTH E.M., titular de la cédula de identidad N° 11.869.123, L.M., titular de la cédula de identidad N° 11.869.124, L.A.M., titular de la cédula de identidad N° 19.706.772 y UBALDY J.M.T., titular de la cédula de identidad N° 19.836.003; en contra de la decisión Nº 257-2012, de fecha 24 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Fue recibida la presente causa en fecha en fecha 11 de junio de 2012, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12 de junio de 2012, declaró admisible el recurso, por lo que, encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el recurso de apelación planteado en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señaló la Abogada en ejercicio M.V.V.L., precedentemente identificada, actuando en su carácter de Defensora de los imputados LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., antes identificado, que apela de la decisión Nº 257-2012, de fecha 24 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, en contra de los imputado antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Comenzó su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa e indicó que, se hace necesario que esta Alzada este en conocimiento que los funcionarios manifestaron que luego del hallazgo de la sustancia presuntamente ilícita, buscaron a dos personas para que fungieran como testigos, pero no determinaron en el acta de investigación penal la identidad de tales ciudadanos, cuestión que va en contra de toda norma jurídica, pues el artículo 44 de nuestra carta magna obliga a los funcionarios a llevar un registro publico de toda actuación practicada (acta) y están obligados por la misma norma a dejar constancias de las circunstancias de tiempo (fecha) modo (circunstancias detalladas de como realizaron su actuación) y lugar de su actuación, cuestión que no se cumplió en el presente caso, quebrantando de esta forma una garantía constitucional, lo que acarrea de pleno derecho una nulidad absoluta de todo lo actuado, pues así lo ha establecido nuestro legislador adjetivo penal (establecidas tales norma como de absoluto orden publico) en el artículo 191.

Refirió la defensa que, además del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL a que antes se hizo referencia, también rielan agregadas a las actas otras actuaciones todas viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, por lo que cita el Acta de Inspección Técnica, Acta de Aseguramiento de la Sustancias Incautada, Registro de Cadena de Custodia y memorando de fecha 23-04-2012.

Manifestó la defensora que, se evidenció no solo la existencia de actas viciadas de nulidad absoluta por su contenido, sino también el quebrantamiento total y absoluto de la cadena de custodia de las evidencias, lo que conlleva al incumplimiento de lo establecido en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tratarse del incumplimiento de una GARANTÍA de índole procesal, opera de PLENO DERECHO una NULIDAD ABSOLUTA, así debió establecerlo la Juzgadora, pero por el contrario, olvido la Juez A Quo que más allá de ser una Juez de Instancia es una Juez Constitucional y que su norte debe ser cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley, cuestión que en este caso olvido.

Alegó que, aún sin existir ninguna evidencia que pudiera vincular a sus defendidos con el hallazgo de la droga, éstos son aprehendidos, golpeados, y llevados hasta la sede policial, sin que en ningún momento se les indicara la razón de su aprehensión, violentando normas expresas que tutelan el debido proceso, contenido en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 y siguientes de Código Orgánico Procesal Penal, pero sabemos que en este tipo de casos lo prioritario para los funcionados policiales no es el impedir la perpetración de un delito sino encontrar a como de lugar a una persona para incriminarla.

Refirió que llama curiosamente la atención de la defensa que imputen a sus defendidos la comisión de un hecho punible del cual no tienen ninguna responsabilidad sin que pudiera determinarse ni siquiera la existencia de evidencia alguna de interés criminalístico que los vincule con la sustancia presuntamente incautada en el inmueble que fue allanado de manera irrita, siendo que sencillamente nada tienen que ver con el hecho que le imputa el Ministerio Público, razón por lo cual desde todo punto de vista existen violaciones flagrantes cometidas contra sus defendidos, y tales violaciones de derechos no solo nacen de la actuación de los funcionarios sino que va mucho más allá, también violenta el derecho la Juzgadora al decretar contra ellos una medida de privación judicial preventiva de libertad si que existiera ningún elemento de convicción para sustentar tal decisión y sin fundamentar o motivar tal decisión, solo se limitó la Juez a decir transcribir el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL viciada de NULIDAD.

Continuó la defensa esbozando que, el Representante del Ministerio Público en su exposición solo se limita a realizar una reseña de los hechos plasmados en el acta policial sin determinar o subsumir la conducta de sus defendidos en el tipo penal imputado, es decir, no indica cual es la participación, que, a su juicio, tienen cada uno de sus defendidos en el delito por el cual los trae ante un juez; sin embargo, en su exposición la ciudadana Fiscal ni siquiera aclara un poco la razón de la actuación de los funcionarios, pues no conforme con avatar un exabrupto jurídico cometido por los funcionarios policiales, indica que sus defendidos son parte integral del crimen organizado al imputables injustamente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando sus patrocinados ni son criminales ni se organizan para tal fin, sencillamente son miembros de una humilde familia que su único crimen es haber estado en un lugar y en un momento equivocado y servir como conejillo de india a los funcionarios policiales, pues debían incriminar a alguien, no importa quien sea.

