Decisión nº 040 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 2 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 2 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-000602

ASUNTO : NP01-P-2011-000602

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 24 de Enero de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER ALEXNDER BOLIVAR, Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., en el proceso que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2011-000602, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Contra esta resolución judicial, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 24 del mes y año que discurre, el ciudadano Abg. J.R., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Monagas, en el acto de imposición de la decisión, interpuso Recurso de Apelación con efectos suspensivos de la decisión dictada por el Juez Cuarto de Control. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-01-20101 se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, dándole entrada en data 27-01-2011 y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en esa misma fecha, se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, es por lo cual, siendo la oportunidad legal se procede a decidir esta impugnación en los términos que seguidamente se señalan:

I

Admisibilidad del Recurso de Apelación:

Considera esta Corte de Apelaciones que, el recurso que nos ocupa presentado por el ciudadano Abg. J.R., actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público -legitimado activo para proponerlo-, fue interpuesto y fundamentado por ante el Órgano Jurisdiccional natural, a saber por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, dentro del lapso procesal concedido para interponerlo –en el acto de imposición de la decisión-, tal y como se constató del contenido del acta levantada al efecto de imponer a los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER ALEXNDER BOLIVAR, Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad, la cual corre inserta a los folios veintinueve (29) al cuarenta y cinco (45) de esta incidencia recursiva; donde estuvieron presentes los abogados defensores de los imputados, estableciendo la parte recurrente en la exposición verbal que hiciera en el acto de marras, el marco legal en el cual fundamenta y encuadra el presente Recurso, en lo dispuesto en los numerales 4° y 7°, del artículo 447 en mención, pues la decisión recurrida es una decisión mediante la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control le otorgó a los aludidos imputados, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de L. deP.P., en resumidas cuentas observa esta Instancia Superior que, este medio de impugnación cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el Legislador para el fin de su admisibilidad, como consecuencia de ello esta Corte de Apelaciones, estima que cumplidos como fueron los supuestos previstos en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal en concordancia con el artículo 374 ejusdem y no estando en presencia de alguna de las causales dispuestas en el artículo 437 ejusdem, es por lo cual, SE DECLARA ADMISIBLE el Recurso de Apelación, presentado por el Abg. J.R., actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.

