Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 23 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida, expresó lo siguiente:

(Omissis)

V

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic).

Sin embargo, dichas pruebas deben ser valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de la máxima experiencia, expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la Sana Crítica o libre apreciación razonada, como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia; y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia.

Ahora bien, durante el desarrollo del debate, fueron oídas las declaraciones de:

1. J.F.A.Z., quien previo el juramento de Ley manifestó: “Yo visite la antigua petejota, donde me decían que tenía que estar a las ocho de la mañana, el señor presente me atendió, entraba y salía, total que me tuvo hasta las doce del día y no me declaraba, me preguntó la edad, me dijo si tenía la camioneta y le dije que si, me dijo vamos a verla, luego me dijo que iba a quedar retenida, le dije que no tenía problemas porque habían unos niños intoxicados, entraba y salía y me dijo el comisario te va ayudar, había una factura como de 357, me dijo que tiene que ser como seis millones porque somos muchos, le dije no tengo plata, como a las doce del medio día me dijo váyase y busque la plata, yo me fui para donde mi sobrino porque yo no tenía para que me la prestara, allá se llamó a mi sobrino que es abogado en Mérida y me dijo que fuera a denunciar en la Fiscalía, fuimos para allá y estando en eso me llamó el funcionario que pasa que no quiere venir, le dije no tengo plata, el fiscal tomó la decisión de tomarme declaración y me dijo que no tenía que dar esa plata, yo le dije que no tenía y que yo iba a ir preso, me dijo que eso era mentira, es todo”. (…).

(Omissis).

Declaración esta a la que se le confiere valor, para determinar el lugar y hora donde el funcionario procedió a citar al ciudadano J.A., por una averiguación que estaba adelantando el Departamento de Personas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la intoxicación de un grupo de escolares en la unidad educativa en el Fuerte Murachi, que el ciudadano J.A. se apersonó a la oficina del funcionario O.M., con quien sostuvo conversación, pero en la misma no estuvo presente ninguna otra persona, solo ellos dos. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Que este le requirió una suma de dinero para ayudarlo en cuanto a esta averiguación y al ser preguntado de cómo le fue solicitado el dinero, señaló que le habló sobre una factura en la que había unos números, los cuales cree que eran 357 o 367, que él hizo los números y el funcionario le dijo que pusiera un circulo, de allí empezaron una discusión sobre el referido monto, hasta que transaron por tres y le dijo que los tenía que buscar.

Además del hecho de la realización de una denuncia ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, por este hecho.

2. A.G.Z.M., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

Dicho este al que no le confiere valor, por no aportar nada a los hechos investigados, ya que la declarante asevera no saber si las personas que le alquilaba los teléfonos, eran o no funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y nada señala en cuanto al día que la víctima J.F.A. señala que le hicieron una llamada telefónica para que se presentara ante el Cuerpo de Investigaciones.

3. YULIMAR PALACIO USECHE, quien previo el juramento de Ley, expuso: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor, ya que nada sabe sobre los hechos, solo el comentario que le hizo su comadre y ella lo que procedió fue a colocarla en contacto con su hermano quien es abogado para que la asesorara y le llamó a su amiga quien es Fiscal del Ministerio Público, para que le señalara que debía hacer su amiga.

4. H.Y.A.D., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor, por cuanto no es testigo presencial de los hechos y lo que señala es por lo que le contó su tío J.A.; además de ello que si bien es cierto, refiere que estando en el Ministerio Público, su tío recibió una llamada telefónica, esta declarante no puede aseverar que sea de la persona que le estaba exigiendo el dinero, por cuanto no conoce a la persona, mucho menos la pudo escuchar, por lo que solo se concreta a señalar lo que le está refiriendo su tío J.A., lo que al entender de los jueces escabinos no es suficiente para determinar los hechos imputados por el Ministerio Público.

5. G.G.H.R., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor, por cuanto no es testigo presencial de los hechos y lo que señala es por lo que contó el ciudadano J.A.; además de ello que si bien es cierto, refiere que estando en el Ministerio Público, el señor J.A., recibió una llamada telefónica, esta declarante no puede aseverar que sea de la persona que le estaba exigiendo el dinero, por cuanto no conoce a la persona, mucho menos la pudo escuchar, por lo que solo se concreta a señalar lo que le está refiriendo su tío J.A., lo que al entender de los jueces escabinos no es suficiente para determinar los hechos imputados por el Ministerio Público.

6. Y.J.C., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor alguno en cuanto al esclarecimiento de los hechos, por cuanto si bien es cierto señala el funcionario que se comunicaron con la persona que vendió el queso a la Unidad Educativa, que este se apersonó ante el Cuerpo de Investigaciones, que el inspector Molina les dijo que fueran a realizar una inspección al vehículo, también lo es que no sabe nada en cuanto a los hechos, más aún cuando asevera que al hacerse presente el ciudadano J.A. en el Cuerpo de Investigaciones, fue atendido por el funcionario Molina, más nada señala en cuanto a los hechos imputados, de que este funcionario le estuviere solicitando dinero a ciudadano J.A., para favorecerlo en cuanto a una investigación penal que estaban adelantando por la intoxicación de unos niños en un plantel escolar.

7. ABDELKADER AGELVIS DELGADO, quien previo el juramento de Ley manifestó expuso: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor, ya que no es presencial de los hechos, ni su dicho sirve para adminicularlo con otro para darle plena credibilidad, pues su declaración se basa en hecho que le fueron relatados, más no sabe a ciencia cierta si son certeros, y es lógico que quiera favorecer al ciudadano J.A., por ser su familiar, con lo que se entiende que no es objetivo al relatar lo que sabe de estos hechos, más aún cuando en ese momento se encontraba en la ciudad de Mérida.

