Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 17 de mayo de 2006 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos por el ciudadano D.F.M., titular de la cédula de identidad N° 3.821.616, quien actúa en representación de sus padres ciudadanos G.M.F. Y R.A.R.D.M., según poder que acompañan, representados por los abogados R.J.C.G. y N.R.R., Inpreabogado Nos. 58.652 y 104.899 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio S-CU-06-0047 dictado en fecha 8 de febrero de 2006 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de c.d.c.d.u. solicitada por los recurrentes.

En fecha 24 de mayo de 2006 este Tribunal ordenó solicitar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda los antecedentes administrativos del caso.

Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2006 la abogada M.B.A.S., Inpreabogado N° 49.057, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda impugnó la copia simple del oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanada del Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual se anexó al escrito del recurso de nulidad.

En fecha 17 de julio de 2006 se admitió el recurso de nulidad interpuesto; en consecuencia, ordenó citar al Director de Ingeniería Municipal y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda a objeto que tuviesen conocimiento del recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto recurrido si así lo estimasen conveniente. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de que si lo estimase pertinente éste último opinara en dicho recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se dejó entendido que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que constase en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En la misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del escrito libelar, del auto de admisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora a los fines de decidir la cautelar solicitada.

El cuaderno separado se abrió el 03 de agosto de 2006 con las copias que consignara la parte recurrente el 01 de agosto de 2006.

En fecha 10 de agosto de 2006 se declaró SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.

En fecha 14 de agosto de 2006 se libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 02 de octubre de 2006 el abogado R.J.C.G.., actuando como apoderado judicial de la parte recurrente retiró dicho cartel.

En la misma fecha (2 de octubre de 2006) el abogado R.J.C.G. actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, apeló de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 10 de agosto de 2006 mediante el cual negó la solicitud de suspensión de efectos. En fecha 11 de octubre de 2006 este Tribunal declaró extemporánea la apelación que interpusiera el abogado de la parte recurrente contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2006.

En fecha 04 de octubre de 2006 la parte actora solicitó nuevamente “medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio S-CU-06-0047, de fecha 8 de febrero de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (…), por medio del cual se decidió declarar improcedente la solicitud de C.d.C.d.U. solicitado por (sus) representados. Ello, en virtud de la obtención de una prueba fundamental que no disponía(n) para el momento de la interposición del recurso de nulidad, y que considera(n) indispensable para las resultas del presente juicio y sobre todo para demostrar en esta fase cautelar, al menos, una presunción de buen derecho”.

En fecha 09 de octubre de 2006 el abogado R.J.C.G., consignó un ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS” de fecha 05 de octubre de 2006, donde apareció publicado el cartel de emplazamiento.

En fecha 11 de octubre de 2006 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la nueva suspensión de efectos solicitada. Por ello en fecha 25 de octubre de 2006 fueron consignadas las copias para la conformación del cuaderno separado.

En fecha 26 de octubre de 2006 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 30 de octubre de 2006 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la nueva suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.

En fecha 1° de noviembre de 2006 se declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.

En fecha 02 de noviembre de 2006 el abogado R.J.C.G., actuando como apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 06 de noviembre de 2006 las abogadas M.B.A.S. y M.T.Z.G., actuando como apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, igualmente consignaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de noviembre de 2006 los abogados M.B.A.S., M.T.Z.G., R.O.P., M.Z. y A.O., actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente.

En fecha 14 de noviembre de 2006 este Tribunal declaró parcialmente con lugar la oposición que hicieran los abogados M.B.A.S., M.T.Z.G., R.O.P., M.Z. y A.O., actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda a las pruebas promovidas por la parte recurrente.

En fecha 15 de noviembre de 2006 este Tribunal admitió parcialmente las pruebas promovidas por la parte recurrente. De Igualmente manera admitió en cuanto ha lugar en derecho las documentales promovidas por el Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 15 de enero de 2006 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de exhibición, se dejó constancia que compareció la abogada M.B.A.S., actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien exhibió copia certificada del oficio Nº 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre.

En fecha 24 de enero de 2007 venció el lapso de evacuación de pruebas, por ello en esa fecha comenzó la primera etapa de la relación de la causa, a tal efecto se fijó el décimo día de despacho siguiente a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.) para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral.

En fecha 7 de febrero de 2007 se recibió en este Tribunal el oficio N° 0079 de fecha 26 de enero de 2007 proveniente de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual devolvió el oficio N° 1985-06 de fecha 29-11-2006, en virtud de que la información requerida en ese oficio debía ser solicitada a la Comisión de Rentas del Concejo del Entonces Distrito Sucre y a las Autoridades de la Alcaldía de Chacao tal como se desprende del escrito de promoción de pruebas.

El día 12 de febrero de 2007 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes de manera oral, se dejó constancia de la comparecencia del abogado R.J.C.G. actuando como apoderado judicial de la parte recurrente y de los abogados A.N.O.G. y M.T.Z.G. actuando como apoderados judiciales del Municipio recurrido, quienes expusieron oralmente e igualmente consignaron conclusiones escritas de su exposición. Se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Abdebys A.d.B. en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo, Marítimo y Tributario, la cual consignó la opinión de ese Ministerio.

En fecha 13 de febrero de 2007 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha 13 de febrero de 2007 el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de conclusiones.

En fecha 1° de marzo de 2007 el abogado R.O.P. actuando como apoderado judicial del Municipio Chacao solicitó se desestimase el escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente el 13 de febrero de 2007 , en virtud de que la oportunidad para presentar el referido escrito precluyó el día 12 de febrero de 2007.

El día 21 de marzo de 2007 venció la segunda etapa de relación de la causa y el Tribunal dijo “VISTOS”. En la misma fecha fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los apoderados judiciales que sus representados “son los propietarios de la parcela ubicada en la Av. San J.B., entre la 5ta y 6ta transversal, Altamira, Municipio Chacao, identificada con el N° de Catastro 201/20-010. Sobre esta parcela ubicada en frente de la Clínica Ávila, se encuentra construido un inmueble con características de comercio, el cual dispone de alrededor de 10 puestos de estacionamientos”.

Que “(i)nicialmente, ese inmueble fue construido como una vivienda residencial, en v.d.P.M.C. ‘A’ N° 1453, del 17 de agosto de 1945, otorgado por el entonces Concejo Municipal del Distrito Sucre”.

Que, “es el caso que en fecha 9 de diciembre de 1976, el mismo Concejo Municipal del Distrito Sucre se dirigió a (sus) representados para informarles que en fecha 25 de diciembre de 1975 ese órgano había aprobado el Informe N° 477 de la Comisión de Rentas, en el cual se le recomendó a la Cámara Municipal que revocara la decisión de fecha 22 de septiembre de 1975, contenida en la Resolución N° 663, que había negado la Licencia de Industria y Comercio, disponiendo en consecuencia se concediera la ‘LICENCIA SOLICITADA’”.