II

Alegatos Del Recurrente

En fecha 24 de Enero de 2011, el ciudadano Abg. J.R., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en esa misma fecha por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en actas del asunto principal NP01-P-2011-000602; acto ese que consta en el asunto principal en los folios veintinueve (29) al cuarenta y cinco (45) del presente asunto, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…A CONTINUACIÓN EL FISCAL DECIMO TERCERO DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITA EL DERECHO DE PALABRAS Y EXPONE: “El Ministerio Público con arreglo a lo establecido en el artículo 374, del código Orgánico Procesal penal, interpone en este acto recurso de apelación en base al contenido del artículo 447, ordinales 4 y 7 del Código orgánico procesal penal a los fines de que quede suspendidos los efectos de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Control del Estado Monagas, que le otorgó a los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor del artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hago en los siguientes términos: Ciudadanos Magistrados, la recurrida para desestimar la solicitud del Ministerio Público, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los up supra imputados y en su lugar otorgarle una medida menos gravosa de libertad, desestimo la imputación fiscal relativa al delito de ASOCIACION CON F.D., previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 3 de Ley Orgánica en contra de la Delincuencia Organizada, por cuanto en su criterio este tipo penal no esta demostrado en esta etapa del proceso (palabras más palabras menos). Ciudadanos magistrados, tal argumentación a criterio del Ministerio Público en principio es una posición errada por parte de la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas, por cuanto olvida la Juzgadora que el presente caso se tramitará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, vale decir, a partir de este momento procesal queda abierta un lapso para que el Ministerio Público practique diligencias o actos de investigación teniendo como norte el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas a la luz del artículo 13 del tan mencionado Código Orgánico Procesal Penal, así como también la posibilidad de que la defensa, a tenor del artículo 305 eiusdem solicite ante el accionante (Fiscalía) las practicas de diligencias que considere pertinente para la defensa del justiciable. Por otra parte, tal argumentación de la recurrida es contradictoria, en virtud de que la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas considera (en este momento procesal) que si se esta en presencia del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, más sin embargo (en su opinión) no esta acreditado al delito de ASOCIACION CON F.D., previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 3 de Ley Orgánica en contra de la Delincuencia Organizada por lo que lo desestima, errando una vez más en su decisión, ya que el modus operandi para cometer el delito de Estafa en el presente caso necesariamente deben participar más de tres personas como efectivamente ocurrió, y además existir entre los sujetos activos un concierto previo, esto es: es toda una organización delictiva donde unos fungen como la persona que dirige el “juego”, otros como captadoras de los participantes, otros como instigadores al juego y otros como facilitadotes, lo que significa una sola persona jamás podrá ejecutar este hecho delictivo, de allí que si existe ESTAFA este delito siempre estará acompañado del delito de ASOCIACION CON F.D.. Ciudadanos Magistrados, esto es un error grave de la recurrida que desnaturaliza el principio del iura novit curia, esto es el juez conoce del derecho el Juez aplica el derecho, y debe ser tomado en cuenta por esa Corte de Apelaciones para que por lo menos se le haga un llamado de atención a la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas, para que en futuros casos similares tan graves como lo que hoy están bajo exámenes , sea tomada una decisión más ajustada a derecho, más aun en un hecho cometido en plena luz del día en el centro de la ciudad de Punta de Mata, en la que funcionó cabalmente la prevención del delito gracias a la rápida intervención de los funcionarios policiales de servicios en el sitio del suceso, producto de esos planes de seguridad implementados por el gobierno nacional en la lucha contra los imbates de la delincuencia que hoy en día en una sola voz, factores de la vida nacional, hacen un llamado para que se implementen políticas públicas en pro de minimizar el auge delictivo en la que se han plegado el poder ejecutivo implementando planes de seguridad con apoyo de los cuerpos policiales dando resultados positivos como en el caso que nos ocupa, el poder legislativo creando leyes o normas por razones de política criminal, el Ministerio Público, como ente perteneciente al poder ciudadano haciendo uso de la acción penal para establecer responsabilidades y lograr las sanciones penales correspondientes y es allí en donde entra en juego el poder judicial a través de los órganos jurisdiccionales cuyos jueces a través del debido proceso penalizar los infractores de la Ley, o sea se trata de toda una maquinaria cada uno cumpliendo una función especifica para obtener un fin único que es la paz social que en el presente caso se ve mermado con la decisión que se ha tomado en el presente asunto, es allí donde influye negativamente los avances para atacar la delincuencia en nuestro país, es por lo que ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público, solicita: Primero: Sea admitido el presente recurso de apelación; Segundo: Sea declarado Con Lugar; Tercero: sea Revocada la decisión recurrida y en su lugar se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., porque están dados plenamente los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…”. (Sic)

III

De la Decisión Recurrida

En fecha 24 de Enero de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto dictado en el asunto principal NP01-P-2011-000602, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., cuyo texto que corre inserto en los folios del veintinueve (29) al cuarenta y cinco (45), de esta incidencia recursiva, donde fueron realizadas las precisiones que constituyen los antecedentes fácticos y jurídicos que determinaron su decisión tal y como seguidamente transcribimos:

“….Seguidamente interviene la Jueza quien expuso: PUNTO PREVIO. Oídas las solicitudes de las partes, como punto previo entra a resolver la petición planteada por la defensa en el sentido de que decrete la Libertad inmediata de los imputados, en virtud de que alega la violación de los principios constitucionales establecidos específicamente el articulo 44 ordinal 1 de la carta magna donde se establece que ninguna persona podrá ser detenida sin orden judicial a menos de que sea sorprendida flagrantemente el cual deberá ser presentado dentro de las 48 horas. En relación al mencionado supuesto el Tribunal hace suyas las sentencias dictadas: Sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, sentencia dictada en sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión 043, de fecha 03 de Enero de 2007, decisión 226, de fecha 20-03-2009; donde en este momento procesal el Tribunal valorara la aprehensión llena los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal, y si existen elementos para determinar la aplicabilidad del artículo 250 ejusdem, en razón de ello considera este Tribunal que no existe violación del debido proceso como lo ha planteado la defensa. Por lo que a los fines de emitir decisión sobre las demás solicitudes el Tribunal observa que n cursan en actas los siguientes elementos: Cursa al folio 01 acta de investigación, de fecha 20 de enero del año 2011, suscrita por el funcionario R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub. Delegación de Punta de Mata, Estado Monagas, donde deja constancia de la aprehensión de los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., quién siendo las 02:43 horas de la TARDE se encontraba en compañía de los funcionarios Inspector V.C., Agentes Abbi Olivo, D.I. y F.G., en vehiculo particular, a la altura de la avenida Bolívar, sector centro de Punta de Mata, cuando se le acercaron varias persona, indicándoles que en esa poblaron había un clamor publico, porque a la misma habían llegado personas desconocidas, quienes utilizando artificios con el uso de una mesa improvisada elaborada con una caja de cartón, utilizando tres tapitas y una pelota pequeña, se dedicaban a estafar a la gente y que los integrantes de este mismo grupo engañando a las personas los incitaban a participar en dicho juego donde ellos en complicidad, los estafaban indicándoles que dichos sujetos se encontraban en las adyacencias del lugar donde se encontraba la comisión, señalándonos el mismo, motivo por el cual se trasladaron hasta el referido lugar….observando que efectivamente, se encontraban cinco personas, entre ellas cuatro de sexo masculino y uno de sexo femenino alrededor de la mesa improvisada y sobre la misma tres piezas de color verde y amarillo la cual conforma la estructura de una pelota elaborada de material sintético de color anaranjado y uno de ellos manipulaba las mismas….seguidamente observaron cuando una ciudadana fue convencida y comenzó a participar en el juego, luego de una breve espera los funcionarios procedieron a intervenir no sin antes identificarnos como funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual las personas antes señaladas se dispersaron, quienes luego de ser abordados quedaron plenamente identificados como A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.073.202, 14.126.481, 13.915.272, 15.935.656 y 18.077.993, respectivamente….a quienes les fueron leídos sus derechos consagrados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se les efectuó la respetiva revisión corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal penal, localizando en el bolsillo del ciudadano A.J.M.V. la cantidad de trescientos cincuenta y sietes (357,00 BsF.) distribuidos en un (01) billete de cincuenta bolívares, siete (07) billetes de veinte bolívares, un (01) billete de diez bolívares, un (01) billete de cinco bolívares y un (01) billete de (01) dos bolívares y poseía un teléfono celular, marca MOTOROLA, color negro, serial número H57NLC2FPK, modelo W388,, el ciudadano H.J.S.G. poseía un (01) teléfono celular, marca ZTE, color blanco y naranja, modelo ZTE-C366 y un (01) teléfono celular, marca ACE, modelo Viena, serial número 358865037124280, procediendo a incautar el mencionado dinero y los teléfonos como evidencia de interés criminalístico, posteriormente los funcionarios fueron abordados por la ciudadana: M.M.M., (quien rinde entrevista tal como se observa del folio 17 de las presentes actuaciones, ratificando el dicho policial). de nacionalidad venezolana, natural de la Isla, Municipio Freites, Estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad Nº V-13.789.346, quien fue la misma que observaron que fue convencida a jugar, este les manifestó que la ciudadana integrante del grupo antes mencionado y quien fue detenida por la comisión policial, la convenció de apostar la cantidad de cien bolívares fuertes, del cual ellos se apoderaron y que dicho dinero lo tenia ella para pagar el pasaje hasta su residencia ubicada a media hora de la ciudad, inserto al folio 04 inspección técnica signada con el numero 055, suscrita por los funcionarios CV.C., R.L., ABBI OLIVO, F.G. y D.I., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación de Punta de Mata, Estado Monagas, quienes dejaron constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del sitio donde ocurrieron los hechos, tratándose de un sitio Abierto, la cual este Tribunal la da por reproducida. Inserto al folio 16 consta resultado de la experticia de Reconocimiento legal, Nro. 010, de fecha 20-01-2011, inserta al folio 16 de las actuaciones, donde se deja constancia los objetos los cuales fueron objetos de experticias, resultando ser: La cantidad de trescientos cincuenta y sietes (357,00 BsF.) distribuidos en un (01) billete de cincuenta bolívares, siete (07) billetes de veinte bolívares, un (01) billete de diez bolívares, un (01) billete de cinco bolívares y un (01) billete de (01) dos bolívares y poseía un teléfono celular, marca MOTOROLA, color negro, serial número H57NLC2FPK, modelo W388,, el ciudadano H.J.S.G. poseía un (01) teléfono celular, marca ZTE, color blanco y naranja, modelo ZTE-C366 y un (01) teléfono celular, marca