Llamando la atención a los jueces escabinos, el hecho de que refiera que estando sus familiares en la Fiscalía 23 del Ministerio Público, se entere en forma inmediata que su tío estaba recibiendo una llamada por parte de la persona que le estaba requiriendo el dinero, cuando señala en forma clara que está llamando a su amiga S.F., quien labora en Atención a la Víctima y no en la Fiscalía 23.

8. J.A.P.U., quien previo el juramento de Ley expuso: (…).

(Omissis).

Al a.e.a.d. no se le confiere valor, ya que relata un hecho del cual no tiene conocimiento, más aún cuando refiere que no tiene conocimiento sobre la situación que le está planteando la ciudadana Y.A..

9. T.Y.G.P., quien previo el juramento de Ley expuso: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor alguno, por cuanto nada aporta al esclarecimiento de los hechos.

10. B.M.C.D.L., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor alguno, por cuanto nada aporta al esclarecimiento de los hechos.

11. D.E.M.P., quien previo el juramento de Ley, expuso: (…).

(Omissis).

Al analizarlo, se desprende que proviene de una ciudadana que en cumplimiento de su deber como funcionario público adscrita al Ministerio Público, dio una orientación en cuanto a la actuación a realizar por el caso planteado, más no sabe sobre el hecho en cuestión, ni sabe quiénes son las personas involucradas, por lo que no le confiere valor en el esclarecimiento de los hechos.

12. F.M.R.C., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este al que no se le confiere valor, por cuanto nada aporta a los hechos investigados.

13. HARRINSON ESLINDER BOHORQUEZ, quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho esta al que no se le confiere valor probatorio alguno, por cuanto no aporta elementos que determinen la existencia plena del hecho imputado por el Ministerio Público.

14. S.M.F.O., quien previo el juramento de Ley, expuso: (…).

(Omissis).

Al analizarlo, se desprende que proviene de una ciudadana que en cumplimiento de su deber como funcionario público adscrita al Ministerio Público, dio una orientación en cuanto a la actuación a realizar por el caso planteado, más no sabe sobre el hecho en cuestión, ni sabe quiénes son las personas involucradas, por lo que no le confiere valor en el esclarecimiento de los hechos.

15. G.E.M.G., quien previo el juramento de Ley manifestó: (…). “La ratifico, es una identificación técnica a un teléfono celular marca Nokia, abonado a la empresa Movistar, tiene diferentes llamadas recibidas y realizadas e igualmente mensajes de texto recibidos y enviados, es todo”.

Dicho que proviene de un experto adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, cumpliendo funciones en el laboratorio de dicho cuerpo, quien practica una identificación técnica a un teléfono celular, marca Nokia, abonado a la empresa Movistar, donde se refiere que tiene diferentes llamadas realizadas y recibidas, igualmente mensaje de texto.

Al que se le confiere valor, por provenir de un experto en la materia, donde se determina las llamadas realizadas y recibidas del referido móvil.

16. -ABDELKADER AGELVIS ZAMBRANO, quien previo el juramento de Ley manifestó: (…).

(Omissis).

Dicho este que al ser valorado, se determina que es referencial de lo narrado por el ciudadano J.F.A., observando que a pesar de que estuvo en el Cuerpo de Investigaciones, no le llamó la atención el porqué su hermano duraba tanto allí, ni lo acompañó a la cita a pesar de saber que la venta del queso la realizaron los dos.

Lo que lleva a no darle valor a su dicho, pues no le consta verdaderamente los hechos y es lógico que su intención sea la de corroborar lo dicho por su hermano.

Así mismo, fueron recepcionadas por su lectura durante la etapa probatoria, las siguientes documentales:

• Copia simple de la factura N° 000020, de fecha 16 de octubre de 2008, suscrita por ABDELKADER GELVES ZAMBRANO, a la COMPRAPROA FUERTE MURACHI, donde se evidencia que en fecha 16 de octubre de 2008, vendió 28,50 kilos de queso llanero A.B, 13,50 por la cantidad de trescientos ochenta y cuatro con setenta y cinco.

Documental referida a una copia simple de una factura de venta de un queso, por parte del ciudadano Abdelkader Gelvez Zambrano a la Compraproa Fuerte Murachi, a la que no se le confiere valor, ya que en el debate probatorio no se determinó si la misma es la referida al hecho imputado, pues esta no aparece a nombre del denunciante en este caso el ciudadano J.A..

• Copia de la guía única de despacho de movilización de fecha 16 de octubre de 2008, serie de bovinos y otros N° de guía 01498142, N° de Avala 15200-009, movilización.

Documental referida a una copia de guía única de despacho de movilización, a la que no se le confiere valor, ya que no se determina vinculación de la misma con el hecho referido por el Ministerio Público.

• Copia simple de permiso de sanidad de los animales, productos y subproductos de origen animal a trasladar, N° de permiso de sanidad 1498142, N° del Aval Sanitario 15200-009, suscrito por el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria.

Documental referida a una copia simple de permiso de sanidad de animales, productos y sub productos de origen animal, a la que no se le confiere valor, ya que no se determina vinculación de la misma con el hecho referido por el Ministerio Público.

• Acta fiscal de fecha 24 de octubre de 2008, suscrita por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, donde se deja constancia de diligencias efectuadas en razón de la denuncia formulada por el ciudadano J.F.A..

