Decisión nº KE01-X-2009-000378 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 29 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, treinta de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000378

RECURRENTE: MOLIENDAS PAPELON S.A, debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el 07 de julio de 1978, bajo el Nº 604, tomo III, folios 135 al 138 vto.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: C.M.C.L., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.023.

RECURRIDA: INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL).

MOTIVO: A.C. Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 28 de octubre del 2009, este Tribunal admite la acción contentiva de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con A.C. y suspensión del los efectos, en contra de la providencia administrativa emanada del INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL) mediante la cual se certifico el accidente de trabajo que produjo la discapacidad parcial permanente del ex-trabajador D.R..

En el mismo auto de admisión, una vez revisadas las actas procesales y en virtud de que se considera que los recaudos consignados por la parte recurrente son suficientes para la sustanciación del juicio procedió a ordenar la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del a.c. y la medida de suspensión de efectos solicitada.

II

DEL A.C.

Al respecto y con relación al a.c. solicitado, este tribunal señala, que nuestra legislación venezolana establece la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, tal posibilidad fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: M.S.V.), determinó la naturaleza del a.c. en los siguientes términos:

…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…

En consecuencia, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.

Se observa entonces, que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del accionante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional directo, flagrante y grosero invocado por parte del sujeto que solicita el amparo.

De igual forma, cabe señalar que los requisitos de procedencia del a.c., son el fumus boni iuris, relativo a la existencia de presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional, el cual resulta imprescindible de conformidad con la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.) en la cual se estableció que para verificar la procedencia o no del a.c., debían examinarse los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal sentido, la decisión mencionada supra precisó, que la constatación del fumus boni iuris, es decir, la verificación de si existe presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, resulta imprescindible a objeto de otorgar el amparo, toda vez que el segundo requisito, esto es, el periculum in mora, se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional , el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior, en el presente caso, la parte accionante solicita el a.c. por cuanto a su decir, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual presumiblemente deviene de la trasgresión de una norma sublegal, la cual le esta vedado a este juzgador revisar en sede constitucional, por lo tanto, surge la improcedencia en el presente caso y así se declara.

En mérito de las consideraciones expuestas este juzgador debe declarar IMPROCEDENTE el a.c. solicitado así se decide.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUPENSIÓN DE EFECTOS

Planteada la solicitud, este sentenciador constata, que la empresa recurrente solicita de manera subsidiaria la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con el fin de que los efectos del acto se suspendan hasta tanto se dicte la sentencia de fondo.

No obstante lo anterior, a los fines de salvaguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal procede a pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida en los siguientes términos:

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.

Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Dicho lo anterior y a efectos de pronunciarse al respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos, este juzgador observa, que ciertamente se llevo a cabo un procedimiento que culmino con la declaración de la providencia administrativa emanada del INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL) mediante la cual se certifico el accidente de trabajo que produjo la discapacidad parcial permanente del ex-trabajador D.R..

Ello así, este Tribunal considera la necesidad de que la parte solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho. Además de ello, la petición de medida cautelar (suspensión de efectos) en los Tribunales Contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el Juez debe velar por que no sólo exista un simple alegato sino que el solicitante de la medida debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente.

Así las cosas, luego de analizar de manera pormenorizada el expediente, quien aquí decide considera que se presume la existencia de un falso supuesto por parte del ente administrativo, el cual es revisable minuciosamente en la sentencia de fondo, por lo tanto y en base a que estamos frente a un juicio probabilístico y no de certeza, debe declararse CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de los efectos, hasta tanto se dicte sentencia definitiva y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE el A.C. solicitado por la empresa MOLIENDAS PAPELON S.A en contra del INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL).

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la empresa MOLIENDAS PAPELON S.A en contra del INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL).

TERCERO

Se suspenden los efectos de la providencia administrativa emanada del INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL) mediante la cual se certifico el accidente de trabajo que produjo la discapacidad parcial permanente del ex-trabajador D.R., hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el asunto principal.

Se ordena notificar al Procurador General de la Republica de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y Oficiar al INSTITUTO DE PREVISION SALUD Y SEGURIDA LABORALES (INPSASEL) a fin de que suspenda los efectos de la providencia administrativa (certificación) de fecha 25 de abril del 2008.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:25 a.m.

La Secretaria,