Ello, en virtud que de las inspecciones realizadas por el Departamento de Fiscalización de Rentas del mencionado Concejo Municipal se evidenciaba que a pesar de ubicarse la parcela de (sus) representados en una zona residencial, en las parcelas adyacentes a dicha ubicación se desarrollaban actividades comerciales tales como: FARMACIA EL TOBOGAN (solicitud 941), CREMA PARAISO C.A. (patente N° 2-01-857), JARDIN ALTAMIRA S.R.L. (patente N°2-01-133), JOYERÍAS UNIDAS DEL ESTE (patente N° 201-835) y otros distintos ramos que se encuentran funcionando en todo el sector mencionado, indicando en su informe que dicha zona podía señalarse como viciada. En ese Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, el Concejo Municipal destacó la discriminación en que se incurría al negarle la licencia de industria y comercio a (sus) representados

.

Que, “(e)s importante destacar, como después verá(n) más adelante, que el Concejo Municipal, para esa fecha, era quien asignaba los usos correspondientes a las parcelas ubicadas en la Urbanización Altamira. Por ello, la importancia de este oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, donde se le asignó una nueva zonificación (comercial) a la parcela propiedad de (sus) representados, por el mismo órgano encargado de regular la zonificación de las parcelas en el entonces Distrito Sucre” (Subrayado de la parte recurrente).

Que, “(e)n tal virtud, desde hace más de tres décadas en la parcela propiedad de (sus) representados han venido funcionando distintos locales comerciales, para lo cual dispone de los respectivos puestos de estacionamiento y las demás condiciones necesarias para el funcionamiento de un local comercial. Es importante insistir en que actualmente en toda la cuadra donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de (sus) representados existen puros locales comerciales, entre otros, la Clínica Ávila, con más de media cuadra de parcelas con uso comercial”.

Que, “de hecho, diversas decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa han reconocido esta circunstancia, y han acordado las medidas cautelares y las sentencias definitivas correspondientes, a través de las cuales se ha respetado el principio de la seguridad jurídica, a través del reconocimiento de los distintos cambios de zonificación que se han producido en esas cuadras, como consecuencia de actos emanados de las propias autoridades municipales o de los tribunales de Justicia (Véase, entre otras, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de junio de 2005, caso: Corporación Autoprestige, por cierto, la cual se refiere a la parcela propiedad de nuestros representados)”.

Que, “es el caso que desde hace más de un año (sus) representados han venido conversando con las autoridades de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, a los fines de poder regularizar la situación de este inmueble, el cual, sencillamente, no se puede destinar a un uso residencial, al tener todas las características de un local comercial, al haber venido funcionando de esta forma desde hace más de 3 décadas, y al estar rodeado de puros locales comerciales, incluyendo la media cuadra de la Clínica Ávila”.

Que, “en este sentido, las autoridades del Municipio Chacao prometieron la reforma de la Ordenanza de Zonificación aplicable a la Urbanización Altamira, a los fines de actualizar los usos de los inmuebles allí ubicados. Sin embargo, han pasado casi dos años desde la fecha de esa promesa y hasta ahora no ha pasado nada”.

Que, “es por ello que, en fecha 16 de diciembre de 2005, (sus) representados presentaron una solicitud formal de C.d.C.d.U. (la N° CU-05-0669), por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, con la finalidad de instalar el uso de farmacia, en el inmueble denominado Quinta ‘Mónaco’, para lo cual cuenta con todas las variables urbanas pertinentes…”.

Que, “(d)icha solicitud fue declarada improcedente por la Dirección de Ingeniería Municipal a través de Oficio N° S-CU-06-0047 del 8 de febrero de 2006, que constituye el acto administrativo aquí impugnado…”.

Que el acto impugnado viola la garantía a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la cosa juzgada administrativa. Argumentan al efecto, que producto de un recurso incoado “por (sus) representados al Concejo Municipal del Distrito Sucre, mediante el cual impugnaron el acto que le había negado al inmueble en cuestión el otorgamiento de la Conformidad de Uso y, por ende, la Patente de Industria y Comercio, el Presidente del Concejo Municipal del Distrito Sucre, máxima autoridad administrativa del entonces Distrito Sucre, mediante Oficio N° 02316 de fecha 09/12/1975, le indicó a (sus) representados que se había ordenado revocar la decisión que había negado la Patente de Industria y Comercio y en consecuencia se dispuso el otorgamiento de la ‘LICENCIA SOLICITADA’’”.

Que, “el mencionado Concejo Municipal indicó, entre otras razones, que del resultado de las inspecciones llevadas a cabo por el funcionario O.L.L., adscrito al Departamento de Fiscalización de Rentas de ese Concejo, quedó establecido, que la cuadra donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de (sus) representados es una zona residencial, pero en ésta se evidencia que operan negocios adyacentes al sitio propuesto, por lo tanto, dicha zona puede señalarse como viciada”.

Que, “(l)o anteriormente señalado evidencia que se vulneraron y se siguen vulnerando los derechos constitucionales del propietario de la parcela, en particular, el de igualdad, toda vez que a lo largo de esa cuadra se encontraban muchos otros inmuebles destinados a comercio, lo que sigue sucediendo al día de hoy, hecho éste que fue reconocido expresamente por la Administración en el ya aludido Oficio emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre”.

Que, “(e)s importante destacar que el argumento central para determinar la nulidad del acto que se apeló ante el Concejo Municipal del Distrito Sucre, precisamente, el hecho de que el uso comercial que tenía asignado la parcela en cuestión era perfectamente legítimo, al haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en una zona comercial. Es por ello que el mismo Concejo Municipal consideró pertinente que se revocara la decisión de negar la Licencia de Industria y Comercio y en consecuencia fuera concedida a (sus) representados la ‘LICENCIA SOLICITADA’”.

Que, deben insistir “en que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, los usos de las parcelas de una determinada urbanización eran asignados mediante Oficios, por parte de los Concejos Municipales. Y si bien, el Oficio que permitió la construcción inicial (año 1945) le otorgó una zonificación residencial, es el caso que luego, el mismo Concejo Municipal, con motivo de la decisión de un recurso administrativo, concedió la zonificación comercial a la parcela. Ello puso fin a esa controversia, y generó cosa juzgada administrativa”.

Pues bien el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad pretende insistir en la negativa del otorgamiento de la C.d.C.d.U. sobre la misma parcela, desconociendo los efectos de la cosa juzgada, al aducir que la zonificación donde ésta ubicado el inmueble (R3-Vivienda), lo que no admite el uso solicitado, cuando lo cierto es que, tal y como precedentemente asentó el Concejo Municipal del Distrito Sucre, en el Oficio supra mencionado, quedó determinado que el uso comercial de dicha parcela era legítimo, al haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en un zona comercial

(Subrayado del escrito libelar).

Que el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece como causal de nulidad absoluta, el hecho de que se resuelvan casos precedentemente decididos con carácter definitivo y que hayan creado derechos particulares. Igualmente, el artículo 25 de la Constitución establece que todo acto que viole derechos fundamentales es nulo, y el artículo 49-7 impide la posibilidad de que alguien sea juzgado dos veces por los mismos hechos.