Documental esta a la que no se le confiere valor alguno, ya que se tratan de diligencias de investigación y no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Acta fiscal de fecha 25 de octubre de 2008 suscrita por los fiscales adscritos a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público por los funcionarios Sub-Comisario L.V., Jefe de la Sub-Delegación San Cristóbal, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Sub Comisario G.P., supervisor de Investigaciones de ese mismo organismo auxiliar del Ministerio Público, donde se deja constancia de la revisión por parte de los representantes del Ministerio Público de la investigación N° H-830.843.

Documental esta a la que no se le confiere valor alguno, ya que se tratan de diligencias de investigación y no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Acta fiscal, de fecha 04 de diciembre de 2008, mediante la cual se deja constancia que el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público Abg. Jeam C.C., solicitó relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles 0414-9668519, 0424-7211033 y 0414-7002313, de los cuales el móvil N° 0424-7211033 pertenece al imputado de autos, donde se desprende que existe una llamada realizada del móvil 0424-7211033 en fecha 23 de octubre de 2008, a las 04:09 horas de la tarde, con duración de un minuto y ocho segundos, al abonado móvil 0414-9668519.

Documental esta a la que no se le confiere valor alguno, ya que se tratan de diligencias de investigación y no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Copia certificada de acta de inspección sanitaria de fecha 21 de octubre de 2008, obrante a los folios 6 al 8 de la primera pieza, promovida por la defensa.

A la que no se le confiere valor alguno, dado que fueron promovidos para su ratificación las personas que aparecen suscribiéndolas y al ser llamados por el Tribunal mediante citación por conducción pública, se recibe oficio por parte de la Corporación de Salud, donde señalan que los mismos no laboran allí; además de ello que el Ministerio Público, señaló que realizó su correspondiente diligencia, en cuanto a su localización y le dieron la misma información, además de ello que no aporta elemento esclarecedor del hecho debatido.

Ahora bien, del análisis y comparación del acervo probatorio incorporado durante la Audiencia (sic) oral y adminiculadas estas a las pruebas documentales incorporadas por su lectura en el contradictorio e igualmente valoradas.

Estima el Tribunal Mixto por mayoría, en este caso por los Jueces Escabinos, que no ha quedado comprobado el hecho señalado por el Ministerio Público, referido a:

Que en fecha 24 de octubre de 2008, el ciudadano Agelvis Zambrano J.F., señala que en el transcurso de la tarde aproximadamente como a las 04:11 p.m., recibió una llamada en su celular proveniente del abonado telefónico N° 0424-7211033, donde le requerían su presencia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal con el Inspector Jefe de apellido Molina, atendiendo el llamado de la autoridad se presentó como le indicaron, estando en el lugar se entrevistó con el referido inspector donde le solicita datos personales y a su vez manifiesta que en su contra estaba cursando un caso muy difícil por una intoxicación de unos niños en la Escuela de Fuerte Murachi, presuntamente ocasionada por el queso que le había despachado, teniendo el funcionario en su escritorio un papel donde se encontraba todos su datos y se reflejaba una numeración consistida en la cantidad de bolívares que aparece en la factura N° 000020 despachada ese día el Fuerte Murachí específicamente en la escuela, solicitándole el funcionario que escoja (sic) un número de esos tres los cuales eran 384, por lo que le pasó un lápiz y el denunciante señaló el número tres que era el más bajito y le dijo bueno mijo entonces son tres, comenzando entonces a dialogar que le bajara la cantidad de dinero y le dijo que le podía conseguir dos, los cuales no tenía en ese momento en su poder pero que de igual forma se los podía conseguir, por lo que le contestó bueno vallase y los busca y después le tomo la declaración, salió el denunciante de allí y le contó a su hermano lo que le había sucedido y este se disgusto mucho porque al dar esa plata no se iba a solucionar nada y entonces tomaron la decisión de subir a la oficina de su sobrina de nombre Y.A.D., y de inmediato ella llamó a todas sus amistades a los fines de asesorarse con la Dra. D.M., quien trabaja en la fiscalía, J.P. y su hermano de nombre Andelkader Agelvis a la ciudad de Mérida, y de inmediato él se comunicó con la Unidad de Atención a la Víctima con la doctora S.F., razón por la cual procedió a formular la correspondiente denuncia.

Ya que a su entender solo cuentan con el dicho del ciudadano J.F.A., más no con otro elemento probatorio de carácter vinculante, que les haga determinar fehacientemente que le fue requerido dinero por parte de un funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para favorecerlo en cuanto a una supuesta averiguación que se había aperturado, por la intoxicación de unos escolares en el Fuerte Murachi, lo cual se dejara sentado en el siguiente considerando.

VI

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público presentó acusación en contra de O.D.M.M., por el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

En efecto en el artículo 60 de la Ley Sobre la Corrupción, establece:

El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero a cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida

.

Para E.L.d.V., en cuanto al análisis del tipo delictivo, en su obra “Delitos de Salvaguarda 1993”, refiere en cuanto al sujeto activo, que debe ser un funcionario público, que es preciso interpretar a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la ley, que su actuar provenga de un abuso de la función pública.

En cuanto al sujeto pasivo, señala que no se puede negar la existencia simultánea de dos sujetos pasivos, el estado respecto del normal funcionamiento de la administración, y cualquier particular (aún la persona jurídica), en cuanto al patrimonio, como titular cada uno del respectivo bien jurídico.

Por lo que respecta a la acción material constitutiva de delito, prevé dos núcleos diferentes y, por consiguiente, dos acciones materiales que pueden configurar el delito de concusión.