ACE, modelo Viena, serial número 358865037124280, tres (03) semicírculos de goma, revestidas de fieltro de color verde, una (01) esfera (pelota) de goma, de tres centímetros de diámetro, una (01) caja de cartón de 64 centímetros de alto por cuarenta y nueve centímetros de largo y 32 centímetros de ancho y un (01) segmento de cartón, con bordes irregulares de 52 centímetros de largo por 32 centímetros de ancho. En relación a este extremo se observa que en los hechos que se investigan, tal como consta en el expediente, estamos en presencia de “DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD”, de cuya acción típica, antijurídica y culpable por parte de los ciudadanos A.J.M.V., GLIVER A.B., MAGYELIN J.V.F., Y.A.B.G., H.J.G.S., se observa que existe un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados han sido autores o participes en la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Tal como se evidencia de las actuaciones existen suficientes elementos de convicción, que coinciden entre si las circunstancias de tiempo modo y lugar, donde los hoy imputados resultaron como presunto autores o participes del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, imputado por la Representación de la Vindicta Pública. Se DECRETA Flagrante la Aprehensión de los imputados A.J.M.V., GLIVER A.B., MAGYELIN J.V.F., Y.A.B.G., H.J.G.S.,(IDENTIFICADOS UP-SUPRA) en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en virtud de haber sido aprehendidos los imputados en la comisión del hecho delictivo, y con los objetos que los vinculan al delito, llenándose los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal. En relación al delito de ASOCIACION CON F.D., de conformidad lo establecido en el artículo 99 ejusdem y en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 ordinal 3° ejusdem, considera este Tribunal que el mencionado delito atribuido a los aludidos imputados bajo el fundamento de que los imputados mantenían una relación de comercial con los afectados, no obstante me aparto de tal criterio toda vez no esta probado que los hoy imputados hayan constituido relaciones comerciales a los efectos de cometer la acción delictual, en virtud de ello para esta decisora considera que el delito de Asociación para Delinquir, no se configura en el caso en estudio, en ese sentido no sería ajustado a derecho imputarle el delito de Asociación por cuanto, como ya se dijo en líneas anteriores no consta en autos en esta etapa del proceso elementos que hagan presumir que haya habido Asociación previa entre los imputados y, expresa la ley antes referida que la delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos, ya que de las actas no se demuestra que los hoy imputados se dediquen a la presunta actividad comúnmente ni en diferentes sitios, y en el caso bajo examen no se configura este supuesto, a pesar de que hay más de tres personas; no obstante a ello tal y como se dijo antes, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, por lo que los elementos con los que hasta ahora se he realizado las consideraciones anteriores, pudieran variar en el transcurso del proceso de acuerdo a la actividad probatoria que las partes presenten y por supuesto al debate de estas, sin embargo considera quien aquí decide que en este momento procesal resulta suficiente y ajustado los elementos traídos en actas para llegar a las conclusiones presentadas por esta Juzgadora. Por tales consideraciones en cuanto a la imputación del delito de Asociación para delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia se desestima la mencionada calificación. Y ASI SE DECIDE.- En referencia al pedimento hecho por la Representante del Ministerio Público en que se le otorgue a dichos ciudadanos una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, este Tribunal considera tal solicitud improcedente, ya que evidentemente estamos ante el Delito de ESTAFA que por su naturaleza, presenta una pena que no excede de los 10 años; los hoy imputados tienen su residencia en esta localidad, por lo que quien aquí suscribe considera que lo procedente y ajustado a derecho otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en los Artículos 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal; es decir: 01.- Presentaciones cada TREINTA (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; ello en virtud de que en nuestro sistema procesal acusatorio, la Libertad es la regla y la Privación de Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el Peligro de Fuga ni mucho menos el Peligro de Obstaculización al proceso, por lo que en caso del no cumplimiento de las mismas se Revocara la Medida Cautelar otorgada.. Así se decide. DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el Artículo Artículos 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal; DECRETA: La Flagrancia en la Aprehensión de los imputados A.J.M.V., GLIVER A.B., MAGYELIN J.V.F., Y.A.B.G., H.J.G.S., en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en virtud de haber sido aprehendidos los imputados en la comisión del hecho delictivo, y con los objetos que los vinculan al delito, llenándose los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal. PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos A.J.M.V., GLIVER A.B., MAGYELIN J.V.F., Y.A.B.G., H.J.G.S., con presentaciones cada TREINTA (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se decreta que el Procedimiento a seguir en el presente Asunto sea EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el ultimo aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: E igualmente se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Y se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen. De seguidas se le cede la palabra a los ciudadanos: A.J.M.V., H.J.S.G., GLIVER A.B., Y.A.B.G. y MAGYELIN J.V.F., quienes manifestaron; “Nos damos por notificados de la presente decisión y nos comprometemos a cumplir con las obligaciones impuestas por el Tribunal, es todo. “Quedando el presente debidamente notificados de conformidad al artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo conducente. Es todo. Siendo las 03:45 Horas de la tarde.…” (Sic)