Que, “esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, pues ya el Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre había resuelto este mismo problema, ordenando la asignación del uso comercial a la parcela propiedad de (sus) representados. El desconocer esa decisión se generaron los vicios de nulidad absoluta a que hacen referencia los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “por tanto, no puede la Dirección de Ingeniería Municipal ignorar que el uso comercial en la parcela es legítimo, al haber operado un cambio de zonificación, con el Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, el cual nunca ha sido revocado o anulado. En efecto, este Oficio comienza señalando que esa Cámara Municipal aprobó las sugerencias de la Dirección de Rentas del entonces Distrito Sucre (del cual el Municipio Chacao es uno de sus causahabientes), donde se pedía cambiar la zonificación de la parcela propiedad de (sus) representados, a los fines de permitir el uso comercial. Este Oficio nunca ha sido revocado ni anulado por autoridad alguna”.

Que consideran que al haberse declarado improcedente la solicitud de conformidad de uso formulada por su representado, “no sólo se desconoce el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la garantía de la cosa juzgada, sino que además se atenta contra los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pues no puede pasarse por alto que la parcela propiedad de (sus) mandantes ha sido destinada a un uso comercial durante mas de treinta (30) años, tal y como se evidencia del tantas veces mencionado Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975”.

Que el acto impugnado viola el derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados así como “la prohibición de sanciones de plano en nuestro ordenamiento jurídico”. Argumentan al efecto, que “cuando el acto administrativo impugnado desconoce o ignora el contenido y efectos del Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa de (sus) representados”.

Reiteran que ese Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 acogió una solicitud de cambio de zonificación formulada por un Inspector del propio Concejo, “de allí que al aprobarse ese informe se modificó la zonificación de la parcela propiedad de (sus) mandantes”.

Que “por ello al haberse desconocido los efectos del Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, sin ningún tipo de procedimiento administrativo revocatorio, se le vulneró a (sus) representados su derecho a la defensa y al debido proceso, lo que vicia al acto de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución”.

Denuncian que el acto recurrido viola a sus representados el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto se configura al negarle la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao el otorgamiento de la Conformidad de Uso, a pesar de existir un Oficio emanado del Concejo Municipal donde se cambia la zonificación del inmueble y permite el uso comercial.

Que “(a)l declararse improcedente la solicitud de Conformidad de Uso formulada por (su) representada, desconociendo ese cambio de zonificación, se le está impidiendo a (sus) representados utilizar su inmueble conforme al uso que le fue asignado por el órgano competente para determinar los usos urbanísticos en la Urbanización Altamira”.

Que se le viola a su representada la posibilidad de desarrollar la actividad económica de su preferencia, desconociéndose, además, el uso comercial ininterrumpido que se le ha dado a esa parcela en los últimos 30 años.

Denuncian que el acto administrativo impugnado también genera “una clara violación del derecho fundamental de (sus) representados a la igualdad o no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución, “toda vez que observó el propio Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, las parcelas circundantes a al (sic) inmueble propiedad de (sus) mandantes, mantienen un uso comercial, lo que haría prácticamente imposible darle un uso residencial a la parcela propiedad de (sus) mandantes, cuando todo el entorno es comercial”.

Que la vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación de (sus) mandantes se manifiesta “en el sentido de que se le estaría tratando de manera desigual, al pretender considerar un uso distinto al uso comercial reconocido para el resto de los inmuebles del mismo sector”.

Que con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso.

II

DEL INFORME DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Los abogados A.M.R.C., M.B.A.S., M.T.Z.G., R.O.P., A.O.G. y M.L.Z., actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda en sus conclusiones escritas alegaron como punto previo la falta de cualidad de los recurrentes para interponer el presente recurso de nulidad. Argumentan al efecto que el acto impugnado está dirigido a la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., quien fue la empresa solicitante de la conformidad de uso para instalar una Farmacia en el inmueble ubicado en la Avenida San J.B. entre 5ta Transversal y Avenida E.B.P., Quinta Mónaco, Urbanización A.d.M.C., N° de Catastro 201/20-010, sin embargo el recurso de nulidad fue interpuesto por el ciudadano D.F.M., titular de la cédula de identidad N° 3.821.616, actuando en representación de sus padres G.M.F. y R.A.R.d.M., “razón por la cual es(a) representación judicial, considera que la parte actora no tiene cualidad para sostener el presente recurso de nulidad, y así solicit(an) sea declarado (…)”.

Que en caso de no considerar procedente el alegato de la falta de cualidad, proceden a verificar si la violación de la cosa juzgada está presente en este caso y al efecto observan lo siguiente:

Que “existe solicitud de fecha 16 de diciembre de 2005, mediante la cual el ciudadano D.F.M. en representación de la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, la Conformidad de Uso para el inmueble ubicado en la Avenida San J.B., entre 5ta y 6ta Transversales de la Urbanización A.d.M.C., a los fines de instalar una Farmacia (…)”.

Que, “asimismo, consta Oficio N° S-CU-06-0047, de fecha 08 de febrero de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso requerida por el ciudadano D.F.M., en virtud de que la zonificación donde se encuentra ubicado el inmueble, no admite el uso solicitado, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo dispuesto en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 10 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U. (…)”.

Que es de observar que en fecha 09 de febrero de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal notificó a la parte recurrente del contenido del acto recurrido, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso requerida por la parte recurrente.

Que, “como se observa de los documentos mencionados anteriormente, la Dirección de Ingeniería Municipal, al constatar que la zonificación donde pretende funcionar la Farmacia Mónaco, C.A., no admite el uso solicitado, procedió a declarar improcedente la conformidad de uso requerida por la parte recurrente, en virtud de que la zonificación de la parcela donde se quiere instalar la farmacia, es R3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada).

En este sentido, es oportuno destacar que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, establece la zonificación de los inmuebles, y siendo que el inmueble propiedad del recurrente se encuentra ubicado en la Avenida San J.B. entre 5ta y 6ta Transversales de la Urbanización A.d.M.C., a los fines de instalar una farmacia, la cual tiene una zonificación R3, es decir, Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada, según el permiso Municipal Clase ‘A’ N° 1459 de fecha 17 de agosto de 1945, no admite el uso que se pretende instalar por los recurrentes.

Que de conformidad con el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, se desprende claramente que los usos permitidos en la zona R3, R2 y R1, se encuentran taxativamente señalados en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, la cual no permite el uso solicitado por la parte recurrente, al pretender instalar una farmacia…”, por ello la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso solicitada por la parte recurrrente.

Que “…ha quedado plenamente demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, actuó ajustada a todos los lineamientos legales previamente establecidos y aplicables para el caso en concreto, ejerciendo la potestad reglada que le asiste, en virtud de las previsiones contenidas en el Reglamento N° 017-01, sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C., por lo que, en atención a ello, no le está dado a la Administración ignorar la exigencia de los requisitos requeridos para la obtención de la C.d.C.d.U., ya que la Dirección de Ingeniería Municipal debe ajustar su actuación al principio de la legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le impone actuar conforme a lo previsto en la ley”.