Esos núcleos se expresan por verbos activos de “constreñir” o “inducir”, que caracterizan respectivamente la denominación concusión explícita o violenta y la concusión implícita o fraudulenta.

Es decir, señala la autora que el delito de concusión puede en consecuencia consumarse tanto por el funcionario público que “constriñe” como por aquel que “induce” a la promesa o a la entrega de la ganancia de dádivas indebidas, acciones que hay que precisar por ser sustancialmente diferentes.

La concusión explícita o violenta se caracteriza como acción de “constreñir”. Constreñir es sinónimo de ejercer presión, obligar, compeler mediante la fuerza o amenaza, a través de una orden imperiosa o despótica. Supone, pues, forzar la voluntad por medio de la violencia.

Inducir significa instigar, persuadir, mover la voluntad a través del entendimiento, requerir o determinar por medio de la persuasión a la sugestión tácita o por efecto de mentiras, artificios, maniobras (estos últimos casos justifican la semejanza con la estafa; razón por la cual, extensivamente, se habla de concusión positiva “fraudulenta”).

El objeto material sobre el cual recae la acción material constitutiva de la concusión debe ser “Una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva”, es decir, cualquier cosa que suponga ventaja material o inmaterial.

El elemento normativo del tipo es la solicitud de entrega de dinero o dádivas indebidas.

Analizado el anterior artículo de la Ley Contra la Corrupción, se evidencia que para la configuración del delito de CONCUSION, se requiere la condición de funcionario público del sujeto activo, además de ello que en abuso de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero a cualquier otra ganancia o dádiva indebida.

En el caso de autos, observaron los Jueces Escabinos, en base al acervo probatorio presentado en audiencia por el Ministerio Público y la defensa, que en todo momento se señaló a O.D.M., como funcionario público, más de las documentales recepcionadas en el juicio, ninguna de ellas contenía su designación como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, esto en lo que respecta al sujeto activo, quien debe encontrarse dentro de los señalados en el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción.

Ahora bien, en cuanto a que su actuar provenga de un abuso de autoridad con el que hubiere constreñido al ciudadano J.F.A.Z., para que le prometiera la entregar de una suma de dinero a fin de favorecerlo en una averiguación que se le estaba aperturando, para los Jueces Escabinos, no fue suficiente el señalamiento realizado en juicio por parte de este ciudadano, pues a su entender los demás testigos los cuales en su mayoría fueron sus familiares y amigos; es decir, Yulimar Palacio, H.Y.A. (sobrina), G.G.H. (cónyuge de su sobrina), Abdelkader Agelvis Delgado (hijo), J.A.P. y Abdelkader Agelvis (padre), son referenciales de lo dicho por este, por lo demás es lógico que estén a su favor al ser sus parientes y conocidos.

No siendo sustentado el señalamiento del ciudadano J.F.A., por otro elemento probatorio contundente, pues de los elementos probatorios evacuados, no existió tan ni siquiera una interceptación telefónica, y luego de ello una experticia para determinar el cruce de llamadas donde se determinará si en verdad el funcionario O.M., llamó al ciudadano J.A., para requerirle una suma de dinero, cuando este se encontraba en el Ministerio Público, colocando la denuncia.

Es por ello que al no ser este hecho reforzado con otro elemento probatorio, considera el Tribunal Mixto por mayoría, en este caso de los dos Jueces Escabinos, que no quedó demostrada la existencia del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en agravio del ciudadano J.F.A.Z., por lo que declaran INOCENTE al ciudadano O.D.M.M., de este punible. Así se decide.

VII

VOTO SALVADO JUEZ PRESIDENTE

Yo, B.Á.A., Juez Presidente del Tribunal Mixto en la presente causa, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia aprobada por mayoría de este Juzgado, consideró que a su entender no existen suficientes elementos que incriminen la responsabilidad penal del ciudadano O.D.M.M., en el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

En tal sentido no comparto tal decisión, pues considero que el dicho del ciudadano J.F.A.Z., víctima en la causa le hace merecer certeza y credibilidad para dar por determinado que fue objeto de un constreñimiento en el abuso de sus funciones por parte del funcionario O.D.M., cuando en primer lugar le requiere una suma de dinero, para favorecerlo en una averiguación que se estaba iniciando por la intoxicación de unos escolares, en una unidad educativa ubicada en el Fuerte Murachi, dado que uno de los alimentos (queso) que habían consumido lo había vendido su persona; y al no tener este dinero se reúne con su hermano Abdelkader Agelvis, quien lo acompaña a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y se queda esperándolo en el estacionamiento de dicho cuerpo policial, durando allí casi hasta medio día, y cuando sale de allí le cuenta a su hermano, que el funcionario que lo había llamado le está requiriendo una suma de dinero y este le indica que vayan a la oficina de su hija Yulithza Agelvis, donde se encontraba el esposo de esta de nombre G.G.H. y al contarle lo que les estaba acaeciendo, su hija se comunicó con su hermano Aldelkader Aglevis, quien a la vez se comunicó con la ciudadana S.F., quien labora en la Oficina de Atención a la Víctima del Ministerio Público de esta ciudad, y le indicó que debían apersonarse allí a realizar la denuncia, hecho este que es reiterado en el debate por esta ciudadana y se concatena con lo señalado por la ciudadana Yulimar Palacio, quien refiere que se comunicó con la doctora D.E.M.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público, y le hizo la misma sugerencia de que procedieran a realizar la denuncia, siendo esto igualmente referido por la Representante Fiscal, cuando se apersona en sala al ser llamada como testigo en la presente causa.