IV

Motiva de la Alzada

En este estado de decisión, con el objeto de conocer y resolver la impugnación que nos ocupa, fundamentada en los numerales 4° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (por haberse declarado mediante auto fundado la procedencia de una medida cautelar ), realizadas por el Profesional del Derecho ciudadano J.R., quien actúa en este asunto en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, procede este Tribunal Superior colegiado, de acuerdo a la argumentación establecida por la Representación del Ministerio Público y teniendo en cuenta las exigencias pautadas en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la puntualización de la impugnación que enmarcaran nuestro conocimiento, a considerar cada una de las denuncias expresadas en el Acto de Imposición de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24-01-2011, del modo que seguidamente se señala:

Primer Punto: Alega el Fiscal del Ministerio Público que la jueza recurrida para negar la solicitud realizada por él, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, desestimó el delito de Asociación con F.D., previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 3 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por cuanto en su criterio este tipo penal no está demostrado en esta etapa del proceso, no compartiendo tal criterio el apelante, ya que considera que el presente caso se tramitará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, es decir, a partir de éste momento procesal quedará abierto un lapso para que la Vindicta Pública practique diligencias o actos de investigación teniendo como norte el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas a la luz del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la posibilidad de que la defensa, a tenor del artículo 305 ejusdem solicite ante el accionante (Fiscalía) las practicas de diligencias que considere pertinentes para la defensa del justiciable; alegando además el recurrente, que la argumentación de la jurisdicente es contradictoria por cuanto si se configura el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en este asunto en particular se configura el delito de Asociación Con F.D., ya que por el modus operandi para cometer el delito de Estafa en el presente caso, necesariamente deben participar más de tres personas como efectivamente ocurrió, y además existir entre los sujetos activos un concierto previo, es decir, toda una organización delictiva donde unos fungen como la persona que dirige el “juego”, otros como captadoras de los participantes, otros como instigadores al juego y otros como facilitadores, lo que significa que una sola persona jamás podría ejecutar este hecho delictivo, de allí que si existe la Estafa, éste delito siempre estará acompañado del delito de Asociación con F.D..

Segundo Punto: Estima la Vindicta Pública que la decisión de la a quo desnaturaliza el principio del iura novit curia, esto es “el juez conoce del derecho el Juez aplica el derecho”, y debe ser tomado en cuenta por esta Corte de Apelaciones para que por lo menos se le haga un llamado de atención a la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas, para que en futuros casos similares tan graves como el que está bajo examen , sea tomada una decisión más ajustada a derecho, más aun en un hecho cometido en plena luz del día en el centro de la ciudad de Punta de Mata, en la que funcionó cabalmente la prevención del delito gracias a la rápida intervención de los funcionarios policiales de servicios en el sitio del suceso, producto de los planes de seguridad implementados por el gobierno nacional en la lucha contra los imbates de la delincuencia que hoy en día en una sola voz, hacen un llamado para que se implementen políticas públicas en pro de minimizar el auge delictivo, dando resultados positivos como en el caso que nos ocupa, el poder legislativo creando leyes o normas por razones de política criminal, el Ministerio Público, como ente perteneciente al Poder Ciudadano haciendo uso de la acción penal para establecer responsabilidades y lograr las sanciones penales correspondientes y es allí en donde entra en juego el poder judicial a través de los órganos jurisdiccionales cuyos jueces a través del debido proceso penalizar los infractores de la Ley, o sea se trata de toda una maquinaria, cada uno cumpliendo una función especifica para obtener un fin único que es la paz social, que en el presente caso se ve mermado con la decisión que se ha tomado, es allí donde influye negativamente los avances para atacar la delincuencia en nuestro país.