La defensora realizó ciertas reflexiones y consideraciones sobre la cadena de custodia y las evidencias físicas.

Adujó que, la Jueza Décimo de Primera Instancia en funciones de Control al decidir la causa solo se limitó a transcribir el contenido del acta policial, incurriendo en el mismo error de la Representante de la Vindicta Pública, pues en ningún momento señalan cual es la participación de cada uno de sus defendidos en el delito imputado, con lo cual se causa una absoluta indefensión, pues al no estar claros y precisos los hechos que dan origen a una imputación, no pueden sus defendidos saber cual será la razón de su aprehensión y menos aún su estrategia de defensa, pues como es del conocimiento de ustedes, en el proceso penal acusatorio de la prueba recae sobre el Ministerio Público, sin que esto pueda significar que los ciudadanos que han sido aprehendidos deban limitarse a esperar que el Ministerio Público logre probar o no su participación, en tanto que a ellos se les violenta un DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL, como lo es el derecho a LA LIBERTAD, derecho que le ha sido conculcado a sus defendidos por la Jueza A Quo. Y luego transcribió y extracto de la decisión recurrida.

En el punto denominado motivos del recurso y denuncias manifestó, que existió la falta de motivación en la decisión, a la cual está obligado el operador de justicia, pues así se lo imponen los artículos 173 y 254 ejusdem, así como el quebrantamiento de los Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad, contemplados en los artículo 8 y 9 del Código Adjetivo Penal Venezolano y la inobservancia por parte de la juzgadora, del contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que determina la obligación de los jueces de mantener el Control Judicial sobre el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyó que, sus defendidos se encuentran privados de libertad siendo victimas de las más grandes aberraciones jurídicas, pues no existe elemento alguno que demuestre que ellos tienen nada que ver con los hechos investigados y lo que es peor, con una decisión carente de toda motivación y más grave aún, basada en actas absolutamente nulas, pero no existiendo ningún elemento vinculante entre mis defendidos y a la evidencia ilícita , es absurdo que fueran aprehendidos y mas absurdo aún que la A Quo les impusiera una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad sin determinar con claridad y certeza cuales son los elemento que hacen presumir que mis defendidos son autores o participes del hecho que el Ministerio Público les imputa, es decir, con una decisión sin motivación alguna.

Argumentó que la conducta desplegada por sus defendidos no se subsume dentro del tipo penal bajo análisis, y que a ninguno de ellos le fue determinada por la Jueza A quo cual fue la conducta desplegada que los hiciera subsumir en la norma penal aplicada, ni siquiera se determinó en que lugar del inmueble se encontraban y mucho menos que estaba haciendo cada uno de ellos que hiciera procedente su aprehensión, y mucho menos se determinó la incautación o existencia de dinero con el cual pudiera presumirse que se dedican al trafico de drogas; por el contrario, se trata de personas humildes, de muy pocos recursos económicos cuyo único crimen ha sido estar en un inmueble frente al cual una comisión policial realizó un procedimiento y por el solo hecho de pertenecer a la ETNIA WAYUU se les penaliza, pues no existe otra razón. Sin embargo nada de esto analizo la Juzgadora al tomar su decisión, pues repito solo hizo una trascripción del acta policial.

Indicó que los funcionarios manifestaron, que luego del hallazgo de la sustancia presuntamente ilícita, buscaron a dos personas para que fungieran como testigos, pero no determinaron en el acta de investigación penal la identidad de tales ciudadanos, cuestión que va en contra de toda norma jurídica, pues el artículo 44 de nuestra carta magna obliga a los funcionarios a llevar un registro público de toda actuación practicada (acta) y están obligados por la misma norma a dejar constancias de las circunstancias de tiempo (fecha) modo (circunstancias detalladas de como realizaron su actuación) y lugar de su actuación, cuestión que no se cumplió en el presente caso, quebrantando de esta forma una garantía constitucional, lo que acarrea de pleno derecho una nulidad absoluta de todo lo actuado, pues así lo ha establecido nuestro legislador adjetivo penal (establecidas tales norma como de absoluto orden publico) en el artículo 191.

Señaló que de las actas denunciadas como nulas constituyen una flagrante violación del debido proceso, un total irrespeto a las normas Constitucionales y legales que tutelan tales garantías, ignorando por completo que sus defendidos como cualquier ciudadano que esté en este país tienen el derecho a ser informados de inmediato de los hechos por los cuales son aprehendidos, derechos que taxativamente están establecidos, entro otros en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió que, se desprende tanto del acta de investigación penal como de las demás actuaciones que conforman la presente causa que los funcionarios policiales ingresaron al inmueble en cuyo interior se encontraban sus defendidos; es decir allanaron el inmueble, sin que mediara orden judicial y sin la presencia de testigos, quebrantando la garantía constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio establecido en el artículo 47 de nuestra carta magna.