Es así que el ciudadano J.F.A.Z., se apersona ante el Ministerio Público, donde le indican que debe ir a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a fin de que le reciban su denuncia, por ser esta la competente y estando allí recibe llamada telefónica, la cual identifica la víctima como del funcionario O.M., donde le requiere la suma de dinero acordada y éste le dice que aún no la tiene.

Hechos estos que se reafirman de lo narrado en el debate por los ciudadanos Yulimar Palacio, H.Y.A., G.G.H., Abdelkader Agelvis, Abdekader Agelvis (padre), D.E.M.P. y S.F..

En razón del anterior análisis, considera esta Juzgadora que si se infringió la norma prevista en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, el funcionario O.D.M.M., por lo que debió ser declarado responsable penalmente del delito antes señalado.

Quedan de este modo expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

(Omissis)”.

El abogado Jeam C.C.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación; y a tal efecto entre otras cosas refiere que del análisis y estudio de la sentencia absolutoria, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, observa que incurre en incoherencia entre los hechos que los Jueces Escabinos dan como acreditados y los expresados por los testigos en el decurso del debate oral y público, lo cual produce una inmotivación por contradicción o ilogicidad manifiesta en la sentencia recurrida; así mismo, que se denota del voto salvado de la Juez Presidente, que a su criterio sí quedó demostrada la responsabilidad del acusado de autos, en la comisión del delito de concusión.

Por otra parte, solicita el recurrente sea admitido el presente recurso de apelación, y se revoque la decisión dictada por el Tribunal a quo.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 08 de noviembre de 2010, siendo el día fijado por esta Corte de Apelaciones para la celebración de la audiencia oral y pública, en la causa penal N° 1-As-1481-2010, con la presencia del acusado O.D.M.M., previa citación, en compañía de su defensor privado abogado J.N.R., así como presente el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, abogado Jeam C.C.G., así mismo se dejó constancia de la inasistencia de la víctima y que la audiencia comenzó a la hora señalada en dicha acta, en virtud que no había sala disponible. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del representante Fiscal, quien ratificó el escrito contentivo del recurso de apelación, alegando que quedó evidenciado y demostrado la responsabilidad penal del acusado de autos a través del voto salvado de la Juez Presidente, fundamentando su en el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declaré con lugar y se anule la sentencia. Por otra parte, se le concedió el derecho de palabra al abogado J.N.R., quien afirmó que durante el debate no se pudo demostrarla responsabilidad de su defendido, a lo que estuvieron contestes los jueces escabinos, refiriendo que únicamente la deposición de la víctima no es suficiente para demostrar la responsabilidad penal de una persona, señalando la defensa sentencia N° 714 de fecha 13-12-2007 de la Sala de Casación Penal, solicitando finalmente se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión recurrida. Concluida la audiencia, esta Corte acordó publicar el íntegro de la sentencia en la décima audiencia siguiente, a las 11:00 horas de la mañana.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Seguidamente, pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido observa:

El “thema decidendum” en el presente caso, versa sobre la sentencia definitiva publicada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inocente por mayoría y en consecuencia absolvió al ciudadano O.D.M.M., de la comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de Agelvis Zambrano J.F., con voto salvado de la Juez Presidente.

Señala el recurrente, en el capítulo II de su escrito de apelación “DE LA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA Ordinal (sic) 2° del Artículo (sic) 452 del Código Orgánico Procesal Penal”, el requisito de la debida motivación que debe observar toda sentencia, sea condenatoria o absolutoria, de acuerdo a lo señalado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 364 de la N.A.P., debiendo expresar el Tribunal suficientemente las razones o motivos que determinaron su decisión, no pudiendo omitir dicho pronunciamiento, procediendo a citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido al análisis de los elementos probatorios, debiendo basar su decisión el Tribunal de Instancia en lo alegado y probado en el debate, debiendo expresar los fundamentos de hechos y de derecho en los que se basa la decisión adoptada.

Por otra parte, señala el accionante, que la decisión proferida por la mayoría del Tribunal Mixto, no cumple con los anteriores requisitos, pues incurre en incoherencia entre los hechos establecidos por los ciudadanos Escabinos y lo expresado por los testigos en el debate oral, indicando que lo anterior deviene en el vicio de inmotivación de la sentencia por contradicción o ilogicidad manifiesta, toda vez que, a su criterio, en el voto salvado de la Juez Presidente, la misma expresó las razones por las cuales consideraba que había quedado demostrada la responsabilidad penal del hoy absuelto en la comisión del delito de concusión; agregando el recurrente que “(…) los juzgadores se limitaron a expresar, entre otras cosas lo siguiente: (…)” realizando la transcripción de la casi totalidad de la decisión impugnada, tanto en su parte narrativa, como motiva y dispositiva.

Ahora bien, esta Sala aprecia el error cometido por el recurrente, por cuanto en su formalización, hace referencia a la falta de motivación, a la contradicción en ésta y a la ilogicidad de la misma, de manera conjunta, según se desprende de su escrito, bajo el capítulo denominado “DE LA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA Ordinal (sic) 2° del Artículo (sic) 452 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Tal situación, en criterio de esta Sala, constituye un error de técnica recursiva, ya que por disposición del primer aparte del artículo 453 eiusdem, en el recurso debe expresarse concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos, así como la solución que se pretende; presupuesto no cumplido por el recurrente, dado que indica inicialmente en su escrito, que basa el recurso en lo establecido en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, titulando la denuncia como “(…) FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA (…)”, procediendo a realizar fusionadamente las consideraciones por las cuales estima que la decisión del Tribunal a quo es inmotivada; señalando que “el fallo recurrido incurre en una incoherencia entre los hechos que los Jueces Escabinos da (sic) como acreditados y los expresados por los testigos en el decurso del debate oral y público, lo cual, evidentemente produce una inmotivación por contradicción e ilogicidad manifiesta en la sentencia aludida (…)”, tomando como fundamento de su pretensión, que la Juzgadora Profesional de ese Tribunal Mixto, salvó su voto en la decisión impugnada, por considerar que había quedado demostrada la responsabilidad penal del acusado.