Petitorio: Solicita el recurrente se admita el presente recurso de apelación, se declare con Lugar el mismo y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida y en su lugar se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados A.J.M.V., H.J.S.G., Gliver A.B., Y.A.B.G. y Magyelin J.V.F., por estar dados plenamente los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el primer punto de apelación esgrimido por la Representación Fiscal, éste aduce que erró la jueza recurrida al desestimar el delito de Asociación con F.D., previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 3 de Ley Orgánica en contra de la Delincuencia Organizada, por falta de elementos de convicción en este momento procesal; toda vez que a su criterio (apelante), el presente caso se tramitará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, es decir, a partir de éste momento procesal quedará abierto un lapso para que la Vindicta Pública practique diligencias o actos de investigación teniendo como norte el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas a la luz del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la posibilidad de que la defensa, a tenor del artículo 305 ejusdem solicite ante el accionante (Fiscalía) las practicas de diligencias que considere pertinente para la defensa del justiciable; considera esta Corte de Apelaciones que el recurrente cuando manifiesta: “…la recurrida para desestimar la solicitud del Ministerio Público, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los up supra (sic) imputados y en su lugar otorgarle una medida menos gravosa de libertad, desestimo la imputación fiscal relativa al delito de ASOCIACION CON F.D., previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 3 de Ley Orgánica en contra de la Delincuencia Organizada, por cuanto en su criterio este tipo penal no esta demostrado en esta etapa del proceso (palabras más palabras menos). Ciudadanos magistrados, tal argumentación a criterio del Ministerio Público en principio es una posición errada por parte de la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas, por cuanto olvida la Juzgadora que el presente caso se tramitará conforme a las reglas del procedimiento ordinario, vale decir, a partir de este momento procesal queda abierta un lapso para que el Ministerio Público practique diligencias o actos de investigación teniendo como norte el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas a la luz del artículo 13 del tan mencionado Código Orgánico Procesal Penal, así como también la posibilidad de que la defensa, a tenor del artículo 305 eiusdem solicite ante el accionante (Fiscalía) las practicas de diligencias que considere pertinente para la defensa del justiciable”, deja entre ver, que reconoce que no existen hasta este momento procesal en actas, elementos que lleven a presumir que los imputados de marras son autores o partícipes del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero que, obviando tal situación (falta de elementos) no ha debido la jueza, desestimar tal calificación jurídica y negar la medida privativa solicitada, por encontrarse el proceso en su fase primigenia (fase investigativa) donde él cuenta con un lapso de tiempo para practicar todas las diligencias necesarias, tendientes a recabar elementos de interés criminalístico que ayuden a esclarecer los hechos ventilados; criterio que los miembros de esta Sala no comparten, toda vez que, la jurisprudencia patria, ha establecido que para que pueda dictarse cualquier medida de coerción personal -en esta etapa inicial del proceso- por la comisión de un tipo penal, se requiere la existencia de elementos mínimos de convicción que permitan presumir la participación o autoría del o los sujetos en ese delito (numeral 2 del artículo 250 del COPP); observándose en el caso bajo estudio, que no existen, los mínimos elementos de convicción, que conlleven a presumir en esta etapa procesal, la participación de A.J.M.V., H.J.S.G., Gliver A.B., Y.A.B.G. y Magyelin J.V.F., en el delito de Asociación para Delinquir, no siendo ajustado a derecho, pretender que se acepte una calificación jurídica que no se encuentra sustentada con los hechos que constan en autos y que por ello se prive de libertad a una persona, bajo la argumentación de que en el transcurso de la investigación se podría recabar elementos que presuman su participación en el delito endilgado, pues, nuestro sistema jurídico no se basa en pronósticos de encontrar en un futuro elementos de convicción, sino en la existencia cierta y real en autos de elementos que, como ya se dijo, comprometan la participación en los hechos del procesado, considerando quienes aquí deciden errado el criterio del recurrente y ajustada a derecho la decisión emitida por el Tribunal Cuarto en función de Control, de desechar la precalificación jurídica de asociación para Delinquir y decretar medida cautelar sustitutiva a los imputados de marras, pues como bien lo dijo la juez el delito de estafa, no contempla una pena cuyo término sea igual o superior a 10 años que haga surgir la presunción legal de peligro de fuga, y el daño causado no fue de gran magnitud, es por ello que compartimos el criterio de la jurisdicente y desechamos el argumento del recurrente por las consideraciones antes expuestas. Y así se decide.