Arguyó la defensa, que la decisión recurrida carece de total motivación, pues si bien cierto, es criterio de nuestro m.T., que este tipo de decisiones no se les requiere la misma motivación que a una sentencia, no es menos cierto, que amparados en tal criterio pretendan quebrantarse derechos a los justiciables, y en el caso bajo análisis no se cumplió con las formalidades mínimas, esenciales para la validez de los autos, pues aunque someramente se debe establecer con absoluta claridad los hechos según los cuales una conducta se subsume dentro de un tipo penal, para de esa forma poder decidir fundadamente sobre la imposición de una medida de coerción personal; así lo estableció el legislador procesal venezolano en os artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó que se admita el recurso de apelación y sea declarado con lugar, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la decisión y de todas las actuaciones practicadas en la causa, en razón de las violaciones de garantías constitucionales y procedimentales, y finalmente se ordene la libertad de sus defendidos

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados E.B.Q.V., F.E.S.G. y E.J.A.G., en su carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Cuarta y Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dentro del tiempo hábil, proceden a dar contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:

En el punto denominado “de las denuncias contra la recurrida formuladas por la defensa”, manifestaron los representantes del Ministerio Público que, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa, en contra del auto recurrido, aduce que existe falta de motivación, pues, según su dicho, la Juez a quo se limitó a transcribir el contenido del acta policial, sin precisar la participación de los imputados en los hechos investigados, indicó que tal aseveración no se corresponde con la verdad, pues, evidentemente la Juzgadora, luego de escuchar la narración de los hechos que le fueron imputados por la Representación Fiscal a los imputados de autos, así como la precalificación jurídica atribuida a tales hechos, cual es los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, vigente para la fecha de los hechos, los elementos de convicción que sustentaron tal imputación y la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada; así como también los alegatos de la defensa; procedió a pronunciarse sobre todas y cada una de las solicitudes de las partes, de manera lógica, coherente y exhaustiva, tal como se desprende del auto recurrido.

En el punto denominado segundo, indicaron quienes contestan que las afirmaciones de la defensa no sólo riñen con el derecho, sino también con la verdad de las cosas, pues, evidentemente, en el caso que nos ocupa no puede hablarse con propiedad de violación de domicilio por parte de los funcionarios actuantes, ya que los motivos que inclinaron a los funcionarios a llevar a efecto el ingreso al inmueble antes descrito, claramente están descritos en el acta de investigación penal de fecha 23 de Abril de 2012, suscrito por los funcionarios actuantes. En ese sentido, los mismos aseveraron que procedieron e ingresaron al inmueble, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de la información que previamente habían recibido, respecto al hecho de encontrarse, presuntamente, cuatro (04) pipas, contentivas de droga, en el patio del inmueble antes descrito, concatenado esto, con la conducta asumida por la persona que fue visualizada por los funcionarios, en el momento que estaba ingresando al referido inmueble, con una pipa encima de su hombro, persona esta que apresuró el paso al darse cuenta de la presencia de los funcionarios, ingresando al interior del inmueble antes descrito; lo cual llevó a los funcionarios a presumir que se estaba cometiendo un delito. Esta sospecha fue corroborada por los funcionarios, una vez dentro del inmueble, al efectuar la revisión del mismo y logrando incautar las evidencias antes mencionadas. Elementos estos, constitutivos, presuntamente, del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delito de naturaleza permanente, pues, una vez que el agente ejecuta el delito, mientras no deponga su actitud, es decir, mientras esté realizando la conducta constitutiva de ocultamiento de estupefacientes, desde el interior de un inmueble, con la droga en el interior del mismo, el delito se estaría perpetuando en el curso del tiempo. En ese sentido, estaríamos en presencia de un delito flagrante, tal como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro, ya que, mientras la persona secuestrada permanezca privada de su libertad, el delito se está cometiendo permanentemente. Así las cosas, es claro que los funcionarios al darse cuenta de la presunta comisión de un hecho punible, no sólo están amparados por la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, están en el deber de ingresar al inmueble en el cual se esté cometiendo el delito.

Refirieron pareciera que la defensa, ignorara la excepción establecida en el numeral 1 del articulo 210 eiusdem, relativa a la no exigencia, por parte del Legislador, de la orden escrita del juez, a los fines de la práctica de un allanamiento, cuando su propósito es impedir la perpetración de un delito, y más aún, en los casos de delitos de naturaleza permanente o continua, como en el caso que nos ocupa, es decir, los delitos vinculados al Tráfico de Drogas. Dicha excepción responde a un imperativo existencial, que emerge de la misma naturaleza humana, según el cual no puede, bajo ningún respecto, prevalecer el derecho de un individuo a la inviolabilidad de su domicilio, frente al derecho que tienen todos los seres humanos a vivir en paz, armonía, con los mayores niveles posibles de salud pública, con el debido respeto a su integridad física y a sus bienes, en definitiva, con pleno respeto a su derecho a la vida. En ese sentido, el artículo 47 Constitucional.