Que “de las actas que comprenden el expediente administrativo, se desprende claramente que no existe documento alguno, donde se evidencia, cambio de zonificación u otorgamiento de conformidad de uso. Sin embargo, y a la luz de las pruebas documentales consignadas por la parte recurrente y admitidas por este Juzgado, se hace imperioso realizar un examen exhaustivo de las mismas”.

Que la parte recurrente acompañó al recurso de nulidad oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, así como copia certificada por el Municipio Sucre del Estado Miranda, del Acta de Sesión de Cámara celebrada el día 15 de noviembre de 1975 emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda. Que de esos documentos anteriormente señalados “se observa claramente que éstos NO OTORGAN CONFORMIDAD DE USO a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A.; NI CAMBIO DE ZONIFICACIÓN a la parcela ubicada en la Calle San J.B. entre 5ª y 6ª Transversal, ya que lo que se aprueba es el contiendo (sic) del informe, emanado de la Comisión de Rentas, mediante el cual se RECOMIENDA A LA DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL CONCEDER LA LICENCIA DE PATENTE, EN VIRTUD DE QUE LA CÁMARA HA OTORGADO OTRAS PATENTES EN LA ZONA” (Mayúsculas y subrayado del recurrente).

Que el referido informe lo que indica es una recomendación a la Dirección de Ingeniería del Extinto Distrito Sucre, y de la copia certificada de la sesión de la Cámara, “lo que se desprende es que el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre aprobó la recomendación realizada por la Comisión de rentas, con lo cual el órgano respectivo para la fecha, Administración General de Rentas, debió dictar el acto formal para expedir la licencia de funcionamiento y comercio a la sociedad mercantil solicitante, acto este que no se dictó, ya que la parte recurrente no lo consignó a los autos, razón por la cual considera e(sa) representación, que los documentos aportados por la parte recurrente, no evidencian un uso comercial de la zona, en consecuencia, solicitan muy respetuosamente a este d.J., desestimen los mencionados documentos, ya que los mismos no constituyen prueba suficiente de que exista un verdadero cambio de zonificación en el inmueble propiedad de la parte recurrente…”

Que conforme a lo antes expuesto la denuncia de violación de la cosa juzgada resulta improcedente, ya que el oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975 emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la Copia Certificada de la Sesión Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975 emanada del mismo extinto Concejo Municipal, “constituyen decisiones administrativas que fueron dictadas con ocasión de un recurso administrativo ejercido por la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., contra el acto administrativo mediante la cual le niega la Licencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de un negocio de ‘MUEBLERIA’, es decir se trata de un recurso de apelación contra el referido acto administrativo, proceso en el cual la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., representada por el ciudadano D.F.M., quien actúa en representación de sus padres, no invertido en forma alguna”.

Que, en tal sentido “la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., en su debida oportunidad, debió agotar la ejecución voluntaria y, subsidiariamente, la ejecución forzosa del fallo, a fin de obtener la precitada Conformidad de Uso, con el objeto de anexarla a la solicitud de Licencia de Actividades Económicas, procedimiento ordinario que, en ningún momento, fue satisfecho. Como consecuencia, resulta evidente que el acto administrativo in comento, no se ha convertido en título que sustituya la aludida Conformidad de Uso, pues sólo se constituyó en título para exigir el otorgamiento de la licencia para ejercer su actividad comercial”.

Que, “ante tal situación, y en atención a lo establecido en el artículo 1.395 del Código Civil, ha quedado demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal, no incurrió en violación de la cosa juzgada administrativa, ya que entre el recurso administrativo ejercido por la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., y la solicitud de solicitud (sic) de Conformidad de Uso presentada por el ciudadano D.F.M., en representación de la empresa mercantil Grupo Li, C.A., en fecha 16 de diciembre de 2005, no existe igualdad de partes, ya que son personas jurídicas distintas, así como tampoco, existe identidad de causas”.

En razón de ello, mal puede la hoy recurrente pretender que el referido Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y de la copia certificada de la sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975, emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, se convirtieron en la Conformidad de Uso, cuando evidentemente nunca lo ha sido. Sin embargo, aún cuando e(se) honorable Tribunal lo entienda así, es evidente que dichos actos administrativos no recayeron sobre la esfera jurídica de la Sociedad Grupo Li, C.A., sino que, por el contrario, únicamente operó en beneficio de la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., motivo por el cual, no fueron vulnerados los efectos de la cosa juzgada administrativa

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Que “(p)or lo señalado anteriormente, ha quedado plenamente demostrado que no es cierto que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, incurrió en violación de la cosa juzgada administrativa, pues no se verificaron los supuestos necesarios para que se concrete dicha violación (…)”.

Que, por lo que se refiere al alegato de la parte recurrente referente a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, deben observar tal como señalaron anteriormente, que: “la Dirección de Ingeniería Municipal dictó el acto administrativo impugnado, declarando improcedente la solicitud de conformidad de uso, según lo establecido en las actas que conforman el expediente administrativo, en concordancia con lo señalado en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como lo pautado en el artículo 10, literales ‘a’ y ‘b’, del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U..”

Que, “en el expediente administrativo correspondiente al inmueble bajo estudio, no reposa el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, éste fue traído al conocimiento de la administración municipal, una vez interpuesto el presente recurso de nulidad, no antes, por lo que mal puede alegar los apoderados judiciales de la parte recurrente que la administración municipal incurrió en el supuesto vicio del derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados, cuando ni siquiera se tenía conocimiento del mismo”.

Que, “como se observa estamos en presencia de dos situaciones jurídicas totalmente distintas, con lo cual, no se ha efectuado ni aprobado ningún cambio de zonificación para el inmueble bajo estudio, que conllevara a revocarlo, mediante un procedimiento administrativo donde se le garantice el derecho a la defensa y el debido proceso a la parte recurrente (…)”.

Que de conformidad con el artículo 4 del Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico, se desprende claramente que el propietario del fondo de comercio es quien debe solicitar y obtener la c.d.c.d.u., ahora bien en el presente caso, ese “requisito debió ser cumplido por la parte recurrente, tal y como lo solicitó en fecha 16 de diciembre de 2005, independientemente, que otra persona natural o jurídica haya solicitado y obtenido en otra oportunidad la conformidad de uso para ejercer para ejercer una actividad económica sobre la misma parcela, es así que la conformidad de uso es necesaria para la instalación de cada fondo de comercio, es decir, no se otorga a la parcela sino a la actividad que se pretende desarrollar en un determinado inmueble, es así, que la parte recurrente, debe necesariamente obtener la precitada Conformidad de Uso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., de fecha 29 de enero de 2004”.

Que, “por otra parte, es menester destacar que las Conformidades de Uso, no son transferibles y, en consecuencia, no son inherentes a la parcela, sino que, por el contrario, tienen vigencia en tanto y en cuanto quienes la solicitan ejerzan la actividad que se adecue al uso solicitado y permisado (…)”.