Ante tales afirmaciones, esta Corte, estima necesario recordar al apelante que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de la sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”, (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral. Por tanto, si en la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, según dicho del recurrente, en relación a la acreditación de los hechos, de los elementos de prueba incorporados en el debate, se desprende algo contrario a lo señalado como conclusión por la recurrida, se incurrió en contradicción en la motivación de la misma, debiendo equipararse tal actuación al empleo de dos juicios que al compararse uno al otro, se anulan entre sí, se neutralizan, no pudiendo ser ambos verdaderos, aún cuando sean coherentes individualmente considerados, existiendo discordancia entre los hechos acreditados, o entre estos y la resolución; siendo diferente el caso si se enuncia la falta de motivación, pues en este caso se trata de una omisión por parte del Tribunal, de expresar suficientemente los motivos por los cuales adoptó la decisión; y en la ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión, la fundamentación se basa en el empleo de juicios que violan los principios de la lógica humana.

Sin embargo, ese defecto en la interposición de los recursos, a la luz del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice para que esta Sala, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas: (a) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sentencia definitiva, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que sólo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 437 de la N.A.P.; (b) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, o desestimarlo por manifiestamente infundado, sino que tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta; (c) Y finalmente, “las C.d.A. en su función de garantes del principio de la doble instancia deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso.” (Sentencia N° 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de febrero de 2004; criterio reiterado en Sentencia N° 033 de fecha 11 de febrero del mismo año, y en Sentencia N° 012 de fecha 8 de marzo de 2005, ambas de la misma Sala).

En tal sentido, por cuanto el recurrente alega la contradicción entre lo que considera se desprendió de los elementos probatorios y los hechos acreditados por el Tribunal Mixto, esta Sala procederá a resolver el recurso interpuesto en base a la denuncia de contradicción en la motivación en la sentencia. Así se decide.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa y a tal efecto, hace las siguientes consideraciones:

Para Manzini, sentencia, en sentido formal “es el acto procesal escrito emitido por un Órgano Jurisdiccional que decide sobre una pretensión punitiva, hecha valer contra un imputado o sobre otro negocio penal para el que se esté prescrita ésta forma”.

Conforme señala el maestro T.C., la sentencia “es la expresión esencial de la Jurisdicción, o sea, la potestad de aplicar la ley juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Generalmente se denomina sentencia el último acto del proceso mediante el cual el Juez ejerce la potestad de juzgar, o sea declarar si la pretensión punitiva es conforme o ha quedado destruida en el debate procesal”.

Roxin concibe la sentencia como: “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

Así, tenemos que, en sentido amplio, sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, que resuelve un asunto sometido a su conocimiento, en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico. En un sentido más estricto, la sentencia será la decisión que pone fin al proceso o a la instancia, resolviendo el fondo del asunto, la cual condenará, absolverá o sobreseerá, según sea el caso, conforme lo señala el artículo 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación de la sentencia, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… [la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Por otro lado, debe tenerse presente que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, impone que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2.465 del 15 de octubre de 2002).

Así mismo, ha sido criterio reiterado del más alto Tribunal de la República, en la Sala Penal, el siguiente:

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador

. Sent. Nº 80 del 13/02/01 Ponente: Magistrado Dr. A.A.F..

Así mismo, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 2009, emanada de la misma Sala, se estableció que:

(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

Es claro entonces que el legislador al referirse en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal a la obligación de dictar decisiones fundadas, se refirió a las sentencias o autos, salvo los de mera sustanciación, tratándose en el caso bajo estudio, de una sentencia definitiva dictada por un Tribunal de Juicio al término del debate.

Sobre este punto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero lo siguiente:

(Omissis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….

.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)… (Omissis)”

Por otra parte, específicamente en cuanto al vicio de contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 28, de fecha 26 de enero de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado A.A.F., estableció lo siguiente:

(…) Hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas. (Omissis)

.

En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti; es decir, que la contradicción en la motivación se produce cuando el sentenciador emplea en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, dos juicios, que al ser contrastados se anulan entre sí.

En esta línea del pensamiento, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:

…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.

Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano (…) y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano (…) en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)

De modo que, el vicio de contradicción se configura cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan.

Así, el recurrente denuncia que la a quo incurrió en este vicio, al establecer los ciudadanos Escabinos que el hecho imputado por el Ministerio Público, calificado como la presunta comisión del delito de concusión, no quedó comprobado, cuando a su entender, del debate oral y público, quedó establecida la comisión del punible y la responsabilidad penal del acusado, hoy absuelto, como lo señaló la Juez Presidente en su voto salvado, sin que el recurrente indique cómo o por qué considera que ello se desprende de las pruebas producidas.

Señalado lo anterior, procede esta Corte de Apelaciones, a realizar un estudio de los fundamentos utilizados en la impugnada para el establecimiento de los hechos y que llevaron a concluir a la mayoría del Tribunal Mixto, que no quedó demostrada la ocurrencia del hecho objeto del proceso, a los fines de determinar si existe o no contradicción en la motivación de la decisión.