Alegaron, que la defensa intenta desviar la atención, en cuanto al hecho cierto de que, los funcionarios actuantes obraron conforme a derecho al practicar allanamiento en el inmueble donde fueron aprehendidos los imputados, en razón de que el delito de drogas es permanente; por tanto, mientras existan drogas en dicho inmueble, mientras se oculten drogas en el mismo, el delito se está cometiendo permanentemente, de tal suerte que es completamente legal allanar un inmueble sin orden escrita del juez, en casos como el que nos ocupa, de tal suerte que las formalidades exigidas por la Ley en los allanamientos a efectuar mediante orden judicial, no son requeridas en los casos de delitos flagrantes.

En el punto denominado “TERCERO”, indicaron los representantes del Ministerio Público que, el Juez a quo, atendiendo al hecho de que en la presente causa, al momento de la presentación de los imputados ante el Juez de Control, se logró satisfacer los supuestos contenidos en los artículos 250 251 y 252 del Código

Orgánico Procesal Penal, decretó en contra de los imputados de autos

Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; decisión esta cónsona

con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

en torno a la prohibición para los jueces de la República de decretar

Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de

Libertad en casos de presunta comisión de delitos vinculados al Tráfico

Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Argumentaron que, la decisión de la Juez a quo fue ajustada a derecho, ya que a ningún Juez de la República le está permitido decretar Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a alguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

Finalmente en el punto denominado “SOLICITUD”, indicó el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.V.V.L., en su carácter de defensora de los imputados LENYTH E.M., L.M., L.A.M. y UBALDY J.M.T., plenamente identificados en las actas de la mencionada causa, contra el auto N° 257-12, de fecha 24 de Abril de 2012, emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa penal N° 1OC-14.461-12, asunto: VPO2-P- 2012-010185, y como consecuencia de ello, se ratifique la decisión N° 257-12, de fecha 24 de Abril de 2012, emanada de dicho Juzgado, en dicha causa penal. Así mismo, solicitamos se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez a quo, en contra de las prenombradas imputados; así como también la medida de incautación preventiva decretada por el Tribunal, respecto del inmueble ubicado en el Barrio “sobre la misma tierra”, entrando por el deposito de licores la muchachera, avenida 108, casa 51C-22, parroquia V.P. del municipio Maracaibo, y sobre un vehículo marca Ford, modelo galaxie, clase automóvil, tipo sedan, de color blanco, placas 218434Z ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos, por los cuales le fue impuesta a los prenombrados ciudadanos, dicha Medida de Coerción Personal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez a.l.a. que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por la apelante de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:

Consta a los folios noventa y uno (91) al ciento tres (103) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 24 de abril de 2012, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de las partes, y de la imputada, este JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos LENNITH E.M., L.M., L.A.M. Y UBALDY J.M.T., practicada por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y criminalísticas; se produjo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el las catas que a continuación se mencionan: 1.- Acta de Investigación Penal realizada en fecha 23 de abril de 2012, en la que se dejan constancia del "Siendo específicamente las diez horas (10:00) de la mañana del día de hoy, encontrándome en este Despacho recibí llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse informando que en el BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA, ENTRANDO POR EL DEPOSITO DE LICORES LA MUCHACHERA, AVENIDA 108, CASA 51C-22, LUGAR DONDE FUNCIONA UN ABASTO, PARROQUIA V.P.D.E.C., específicamente en el patio trasero de la residencia se encontraban cuatro pipas, color azul y que las mismas contenían panelas de drogas, las cuales eran custodiadas por una mujer indígena de nombre SANDRA, por lo que inmediatamente me trasladé en compañía de los Agentes C.M. Y E.Z., en la unidad P-0211, para verificar tal información; Una vez en el lugar logramos visualizar una persona que iba ingresando a la residencia con los siguientes rasgos físicos del sexo masculino, de rasgos indígena, de 1,65 de estatura, de contextura doble, de 24 años de edad aproximadamente, de tez morena, vestido con un suéter blanco a ¡"ayas color azul, un pantalón, tipo bermuda, color negro, quien llevaba encima del hombro una pipa, color azul, a quien al momento de notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa, debido a que apresuro el paso, por lo cual se le dio la respectiva voz de alto, haciendo caso omiso optando por ingresar a dicha residencia, por lo que se originó una persecución a pie, ingresando a la misma amparados en el Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se observaron cuatro personas dos del sexo masculino y dos del sexo femenino quienes nos les identificamos como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, seguidamente pregunté por SANDRA, manifestando una de las ciudadanas que a ella la llamaban por ese nombre, inmediatamente el AGENTE C.M., logró visualizar en el patio trasero un área que funge de baño, donde se encontraban tres recipientes, de los denominados comúnmente "PIPA", elaboradas en material sintético, color azul, que al ser inspeccionadas se observa una abertura en la parte inferior, las cuales al ser revisadas contentivas varios empaques recubiertos con cinta elaborada con material sintético, Color negro, contentivos de restos vegetales, con olor penetrante, presuntamente droga, de la denominada MARIHUANA. Así mismo se localizó detrás del área antes indicado un recipiente, de los denominados "PIPA" con las mismas características que los anteriores, con un olor penetrante pero estaba vació, igualmente se visualizó un vehículo MARCA FORD, MODELO GALAXIE, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS 218-434Z; en vista de estar en presencia de un delito en flagrancia, de inmediato se ubicaron dos personas transeúntes del sector con la finalidad que prestarán la colaboración de ser testigos en él procedimiento en cuestión, quedando identificados de la siguiente manera; 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se les solicitó a las ciudadanas en cuestión que de manera voluntaria exhibieran los objetos que tuviesen entre sus vestimenta o adheridos a su cuerpo, por lo que procedí a realizarle la revisión corporal correspondiente a las ciudadanas, no logrando incautarles ningún tipo de evidencia de interés criminalística, igualmente el AGENTE C.M., procedió a, realizarle la revisión corporal correspondiente a los ciudadanos, no logrando localizarles ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, por tal motivo dichos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: 01) MOLERO LENYTH ESTHER'. APODADA "SANDRA", DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE 40 AÑOS DE EDAD, NACIDA EL 13-07-1971, SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE, HIJA DE ELENA MOLERO Y-L.R., RESIDENCIADA EN EL BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA, AVENIDA 108, CASA 51D-22 PARROQUIA VENANCIO PUI GAR. 11 FULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-11. 869.123 02) MOLERO LUCY, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO, DE 44 AÑOS DE EDAD, NACIDA EL 15-11-1967, SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE, HIJA DE ELENA MOLERO Y L.R., RESIDENCIADA EN EL BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA, AVENIDA 108, CASA 51D-22, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-11.869.124. 03) MOLERO L.A.. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE LA GUAJIRA, DE 24 AÑOS DE EDAD, NACIDO EL 12-09-1985, SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO, HIJO DE ELENA MOLERO Y L.R., RESIDENCIADO EN EL BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA AVENIDA 108, CASA 51D-22, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 19 706772 04) MONTERO TORRES UBALDY JOSÉ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA NATURAL DE MARACAIBO, DE 24 AÑOS DE EDAD, NACIDO EL 03-02-1988; SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE, HIJO DORIS TORRES Y UBALDY MONTERO. RESIDENCIADO EN EL BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA AVENIDA 108. CASA 51D-22, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.836 003: debido a lo antes expuesto, siendo específicamente las once horas y diez minutos (11:10) de la mañana del día de hoy, procedimos de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a informarle a dichos ciudadanos que quedarían aprehendidos por encontrarse incursos en un delito en FLAGRANCIA, en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, imponiéndolo de sus derechos y garantías contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con él artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se efectuó llamada telefónica para que una comisión del área Técnica se apersonará al lugar para que efectuara la Inspección el lugar, haciendo acto de presencia el AGENTE M.L., siendo específicamente las doce horas del mediodía (12:00) del día de hoy, se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal á realizar la respectiva Inspección Técnica del lugar y el vehículo. Igualmente se efectuó llamada telefónica al Estacionamiento La Chinita, para que enviaran una unidad remolque para trasladar el vehículo al Despacho. Terminada la misma nos retiramos del lugar con los ciudadanos detenidos, las evidencias incautadas, el