Que mal puede hoy la parte recurrente pretender que el referido oficio y la copia certificada de la Sesión de Cámara “se conviertan en la Conformidad de Uso y a su vez otorguen la zonificación comercial, cuando evidentemente nunca lo ha sido. Sin embargo, aún cuando la parte recurrente lo entienda así, es evidente que dicho oficio y la copia certificada presentada de la sesión de la Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975 , emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, no recayó en la esfera jurídica de la parte recurrente, sino que, por el contrario, pudo únicamente operar en beneficio de la sociedad mercantil Mónaco Muebles, C.A., razón por la cual, considera (esa) representación judicial que los documentos aportados por la parte recurrente, no evidencian un uso comercial en la parcela, en consecuencia, solísimos (sic) se desestiman los mencionados documentos, como se indicó anteriormente , ya que los mismos no constituyen prueba suficiente de que existe un verdadera cambio de zonificación en el inmueble propiedad de la parte recurrente (…)”.

Que por lo que se refiere al alegato de la parte recurrente referido a la violación del derecho a la actividad económica, debe esa representación municipal observar que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “todo ciudadano queda habilitado, por mandato constitucional, a llevar a cabo cualquier actividad lícita de su preferencia, siempre y cuando se adecue a las limitaciones que se puedan derivar de la Ley”. Que tal interpretación comporta que el ejercicio de las libertades económicas apareja ineludiblemente el estricto cumplimiento de todas aquellas obligaciones y limitaciones establecidas en la ley.

Que, “encontrándose la recurrente ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, debe imperiosamente quedar sometida a todos aquellos lineamientos que, por vía legal, son impuestos por la entidad local. En efecto, la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., debe adecuar su conducta a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, en la Ordenanza de Zonificación y en consecuencia, en el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C., anteriormente señalado”.

Que, “de este modo, la obtención de la Conformidad de Uso, requiere el cumplimiento de los requisitos que exige el referido cuerpo normativo, es decir, la obtención de la Conformidad de Uso por parte de la empresa que pretende ejercer una actividad comercial”.

Que, “…la parte recurrente pretende que con el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975, emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, les sean aplicadas al presente caso, y así poder trasladar los beneficios otorgados a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A., a la empresa recurrente, circunstancia que es(a) representación judicial considera inaplicable por improcedente, en virtud de que los mencionados actos administrativos fueron producto de un recurso administrativo contra el acto administrativo mediante la cual (sic) le niega de (sic) la Licencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de un negocio de ‘MUEBLERIA’, es decir, se trata de un recurso de apelación contra el referido acto administrativo, proceso en el cual la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., representada por el ciudadano D.F.M., quien actúa en representación de sus padres, no intervino en forma alguna”.

Que por ello resulta evidente que no se configura la violación del derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en cuanto al alegato de la parte recurrente referente a la violación del derecho a la igualdad o no discriminación, esa representación lo considera improcedente, pues sólo existirá violación del derecho a la igualdad ante la ley “cuando se de tratamiento diferente a dos situaciones jurídicas idénticas, sin fin ni razón alguna. Para ello, es necesario demostrar fehacientemente esa situación de identidad, es decir, la exactitud existente entre las circunstancias de hecho que acontecieron en la realidad y, por tanto el trato diferente entre ellas”.

Así pues, es menester destacar que en materia urbanística, mal puede sostenerse la violación del derecho a la igualdad y no discriminación, cuando los instrumentos legales dan tratamiento diferente a cada una de las parcelas de un sector

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Que, “(l)o anterior quiere decir, que puede darse el caso que, en principio, la Ordenanza que regula la zonificación en un área determinada, asigne un uso diferente a cada parcela dentro del Plano de Zonificación. Así, esta Ordenanza crea una situación distinta y regula de manera INDEPENDIENTE, cada parcela ubicada dentro de su ámbito de aplicación”.

En tal sentido, la Ordenanza de Zonificación de Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao asigna a cada parcela y de forma separada, las Variables Urbanas Fundamentales, es decir, el área mínima de construcción, la altura mínima de tales construcciones, el uso determinado, los retiros laterales y de fondo específicos, entre otros

Que, deben destacar que, “las Conformidades de Uso, no son perpetuas y, en consecuencia, no son inherentes a la parcela, sino que, por el contrario, tienen vigencia en tanto y en cuanto quienes las solicitan ejerzan la actividad que se adecue al uso solicitado y permisado. De este modo, si una nueva sociedad mercantil pretende ejercer una actividad en la mismas parcela, debe solicitar nuevamente al organismo competente –entiéndase la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao-, todo ello (sic) conforme lo establece el artículo 4 del Reglamento sobre C.d.C.d.U.U.d.M.C.. Tan es así, que en el supuesto que se tratara de la misma sociedad mercantil y pretendiera cambiar de actividad, aún cuando previamente hubiese obtenido la conformidad de uso, sería necesario nuevamente acudir al organismo competente, a fin de solicitar y obtener una nueva conformidad de uso, lo cual corrobora que dichas autorizaciones no son inherentes a la parcela, como erradamente lo sostiene la parte recurrente.”

Que el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre Vigente en el Municipio Chacao, “asigna al inmueble donde se encuentra ubicado la empresa recurrente una zonificación R3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada), la cual no admite el uso solicitado para instalar un fondo de comercio dedicado para la venta de productos farmacéuticos…”.

Que, “puede darse la situación, de que parcelas contiguas hayan realizado actividades económicas con una licencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sin la exigencia de la c.d.c.d.u. como requisito para su otorgamiento”.

Que, “así las cosas, (…), mal puede pretender la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., que se trate de manera idéntica a las parcelas que tiene a su alrededor, toda vez que los instrumentos normativos que regulan dichas situaciones, a saber la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao y la Ordenanza sobre Área Comerciales del Municipio Chacao… establecen supuestos diferentes para cada una de las parcelas integrantes de la zona, en cuanto a sus características específicas de desarrollo, por lo cual, evidentemente, se les coloca en una situación de desigualdad entre ellas”.

Que, “(e)n efecto, tal como se evidencia del Plano de Zonificación que rige la Urbanización de Altamira, se evidencia claramente las diferentes zonificaciones que le han sido asignadas a las parcelas. Ciertamente, el sector comprendido entre la Avenida San J.B. y la Quinta Transversal de la urbanización Altamira, que es el área más cercana de la edificación donde se encuentra ejerciendo su actividad comercial otros comercios, tiene asignada diferentes zonificaciones, tales como Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada mas comercio Vecinal (R3+PC3), Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada más Comercio Vecinal (R4+PC3). Todas estas diferencias fueron consideradas y establecidas por el mismo legislador local, ello, en atención, como bien h(an) señalado, al desarrollo urbano y para satisfacer las necesidades del sector”.

Que, “visto lo anterior, resulta evidente que ha sido el mismo legislador local, a través de las ordenanzas, quien ha impuesto tales tratos diferentes a determinadas parcelas de un mismo sector, ello en atención al orden público urbano y en beneficio de los vecinos, como producto de un estudio conciso y detallado del suela y de las necesidades vecinales.”

Que “…la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., no puede fundamentar su derecho a la igualdad en la ilegalidad de los otros. Es decir, frente a situaciones de ilegalidad, no se puede pretender tener algún derecho o pretensión ya que esa pretensión resultaría arbitraría, o mejor dicho, contraria a derecho” (resaltado del escrito libelar).