Esta Alzada, observa que en el fallo recurrido, al pasar a establecer los hechos acreditados, el Tribunal Mixto de Juicio, procede previamente a realizar el análisis de las órganos de prueba incorporados en el debate probatorio, los cuales analiza individualmente a los fines de determinar que extrae de los mismos, siendo este requisito indispensable para la fijación de la base fáctica de la decisión.

Así, el Tribunal a quo realiza un resumen de lo señalado por la víctima de autos, ciudadano J.A., a.s.d. manifestando que valora la misma para determinar el día y la hora en la que la víctima fue citada por el funcionario, por una investigación sobre la intoxicación de un grupo de escolares, así como que el ciudadano J.A. fue a la oficina del acusado de autos, con quien conversó a solas, siéndole requerida por parte del funcionario una cantidad de dinero para ayudarlo con la investigación señalada, por lo que realizó la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público.

Igualmente, la recurrida estima la declaración del ciudadano G.E.M.G., experto adscrito al laboratorio de la Guardia Nacional, quien practicó la identificación técnica a un teléfono celular, marca Nokia, determinando las llamadas realizadas y recibidas desde ese teléfono abonado de la empresa Movistar.

Por otra parte, la mayoría sentenciadora desestimó las declaraciones de la ciudadana A.G.Z.M., por no aportar nada sobre los hechos debatidos, dado que la misma no puede confirmar si las personas que le alquilaban los teléfonos, eran o no funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. De la ciudadana YULIMAR PALACIO USECHE, por cuanto no conoce de los hechos más que lo que le comentó su comadre. De los ciudadanos H.Y.A.D. y G.G.H.R., por cuanto no son testigos presenciales de los hechos y lo que declararon es referencial de lo que les contó el ciudadano J.A.; así mismo, sobre la llamada que dicen que recibió la víctima en la Sede del Ministerio Público, no pueden aseverar que haya sido el acusado de autos solicitándole dinero. Del ciudadano, Y.J.C., por cuanto, aun cuando señala que se comunicaron con la persona que vendió el queso a la unidad educativa (la víctima de autos) y que ésta asistió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señala que no sabe nada en cuanto a los hechos sobre de el acusado le estuviere solicitando dinero al ciudadano J.A.. De los ciudadanos ABDELKADER AGELVIS DELGADO y ABDELKADER AGELVIS ZAMBRANO, por cuanto los mismos no son testigos presenciales de los hechos, siendo su declaración referencial de lo que les fue relatado; así mismo, consideraron los ciudadanos Escabinos que, siendo familiares del ciudadano J.A., podrían querer favorecer al mismo, no siendo objetivos al relatar lo que saben, aunado a que el primero de ellos se encontraba en la ciudad de Mérida para ese momento. Del ciudadano J.A.P.U., señalando que el mismo no tiene conocimiento, indicando que no tiene conocimiento sobre la situación que le plantea la ciudadana Y.A.. De los ciudadanos T.Y.G.P., B.M.C.D.L., F.M.R.C. y HARRINSON ESLINDER BOHORQUEZ, por cuanto no aportan nada para el esclarecimiento de los hechos debatidos o que determinen su existencia. De la ciudadana D.E.M.P., por cuanto la misma no sabe sobre el hecho en cuestión, ni sabe quiénes son las personas involucradas, habiéndose limitado a dar una asesoría como funcionaria pública. De la ciudadana S.M.F.O., funcionaria pública adscrita al Ministerio Público, por cuanto la misma sólo dio una orientación en cuanto a la actuación a realizar por el caso planteado, más no sabe sobre el hecho en cuestión. Del ciudadano ABDELKADER AGELVIS ZAMBRANO, por cuanto el mismo es referencial de lo narrado por el ciudadano J.F.A., aunado a que, siendo hermano de la víctima, es lógico que su intención sea la de corroborar lo dicho por aquél.

De igual forma, en cuanto a las documentales incorporadas por su lectura en el debate oral, fue desestimada la copia simple de la factura N° 000020, donde se evidencia que en fecha 16 de octubre de 2008, el ciudadano Abdelkader Gelvez Zambrano vendió 28,50 kilos de queso, por cuanto no se determinó si la misma es la referida al hecho imputado, no estando a nombre del ciudadano J.A.. La copia de la guía única de despacho de movilización de fecha 16 de octubre de 2008 y la copia simple de permiso de sanidad de los animales, productos y subproductos de origen animal a trasladar, N° de permiso de sanidad 1498142, N° del Aval Sanitario 15200-009, ya que no se determina vinculación de la misma con el hecho referido por el Ministerio Público. El acta fiscal de fecha 24 de octubre de 2008, de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, el acta fiscal de fecha 25 de octubre de 2008, suscrita por los fiscales adscritos a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público y por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el acta fiscal, de fecha 04 de diciembre de 2008, mediante la cual se deja constancia que el Fiscal Vigésimo Tercero, solicitó relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles 0414-9668519, 0424-7211033 y 0414-7002313, de los cuales el móvil N° 0424-7211033 pertenece al imputado de autos, donde se desprende que existe una llamada realizada de ese teléfono, en fecha 23 de octubre de 2008, a las 04:09 horas de la tarde, con duración de un minuto y ocho segundos, al abonado móvil 0414-9668519; por tratarse de diligencias de investigación que no reúnen los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. La copia certificada de acta de inspección sanitaria de fecha 21 de octubre de 2008, por cuanto no aporta nada para el esclarecimiento de los hechos, aunado a que las personas que la suscriben, no comparecieron a ratificar la misma.