vehículo y los ciudadanos que fungieron como testigos en la presente actuación policial, trasladándonos al Despacho, donde al llegar procedí a verificar por nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) tos posibles antecedentes y solicitudes que pudiesen registrar, arrojando como: resultado que hoy registran antecedentes ni solicitudes hasta la presente fecha, así mismo se verifico en el enlace SAIME, donde registran los mismos datos aportados y en el enlace INTT se verifico el vehículo arrojando las siguientes características: MARCA FORD MODELO GALAXIE, AÑO 75, COLOR BLANCO, PLACAS VCK-030, SERIAL CARROCERÍA AJ53RE42608, a nombre de F.D.S.G., cédula V-11 870 799 en cuanto-a las matriculas 218-434Z, no registran en el enlace INTT. Luego de obtenida la descrita información, procedimos a notificar a la Sub Comisario M.M., Supervisora del Área, en relación a las actuaciones practicadas, quien a mismos datos aportados y en el enlace I.N.T.T., se verifico el vehículo arrojando las siguientes características: MARCA FORD, MODELO GALAXIE, AÑO 75, COLOR BLANCO, PLACAS VCK-030, SERIAL CARROCERÍA AJ53RE42608, a nombre de F.D.S.G., cédula V-11.870.799, en cuanto a las matriculas 218-434Z, no registran en el enlace INTT. Luego de obtenida la descrita información, procedimos a notificar a la Sub Comisario M.M., Supervisora del Área, en relación a las actuaciones practicadas, quien a consecuencia de ello ordenó el inicio de la presente averiguación, por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS y posteriormente se le efectuó llamada telefónica a la Abogada E.Q., Fiscal VIGÉSIMO CUARTA del Ministerio Público, de guardia por detenidos en materia de drogas, con la finalidad de notificarle acerca de la aprehensión de dichos ciudadanos y su remisión a la Policía Municipal de San Francisco, a la Orden de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien manifestó que las actas relacionadas con dicha detención le fuesen remitidas a su Despacho entre los lapsos establecidos. Se deja constancia que los 110 empaques, tipo panelas ha residencia arrojaron un peso 110,700 kilogramos. Se consigna el Acta de Investigación Penal, Acta de Notificación de Derechos los ciudadanos aprehendidos, Acta de Inspección Técnica del lugar y identificación provisional de la Sustancias Incautadas. Por lo que la conducta desplegada por la hoy imputada encuadra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo son los delitos de la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en perjuicio del estado venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, los cuales establecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del Imputado en el delito que se le imputa, tal como lo son 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 23 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y criminalísticas, inserta en el folio tres (13 y su vuelto) en la presente causa; en la cual deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos y donde se produjo la aprehensión del imputado de las actas, en la que exponen “En esta misma fecha, siendo las doce (12:00) horas de la Tarde, se constituye una comisión de este Cuerpo integrada por los funcionarios SUB INPECTORA WILFIDA CORDERO, AGENTES C.M., EDWUAR ZAMBRANO Y M.L. (TÉCNICA), adscritos a esta Sub-Delegación, hacia la siguiente dirección: 'BARRIO SOBRE LA MISMA TIERRA, ENTRANDO POR EL DEPOSITO DE LICORES LA MUCHACHERA, AVENIDA 108, CASA NUMERO 51D-22, PARROQUIA V.P., MARACAIBO ESTADO ZULIA", Lugar en el cual se practica Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tal efecto se procede a dejar constancia de lo siguiente: "Trátese de un sitio de suceso cerrado, con iluminación natural clara y temperatura ambiental cálida, todos estos elementos presentes para el momento de nuestra inspección técnica, dicho lugar corresponde a una estructura de interés familiar, presentando una cerca elaborada con bloques frisados recubierto con pintura de color blanco y verde, presentando una puerta de una hoja del tipo batiente elaborada con laminas y tubos de metal recubierto con pintura de color blanco, una vez en su interior se visualiza su fachada elaborada con bloques frisados recubierto con pintura de color blanco y verde, observando del lado derecho vista del observador una ventana elaborada con laminas y tubos de metal recubierta con pintura de color blanco y laminas de vidrio traslucido, la misma presenta como medio de acceso una puerta de una hoja del tipo batiente elaborada con laminas de metal recubierta con pintura de color blanco, una vez en su interior se visualiza un área que funge como sala comedor, elaborada su superficie con cemento pulido de color rojo, paredes elaborada con bloques frisados recubierto con pintura de color blanco, con objetos y utensilios acordes al lugar, del lado izquierdo vista del observador se visualiza una puerta de una hoja del tipo batiente elaborada con laminas de metal recubierta con pintura de color blanco, una vez en su interior se observan estantes elaborados con laminas de metal, sobre los mismos se visualizan alimentos varios de diferentes tipos y marcas, posteriormente se visualiza una puerta de una hoja del tipo batiente elaborada con laminas de madera de color marrón una vez en su interior se visualiza un área que funge como habitación con objetos y utensilios acordes al lugar en buen estado de uso y conservación, seguidamente se visualiza en el área del comedor del lado izquierdo vista del observador, una puerta de una hoja del tipo batiente, 3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 23/04/2012, levantada por la SUB-INSPECTORA WUILFIDA CORDERO, adscrita al Área de Investigación de Drogas de la Delegación Estadal Zulia, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 110, 111, 112, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 10, 11 y 21 de La Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente investigación: Continuando las investigaciones relacionadas, por uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica de Drogas, se presentó por este Despacho previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse RINCÓN CHARLES, quien en conocimiento de los hechos que se investigan, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado en consecuencia expone: "Iba en compañía de un amigo de nombre YORMAN, cuando unos funcionarios del C.I.C.P.C. nos pidieron la colaboración para que fuéramos testigos en procedimiento que estaban haciendo/cuando llegamos a una casa en el patio habían cuatro pipas, plásticas azules, que tenían una abertura, una vacía y tres que al revisarlas estaban llenas de unos paquetes negros, cuando sacaron todos los paquetes contaron 117 en total, también tenían cuatro personas detenidas, de allí nos dijeron que los teníamos que acompañar, es todo. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/04/2012, levantada por la SUB-INSPECTORA WUILFIDA CORDERO, adscrita al Área de Investigación de Drogas de la Delegación Estadal Zulia, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 110, 111, 112, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 10, 11 y 21 de La Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente investigación: Continuando las investigaciones relacionadas, por uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica de Drogas, se presentó por este Despacho previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse M.Y.. quien en conocimiento de los hechos que se investigan, manifestó no ¡tener impedimento alguno en ser entrevistado en consecuencia expone: "Iba en compañía .de un amigo de nombre CHARLES, cuando unos funcionarios del C.I.C.P.C. nos pidieron la colaboración para que fuéramos testigos en procedimiento que estaban haciendo, cuando llegamos en el patio de la casa estaban cuatro pipas, plásticas azules, que tenían una abertura, una vacía y tres que al revisarlas estaban llenas de unos paquetes negros cuándo sacaron todos los paquetes contaron 117 en total, también tenían cuatro personas detenidas, de allí nos dijeron que los teníamos que acompañar, es todo”, 5.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 23/04/2012 suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y criminalísticas, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos objetos del presente proceso, 6.- FIJACIONES FOTAGRAFICAS de la residencia donde se practico el procedimiento. Ahora bien, observa esta juzgadora que la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, se desprende el acta de inspección técnica del sitio donde establece la descripción y las características del inmueble, asimismo se desprende de las actas los funcionarios actuantes procedieron en razón de impedir la perpetración del un delito de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte ordinal 1° del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en este mismo orden de ideas con relación al quebrantamiento de la cadena de custodia es importante señalar que cuando la misma se haya roto no significa: que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido puede ser, como puede no ser. El juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podría un juez excluirla de lo suyo. La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y/o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que estos sean; El Legislador denominó al registro de cadena de custodia como “la planilla de registro de evidencias físicas” suscrita como lo es en el presente caso donde dejan constancia de la cadena de custodia, las fijaciones fotográficas, el acta de aseguramiento, inspección del sitio las corren insertas en la presente causa, y quiso que sus requisitos fuesen de una manera determinada, en función de la utilidad y el significado del proceso que dicha planilla de registro sustenta; asimismo, es de destacar que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad, es por todo lo antes expuesto que, elementos estos, de los cuales se desprende que los hoy imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible, toda vez que le fue incautado en su poder la presunta droga denominada marihuana, siendo que la cantidad señalada en las actas excede de los limites establecidos por el legislador para la posesión, esto aunado al hecho que existe peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, de la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, al asumir éstos una conducta obstruccionista, amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen ni proceden otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, asimismo este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada en relación a la nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- LENITH E.M., venezolano, natural Maracaibo, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-11.869.123, fecha de nacimiento 13/07/1971, de 40 años de edad, soltera, profesión u oficio comerciante, hijo de ELENA MOLERO Y L.R., residenciado Barrio Sobre la Misma tierra, Av. 108, casa 51C-32, telef. 0416-8644350, 2.- L.M., venezolano, natural Maracaibo, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-11.869.124, fecha de nacimiento 15/11/1965, de 44 años de edad, soltera, profesión u oficio comerciante, hijo de ELENA MOLERO Y L.R., residenciado Barrio Sobre la Misma tierra, Av. 108, casa 51C-32, telef. 0426-6602006, 3.- L.M., venezolano, natural Maracaibo, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-19.766.772, fecha de nacimiento 12/09/1985, de 26 años de edad, soltera, profesión u oficio comerciante, hijo de ELENA MOLERO Y L.R., residenciado Barrio Sobre la Misma tierra, Av. 108, casa 51C-32, telef. 0416-8644350; 4.- UBALDY J.M.T., venezolano, natural Maracaibo, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 19.839.003, fecha de nacimiento 03/02/1988, de 24 años de edad, soltera, profesión u oficio comerciante, hijo de ELENA MOLERO Y L.R., residenciado el Manzanillo, Av. 25, con calle 23, casa # 21-115, telef. 0424-6159247; por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en perjuicio del estado venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso, por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo vista la solicitud interpuesta por la representación fiscal, de que se decrete de la medida de incautación preventiva del inmueble ubicado en el Barrio “sobre la misma tierra”, entrando por el deposito de licores la muchachera, avenida 108, casa 51C-22, parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z. y un vehículo marca Ford, modelo galaxie clase automóvil, tipo sedan de color blanco placas 218434Z de conformidad a lo previsto en el artículo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, este tribunal provee de conformidad con lo solicitado y acurda la incautación incautación preventiva del inmueble ubicado en el Barrio “sobre la misma tierra”, entrando por el deposito de licores la muchachera, avenida 108, casa 51C-22, parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z. y un vehículo marca Ford, modelo galaxie clase automóvil, tipo sedan de color blanco placas 218434Z, y se acuerda oficiar a la Oficina nacional Antidroga con el objeto de que practique la referida incautación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que el mencionado ciudadano quedara recluidos en ese centro preventivo a la orden de este Tribunal, comisionando para su traslado al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, a los fines de que practiquen el traslado del los imputados de autos al Centro de Arresto y Detenciones Preventivas “El Marite”. Por ultimo, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECLARA…”.