En virtud de las consideraciones antes expuestas solicitan se declare sin lugar el recurso de nulidad.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Abdebys C. A.d.B. actuando en su condición de Fiscal Provisorio Décimo Sexta a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público, informa que: “de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y en particular del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° S-CU-06-0047, de fecha 08 de Febrero de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, resulta evidente que no se incurrió en violación de la cosa juzgada, ni en la violación a los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y a la libertad económica de los recurrentes, toda vez que no existe identidad entre las partes o las causas en relación al oficio N°. 02316 del 9 de diciembre de 1975 que favorecía la solicitud presentada por ‘Muebles Mónaco’, siendo que esta sociedad mercantil es una persona jurídica distinta al ‘Grupo Li, C.A.’"

Que “(e)n efecto, concuerda el Ministerio Público con los argumentos señalados por los apoderados judiciales del Municipio Chacao en su escrito de promoción de pruebas, en el sentido de que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao ‘no permite el uso solicitado por la empresa recurrente, al pretender instalar una Farmacia, razón por la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao declaró improcedente la solicitud de Conformidad de Uso solicitada’”.

Que, “de otra parte se observa que la constancia solicitada solamente podría ser obtenida por la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C., independientemente de que en el pasado otra persona jurídica pudiere haber obtenido o no la conformidad de uso para ejercer su actividad económica en la misma parcela donde pretende instalar una farmacia el ‘Grupo Li, C.A.’".

Que, “los efectos de las decisiones que eventualmente pudieran haber favorecido en el año 1975 a ‘Mónaco Muebles’, no son extensibles en todo caso a la sociedad mercantil ‘Grupo Li, C.A.’, por tratarse de personas jurídicas totalmente distintas y siendo que la ‘conformidad de uso’ se otorga a la actividad económica que se pretenda desarrollar en un determinado inmueble en un momento determinado, de lo que resulta la obligación por parte de la recurrente de cumplir con los requisitos dispuestos en la ley para obtener la conformidad de uso solicitada; de tal manera que la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao no incurrió en violación de la cosa juzgada administrativa ni de derecho constitucional alguno, pues su actuación se adecuó perfectamente a las normas que rigen la materia en el ámbito de su jurisdicción”.

Que en el presente caso, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao actuó ajustada a las normas que rigen la materia de lo que resulta que el acto administrativo recurrido, no adolece de vicios que aparejen su nulidad, siendo que no viola la cosa juzgada administrativa ni los derechos constitucionales denunciados por la recurrente.

Que por lo expuesto solicita que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar.

IV

MOTIVACIÓN

El abogado R.O.P. actuando como apoderado judicial del Municipio Chacao solicita se desestime el escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente el 13 de febrero de 2007, en virtud que la oportunidad para presentar el referido escrito precluyó el día 12 de febrero de 2007. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé que los informes sean presentados en forma oral a la hora que fije el Tribunal e igualmente la réplica y contrarréplica a que tienen derecho las partes; y de esa exposición oral bien pueden las partes consignar sus conclusiones escritas, siempre y cuando lo hagan en el mismo acto fijado para los informes, al no hacerlo en ese momento su consignación resulta extemporánea, tal como ocurrió en este caso, donde no se han presentado observaciones como bien podían hacerlo las partes en aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, sino que lo que pretendió el recurrente fue presentar unas conclusiones posterior a la realización del acto formal, por tanto extemporáneamente, y así se decide.

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda alegan como punto previo la falta de cualidad de los recurrentes para interponer el presente recurso de nulidad. Argumentan al efecto que el acto impugnado está dirigido a la sociedad mercantil Grupo Li, C.A., quien fue la Empresa solicitante de la conformidad de uso para instalar una Farmacia, en el inmueble ubicado en la Avenida San J.B. entre 5ta Transversal y Avenida E.B.P., Quinta Mónaco, Urbanización A.d.M.C., N° de Catastro 201/20-010, sin embargo el recurso de nulidad fue interpuesto por el ciudadano D.F.M., titular de la cédula de identidad N° 3.821.616, actuando en representación de sus padres G.M.F. y R.A.R.d.M., “razón por la cual es(a) representación judicial, considera que la parte actora no tiene cualidad para sostener el presente recurso de nulidad, y así solicit(an) sea declarado (…)”. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, los actuales recurrentes, según se desprende del documento que corre inserto a los folios 39 al 51 del expediente judicial, son los propietarios del inmueble en el cual se pretende la conformidad de uso que fuera negada por el Ente Municipal, condición ésta que les otorga un interés legítimo para intentar el presente recurso, en consecuencia la falta de cualidad argumentada como inadmisibilidad resulta infundada, y así se decide.

Fondo:

Los apoderados judiciales de la parte recurrente le imputan al acto impugnado los siguientes vicios: 1.- Violación a la garantía de no ser juzgados dos veces por los mismos hechos y la cosa juzgada administrativa; 2.- “Violación al derecho a la defensa y al debido proceso. La prohibición de imponer sanciones de plano en nuestro ordenamiento jurídico”; 3.- Violación del derecho de sus mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia; y 4.- Violación al derecho a la igualdad o no discriminación.

Para sustentar la violación a la garantía de no ser juzgados dos veces por los mismos hechos y la cosa juzgada administrativa argumentan que, “el Presidente del Concejo Municipal del Distrito Sucre, máxima autoridad administrativa del entonces Distrito Sucre, mediante Oficio N° 02316 de fecha 09/12/1975, le indicó a (sus) representados que se había ordenado revocar la decisión que había negado la Patente de Industria y Comercio y en consecuencia se dispuso el otorgamiento de la ‘LICENCIA SOLICITADA’”. Que el recurso impugnado pretende “insistir en la negativa del otorgamiento de la C.d.C.d.U. sobre la misma parcela, desconociendo los efectos de la cosa juzgada, al aducir que la zonificación donde está ubicado el inmueble (R3-Vivienda), lo que no admite el uso solicitado, cuando lo cierto es que, tal y como precedentemente asentó el Concejo Municipal del Distrito Sucre, en el Oficio supra mencionado, quedó determinado que el uso comercial de dicha parcela era legítimo, al haberse convertido todo el sector donde se encontraba ubicado en un zona comercial”. Que, es bueno recordar que el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece como causal de nulidad absoluta, el hecho de que se resuelvan casos precedentemente decididos con carácter definitivo y que hayan creado derechos particulares. Igualmente, el artículo 25 de la Constitución establece que todo acto que viole derechos fundamentales es nulo, que el artículo 49.7 impide la posibilidad de que alguien sea juzgado dos veces por los mismos hechos. Que, “esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, pues ya el Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre había resuelto este mismo problema, ordenando la asignación del uso comercial a la parcela propiedad de sus representados. Que el desconocer esa decisión se generaron los vicios de nulidad absoluta a que hacen referencia los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que por tanto “no puede la Dirección de Ingeniería Municipal ignorar que el uso comercial en la parcela es legítimo, al haber operado un cambio de zonificación, con el Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, el cual nunca ha sido revocado o anulado…”.