Así, del análisis y comparación del acervo probatorio, el Tribunal Mixto arribó por mayoría (con voto salvado de la Juez Presidente), a la conclusión de que no quedaron comprobados los hechos señalados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, transcritos anteriormente, por cuanto consideraron los ciudadanos Escabinos, que sólo contaban con el dicho del ciudadano J.F.A. (el cual manifestó que conversó a solas con el acusado), no teniendo algún otro elemento probatorio de carácter vinculante o contundente, que les llevara a determinar fehacientemente que el acusado de autos le requirió al ciudadano J.F.A., una cantidad de dinero, para favorecerlo en cuanto a una supuesta averiguación que se había aperturado en su contra, por la intoxicación de unos escolares en el Fuerte Murachi.

Expone igualmente la recurrida, que aún cuando se señaló durante el contradictorio que el acusado de autos era funcionario, no fue incorporada documental alguna que contuviese su nombramiento o designación como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tratándose de un delito imputable a funcionarios públicos, a fin de demostrar tal condición al momento de los hechos.

Por otra parte, consideraron que el solo dicho de la víctima no es suficiente para establecer la culpabilidad del acusado, pues los demás testigos, además de ser en su mayoría familiares y amigos del ciudadano J.F.A. (siendo lógico que estén a su favor), solamente son referenciales de lo dicho por este; no existiendo otro elemento probatorio que reforzara la denuncia de la víctima.

Por lo anterior, habiendo determinado que todos los testigos que declararon en el juicio oral y público, son referenciales de los hechos, teniendo conocimiento de la supuesta solicitud de dinero por parte del acusado, mediante la información que les transmitió o contó la víctima de autos o alguno de sus allegados, quien señaló igualmente que se encontraba a solas con el funcionario en ese momento, concluyen que, no siendo suficientes las pruebas para demostrar el hecho imputado, y por tanto la comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en agravio del ciudadano J.F.A.Z., lo ajustado a derecho era declarar inocente al ciudadano O.M.M., absolviéndolo del punible endilgado.

Esta Alzada observa, que la mayoría sentenciadora concluyó, luego de analizar y valorar las pruebas presentadas en audiencia, así como estudiar los elementos configurativos del tipo penal en cuestión, que el dicho de la víctima de autos no fue apoyado por otro elemento probatorio contundente para demostrar la ocurrencia de los hechos como los planteó el Ministerio Público, no logrando desvirtuarse la presunción de inocencia establecida a favor del ciudadano O.M.M., llegando a la determinación de absolverlo.

Considera esta Alzada, que lo anterior evidencia que la recurrida valoró y concatenó las pruebas debidamente, extrayendo de su comparación y análisis que no existen elementos suficientes para afirmar que el acusado de autos efectivamente requirió del ciudadano J.F.A., la cantidad de dinero indicada por aquel para favorecerlo en una investigación cursante ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no quedando comprobada la comisión del punible de concusión, ni la autoría y responsabilidad penal del acusado.

De acuerdo a lo antes expuesto, aprecia esta Alzada, que aun cuando la Juez Presidente salvó su voto (señalando que la declaración de la víctima y el dicho de los demás testigos era suficiente prueba, sin haber considerado si se trataba de testigos presenciales o referenciales de los hechos), el Tribunal a quo cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonizan entre sí, por tanto su decisión es perfectamente coherente, y resulta adecuada y lógicamente motivada, no advirtiéndose el vicio denunciado de contradicción en la motivación de la misma, por lo que dicha denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

Cabe resaltar, en cuanto al dicho de la víctima en el proceso, lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 179, de fecha 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., establecía que:

El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto (Omissis)

En esa oportunidad, la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., salvó su voto, manifestando lo siguiente:

(Omissis) El agraviado o víctima no puede ser testigo de su propio agravio, no es esa la condición de su declaración, lo cual podrá constituir una presunción, ciertamente muy grave, pero no constituye un testimonio. Es indiscutible que la declaración de la víctima tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos relevantes que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, pero no por ello quiere decir que el dicho de la víctima pueda tener un “valor probatorio pleno”, considerándose una prueba suficiente que pueda llevar al convencimiento del Juez para condenar o absolver una persona.

El juez debe apreciar el dicho de la víctima conjuntamente con los medios de pruebas aportados al proceso, aplicando el criterio de valoración de pruebas de la sana crítica (…)

Posteriormente, la misma Sala, en sentencia N° 714, del 13 de diciembre de 2007, estableció que:

(Omissis) La Sala, al respecto observa, que si bien es cierto, que el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona.

En el caso de autos, el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano J.L.M.O., no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo (…)

Y en sentencia N° 277, de fecha 14 de julio de 2010, de la misma Sala, se señaló que:

Para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por lo que, estando establecida a favor del encausado, la presunción de inocencia, siendo carga del acusador el destruir la misma, debe existir prueba suficiente que lleve a la convicción tanto de la ocurrencia del hecho, como de la autoría o participación del acusado y su consecuente responsabilidad penal, para desvirtuar dicha presunción.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por el abogado Jeam C.C.G., en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

CONFIRMA la decisión publicada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inocente por mayoría y en consecuencia absolvió al ciudadano O.D.M.M., de la comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de Agelvis Zambrano J.F., con voto salvado de la Juez Presidente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en su Sala única, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.F.D.L.T.

Juez Presidente - Ponente

LADYSABEL PÉREZ RON LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Juez de la Corte Juez de la Corte

MILTON ELOY GRANADOS FERNÁNDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario.

1-As-1481-2010/EJFDLT/rjcd’j