Contra la decisión señalada, la defensora de autos, presenta escrito recursivo atacando la nulidad del procedimiento y de las Actas de Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, ya que va en contravención del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a esta denuncia referida a la Cadena de Custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en tal sentido, el autor Colombiano “Vivas Botero”, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

.(Negrillas de esta Sala)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, consideran estas juezas de Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley, y así se evidencia de la decisión parcialmente transcrita que además del acta de investigación penal que riela a los folios 79, 80 y 81, se que evidencia que los testigos RINCÓN CHARLES y M.Y., ante quienes contaron la cantidad de paquetes hallados dentro de tres recipientes de los denominados (pipas), manifestaron que ante ellos fueron contados la cantidad de ciento diecisiete (117) empaques o panelas, contentivas de la presunta cocaina, por tanto se desestima la presente denuncia de la defensora, y lo cual no acarrea nulidad del procedimiento, ni de las actas cuestionadas por la apelante. Así se decide.

De otra parte, en cuanto a la denuncia de falta de motivación, este Tribunal Colegiado observa, que en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., en razón que de actas, se deriva la presunta participación de los mismos, en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud que a diferencia de lo señalado por la defensa recurrente, se evidencia suficientes y fundados elementos de convicción necesarios para presumir su participación en la comisión de los referidos hechos delictivos, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgado A quo, tales como son: 1. Acta de Investigación Penal, realizada en fecha 23 de abril de 2012, mediante la cual dejan constancia sobre el modo, tiempo y lugar de los hechos, y de la detención en flagrancia de los imputados de autos, así como de los objetos y la sustancia incautada relacionados con el caso de marras; 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 23 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, 3.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 23-04-2012, levantada por la Sub-Inspectora WUILFIDA CORDERO, adscrita al Área de Investigación de Drogas de la Delegación estadal Zulia; 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/04/2012, levantada por la Sub-Inspectora WUILFIDA CORDERO, adscrita al Área de Investigación de Drogas de la Delegación Estadal Zulia; y 5.- Acta de Inspección Técnica del Sitio, de fecha 23-04-2012, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos objetos del presente proceso, 6.- Fijaciones Fotográficas, de la residencia donde se practicó el procedimiento policial; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, proceder el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los ciudadanos antes mencionados, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumían sus participaciones en los hechos, decreto que además, a juicio de esta Alzada, se encuentran debidamente motivado, tomando en consideración la etapa incipiente en la cual fue dictado.

Asimismo, tal como lo refirió el Juez de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por los imputados de autos, ciudadanos LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., antes identificados, quienes fueron aprehendidos en flagrancia.

Es menester señalar, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).

Sobre este aspecto, cabe destacar lo establecido en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando refiere lo siguiente:

…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

.

Observa esta Alzada que la Jueza A-quo estimó en su resolución, la existencia de todos y cada uno de los elementos antes señalados, a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, con respecto al acusado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato de la defensa, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, se encuentra ajustada a derecho. Así se Declara.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, sin embargo, se observa de la decisión parcialmente transcrita que los funcionarios actuantes, realizaron el procedimiento con dos testigos para garantizar la veracidad de los hechos, por tanto, no se traduce en violación alguna de derechos a los ciudadanos LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., antes identificados.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer, como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado, a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

…Omissis…

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Finalmente, evidencia esta Alzada que efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no solo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo en su contra con tales determinaciones; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se observa que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación de los ciudadanos LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., antes identificados, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia de los imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.V.V.L., precedentemente identificada, en su carácter de defensora de los ciudadanos antes mencionados, y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2012, mediante la cual decretó a los imputados de autos medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora, ya que se evidencia que no existe violación de garantía constitucional alguna en las actas policiales impugnadas. Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.V.V.L., precedentemente identificada, en su carácter de defensora de los ciudadanos LENYTH E.M., L.M., L.A.M., y UBALDY J.M.T., antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2012, mediante la cual decretó a los imputados de autos medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida; en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional alguna en las actas policiales impugnadas. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala

Dra. S.C.D.P. Dra. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 121-12 del Libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

EEO/jadg