Los abogados de la Municipalidad recurrida rechazan la denuncia de violación a la garantía a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y la cosa juzgada administrativa, argüyendo que de la revisión del acto administrativo impugnado y del expediente administrativo se observa que existe solicitud de fecha 16 de diciembre de 2005, mediante la cual el ciudadano D.F.M. actuando en representación de la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la Conformidad de Uso para el inmueble ubicado en la Avenida San J.B., entre 5ta y 6ta Transversales de la Urbanización A.d.M.C. a los fines de instalar una Farmacia; que consta en el Oficio N° S-CU-06-0047 de fecha 08 de febrero de 2006 emanado de la mencionada Dirección que se declaró improcedente la solicitud de Conformidad de Uso requerida por el ciudadano D.F.M. de acuerdo con lo establecido en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao en concordancia con los literales “a” y “b” del artículo 10 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U. donde no admite el uso solicitado. Que de dichos documentos la Dirección de Ingeniería Municipal constató que la zonificación donde pretende funcionar la Farmacia Mónaco, C.A. no admite el uso solicitado debido a que es zonificación R3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada). Que de los documentos invocados por el recurrente no se evidencia cambio de zonificación u otorgamiento de Conformidad de Uso. Que no es cierto que del referido Oficio N° 02316, dictado por el Concejo Municipal del extinto Municipio Sucre en fecha 09 de diciembre de 1975 y de la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975 por el extinto Concejo Municipal emerja el otorgamiento a la sociedad mercantil Mónaco Muebles, C.A. de la conformidad de uso, y de ser así no resultan extensivos a la parte recurrente. Que lo que señala expresamente el Informe de la Comisión de Rentas del extinto Concejo Municipal es una recomendación para conceder la licencia solicitada. Que debe insistir en que la recomendación no fue acogida; porque de ser así debió dictarse el acto formal, es decir, la licencia de industria y comercio, lo cual no se hizo, pues no consta a los autos. Que en atención a lo establecido en el artículo 1.395 del Código Civil, ha quedado demostrado que la Dirección de Ingeniería Municipal no incurrió en violación de la cosa juzgada administrativa ya que entre el recurso administrativo ejercido por la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A. y la solicitud de Conformidad de Uso presentada por el ciudadano D.F.M. en representación de la empresa mercantil Grupo Li, C.A. en fecha 16 de diciembre de 2005, no existe igualdad de partes, pues se trata de personas jurídicas distintas así como tampoco existe identidad de causas pues en aquella oportunidad el uso solicitado era para una mueblería y en este caso lo es para funcionar una farmacia.

Para decidir observa el Tribunal que el vicio de cosa juzgada imputado al acto cuya nulidad se pide, cual es el contenido del oficio N° S-CU-06-0047 de fecha 8 de febrero de 2006, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao declaró improcedente la conformidad de uso que solicitara el ciudadano D.F.M. para instalar un expendio farmacéutico, lo sustenta la parte recurrente partiendo de la premisa de que mediante el oficio N° 02316 de fecha 09/12/1975 y el Acta de la Sesión de Cámara del Distrito Sucre de fecha 25 de noviembre de 1975 le fue concedido la conformidad de uso a la Sociedad Mercantil “Muebles Mónaco”, así como un cambio de uso de la parcela ya ampliamente reseñada, que por ello, al negársele ahora la conformidad de uso para el funcionamiento de una farmacia que solicitara el ciudadano D.F.M. en su condición de propietario del inmueble, resulta violada la cosa juzgada administrativa prevista en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con ello el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por sometérsele a un nuevo procedimiento por los mismos hechos. Pues bien, el Tribunal analiza exhaustivamente los documentos invocados por el recurrente para así poder derivar de su contenido, la existencia o no del derecho que –dice el recurrente- le fue acordado en aquella oportunidad, y en este sentido aprecia el Tribunal, que tal como es aducido por la parte recurrida y opinado por el Ministerio Público, los aludidos instrumentos (oficio N° 02316 y Acta de fecha 25 de noviembre de 1975) lo único que contienen es una recomendación que hace el órgano colegiado a la Administración General de Rentas del entonces Distrito Sucre a los fines de que otorgara la licencia de Industria y Comercio para que ejerciese “Mónaco Muebles” la actividad comercial de mueblería, justificando ello en el uso tolerado de comercio en la zona, es decir ni el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 ni el Acta de la Sesión de la Cámara Municipal de fecha 25 de noviembre de 1975 contienen el otorgamiento de una licencia de industria y comercio para el inmueble, ni cambio de zonificación y tampoco conformidad de uso alguna, amén de ello es determinante percatarse que el uso de comercio para el cual se recomendó la tolerancia en el año 1975 y el uso ahora solicitado son distintos, pues el uso en aquella oportunidad (1975) se refería al ramo de mueblería y el presente se refiere al ramo farmacéutico, igual diferencia aparece por lo que atañe a las solicitudes de la patente de industria y comercio, en el año de 1975 la referida patente de industria y comercio fue solicitada y negada al ciudadano J.M. como representante de la firma comercial “Muebles Mónaco C.A.”, y en el caso que nos ocupa la conformidad de uso fue pedida por el ciudadano D.F.M. como representante de la Sociedad Mercantil Grupo Li C.A., así pues que no puede hablarse de cosa juzgada administrativa porque no se resolvió sobre ningún derecho creado como erradamente lo aducen los recurrentes, ni puede entenderse que fue con carácter definitivo sobre los mismos sujetos, lo único que deriva de esos documentos es una tolerancia al uso ilícito de una zona residencial, que lo fue para que funcionara la firma “Muebles Mónaco C.A., por ende ningún derecho de ello puede derivar para un uso de explotación de productos farmacéuticos, y así se decide.

Para sustentar “la violación al derecho a la defensa y al debido proceso”, así como “la prohibición de sanciones de plano”, argumentan los recurrentes que se omitió sustanciar el debido procedimiento inobservando “cuando el acto administrativo impugnado desconoce o ignora el contenido y efectos del Oficio N° 02316 de fecha 9 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa de (sus) representados”. Que es bueno insistir en que este Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, en virtud de la interposición de un recurso administrativo, acogió una solicitud de cambio de zonificación formulada por un Inspector del propio Concejo, de allí que al aprobarse ese informe se modificó la zonificación de la parcela propiedad de sus mandantes, que por ello al haberse desconocido los efectos del Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, sin ningún tipo de procedimiento administrativo revocatorio, se le vulneró a sus representados el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que vicia al acto de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución.” Los abogados del Municipio Chacao del Estado Miranda niegan la denuncia aduciendo, que cuando la parte recurrente alegó que la Dirección de Ingeniería dictó el acto administrativo impugnado declarando improcedente la solicitud de conformidad de uso, según lo establecido en las actas del expediente, en concordancia con lo señalado en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, lo que hizo fue revocar la conformidad acordada en el oficio N° 02316, sin instruir procedimiento alguno, que a ello refuta el Municipio alertando que en el expediente administrativo correspondiente a la petición, no reposaba el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975, dictado por el Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, el cual fue traído al conocimiento de la administración municipal una vez interpuesto el recurso de nulidad, por lo que mal puede alegar la recurrente que la Administración municipal incurrió en el supuesto vicio de lesión al derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados cuando ni siquiera se tenía conocimiento del mismo, pero que si hubiese tenido conocimiento del acto administrativo dirigido al ciudadano J.M., como representante de la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A. tampoco se podría considerar que la Dirección de Ingeniería hubiera revocado el referido acto administrativo, “pues éste está referido… a la recomendación que sugiere el Concejo Municipal para la fecha, a la Administración General de Rentas para otorgar la licencia de Patente de Industria y Comercio”, la cual nunca se otorgó. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el acto recurrido no existe revocatoria alguna y mucho menos de un acto productor de derechos, pues como ya se decidió al resolverse sobre la cosa juzgada administrativa, no hubo acto productor de derecho a la conformidad de uso a la sociedad mercantil “Muebles Mónaco C.A.”, ni tampoco cambio de zonificación, de allí que mal puede alegarse que se hubiese revocado un acto administrativo concesorio de una patente de industria y comercio, y así se decide.

Los abogados de la parte recurrente sustentan la denuncia de violación del derecho de sus mandantes de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, garantizado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que cuando el acto impugnado les niega a sus representados el otorgamiento de la Conformidad de Uso, a pesar de existir un Oficio emanado del Concejo Municipal donde se cambia la zonificación del inmueble y permite el uso comercial, se configura una clara violación al derecho de sus mandantes a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que esa decisión no estuvo apegada a los dos elementos que necesariamente debe poseer una legítima limitación al ejercicio de la libre actividad económica. Que la Dirección de Ingeniería Municipal no ostenta la facultad legal para desconocer los efectos de un acto firme del Concejo Municipal, sin antes haber revocado ese acto, luego de un procedimiento administrativo con las debidas garantías legales, que así, “se le cercenó a (sus) mandantes la posibilidad de desarrollar la actividad económica de su preferencia, desconociéndose, además, el uso comercial ininterrumpido que se le ha dado a la parcela en los últimos 30 años.” Que ese desconocimiento vicio el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta conforme los artículos 25 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El Municipio accionado rebate arguyendo que del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que todo ciudadano queda habilitado a llevar a cabo cualquier actividad económica lícita de su preferencia, siempre y cuando se adecue a las limitaciones que se puedan derivar de la Ley, y que encontrándose la recurrente ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, debe imperiosamente quedar sometida a los lineamientos que por vía legal son impuestos por la entidad local, y ocurre que la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. no adecua su conducta a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, en la Ordenanza de Zonificación y en el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C.. Que la recurrente pretende que con el acto administrativo contenido en el Oficio N° 02316 de fecha 09 de diciembre de 1975 emanado del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre y la copia certificada de la Sesión de Cámara celebrada el día 25 de noviembre de 1975 emanada del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, les sean aplicadas al presente caso y trasladar los beneficios que pudieron estar otorgados a la sociedad mercantil Muebles Mónaco, C.A. a ella (a la empresa recurrente), lo cual es inaplicable por improcedente, porque en aquel recurso de apelación la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. representada por el ciudadano D.F.M., quien actúa en representación de sus padres, no intervino en forma alguna. Para decidir al respecto el Tribunal acoge favorablemente la defensa de la Alcaldía del Municipio Chacao y la opinión del Ministerio Público, y al efecto considera que no puede alegar la recurrente violación al derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, obviando que no está permitido en la zona del inmueble donde pretende especular la venta de productos farmacéuticos el uso comercial, debe percatarse el recurrente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delimita el alcance de la actividad económica entre otras condiciones a las del interés social, y en este caso el resguardo del uso de la parcela donde está ubicada la Quinta Mónaco está previsto en los artículos 30 al 41-B de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao y el artículo 10 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., de los cuales queda claro que no existe el derecho a la actividad económica en un inmueble ubicado en una zona con uso residencial, y así se decide

Los abogados de la parte recurrente fundamentan la violación del derecho a la igualdad o no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que: “el acto administrativo que aquí se impugna, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 8 de febrero de 2006, lesiona este derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que observó el propio Concejo Municipal del antiguo Distrito Sucre, que las parcelas circundantes al inmueble propiedad de sus mandantes, mantienen un uso comercial, lo que haría prácticamente imposible darle un uso residencial a la parcela propiedad de sus mandantes, cuando todo el entorno es comercial”. Que “por tanto, cuando el acto administrativo impugnado insiste en negar el otorgamiento de la Conformidad de Uso a sus representados, en la misma parcela cuyo uso comercial ha sido reconocido por la Administración, se está vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación de sus mandantes, en el sentido de que se le estaría tratando de manera desigual, al pretender considerar un uso distinto al uso comercial para el resto de los inmuebles del mismo sector. Los representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda refutan el vicio argumentando que: en lo que se refiere a la denuncia de violación del derecho a igualdad o no discriminación, deben aducir que este derecho se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sólo existirá una violación a este derecho ante la ley cuando se da tratamiento diferente a dos situaciones jurídicas idénticas, sin fin ni razón alguna, y para ello es necesario demostrar fehacientemente esa situación de identidad. Que en materia urbanística mal puede sostenerse la violación de este derecho cuando los instrumentos legales dan tratamiento diferente a cada una de las parcelas de un sector y en el presente caso, la Ordenanza que regula el sector Altamira es la de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción Chacao, la cual establece mecanismos de zonificación que asigna un uso diferente a cada parcela dentro del Plano de Zonificación y crea una situación distinta y regula de manera independiente cada parcela ubicada dentro de su ámbito de aplicación; que para que proceda la violación del derecho a la igualdad deben necesariamente estar las partes en iguales condiciones y en este caso, la sociedad mercantil Grupo Li, C.A. debe adecuar su conducta a lo establecido en dicha Ordenanza y al Reglamento sobre la Constancia de la Conformidad de Usos Urbanísticos del Municipio Chacao. Para resolver al respecto observa el Tribunal que del oficio N° 02316 tantas veces mencionado e invocado por el recurrente, lo que emerge es como ya se dijo, una tolerancia a una actividad no permitida en ese sector, es decir que se admite allí que se está soportando el uso de la zona para actividades no permitidas en la Ley que regula la materia, en consecuencia la improcedencia a la solicitud de conformidad de uso para el funcionamiento de la venta de productos farmacéuticos (farmacia) no puede configurar violación al derecho a la igualdad o discriminación, dado que ese reclamo sólo puede hacerse sobre la base de una conducta permitida por la Ley, una acción ilícita como es la de desarrollar una actividad económica en una zona no autorizada por ley significa utilizar indebidamente el derecho a la igualdad, lo que obliga a este Tribunal a declarar infundada la violación denunciada, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados R.J.C.G. y N.R.R., actuando como apoderados judiciales del ciudadano D.F.M., quien actúa en representación de sus padres ciudadanos G.M.F. Y R.A.R.D.M., contra el acto administrativo contenido en el Oficio S-CU-06-0047 de fecha 8 de febrero de 2006 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 07 de mayo de 2007 siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. 06-1559 ap