Ahora bien, se observa que el apelante además de lo apuntado anteriormente, señala que la argumentación de la jurisdicente es contradictoria por cuanto a su criterio, en el asunto en particular, si se configura el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, también se configura el delito de Asociación Con F.D., ya que para cometer el delito de Estafa en este caso, necesariamente deben participar más de tres personas (como efectivamente ocurrió) y además debe existir entre los sujetos activos un concierto previo, es decir, toda una organización delictiva donde unos fungen como la persona que dirige el “juego”, otros como captadoras de los participantes, otros como instigadores al juego y otros como facilitadores, lo que significa que una sola persona jamás podría ejecutar este hecho delictivo, de allí que si existe la Estafa, este delito siempre estará acompañado del delito de Asociación con F.D.. Al respecto, estima éste Tribunal Colegiado, que no necesariamente debe existir Asociación para Delinquir cuando se configura el delito de Estafa, ya que, si bien es cierto este tipo de delito o cualquiera de los previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada requieren un concierto previo a su comisión, no es menos cierto que se desprende del tipo penal de Asociación para Delinquir que el sujeto activo debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, siendo que, define la ley como delincuencia organizada, la asociación de tres o más personas por cierto tiempo, tal y como lo establece el artículo 2 de la citada ley: “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos de esta Ley…” y en el presente caso, como ya se ha dicho, no existe en actas en esta etapa procesal, el más mínimo elemento para presumir que los ciudadanos A.J.M.V., H.J.S.G., Gliver A.B., Y.A.B.G. y Magyelin J.V.F., hayan estado asociados por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley especial, porque –tal y como lo señaló la jurisdicente- de las actas no se observa que los hoy imputados se dediquen a tal actividad de manera consuetudinaria y en diferentes sitios de la ciudad o del país, como para presumir que esa es su ocupación habitual, no obstante, sí existen hasta éste momento procesal elementos que conllevan a presumir la participación de ellos en el delito de Estafa. Por tal razón esta Alzada Colegiada desecha el argumento esbozado por el recurrente. Y así se decide.

En cuanto al segundo punto de apelación donde esgrime el recurrente que la decisión de la a quo desnaturaliza el principio del iura novit curia, esto es “el juez conoce del derecho el Juez aplica el derecho”, y debe ser tomado en cuenta por esta Corte de Apelaciones, a los fines de que, por lo menos se le haga un llamado de atención a la Juez Suplente Cuarto de Control de Monagas, para que en futuros casos similares tan graves como el que está bajo examen , sea tomada una decisión más ajustada a derecho, más aun en un hecho cometido en plena luz del día en el centro de la ciudad de Punta de Mata, en la que funcionó cabalmente la prevención del delito, gracias a la rápida intervención de los funcionarios policiales de servicios en el sitio del suceso, producto de esos planes de seguridad implementados por el poder ejecutivo en la lucha contra los imbates de la delincuencia que hoy en día en una sola voz; el poder legislativo creando leyes o normas por razones de política criminal; el Ministerio Público, como ente perteneciente al Poder Ciudadano haciendo uso de la acción penal para establecer responsabilidades y lograr las sanciones penales correspondientes y es allí en donde entra en juego el poder judicial a través de los órganos jurisdiccionales cuyos jueces a través del debido proceso deben penalizar los infractores de la Ley, o sea se trata de toda una maquinaria cada uno cumpliendo una función especifica para obtener un fin único que es la paz social que en el presente caso se ve mermada con la decisión que se ha tomado; observa esta Corte que no es cierta la afirmación hecha por el recurrente cuando aduce que con la decisión recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal a los ciudadanos A.J.M.V., H.J.S.G., Gliver A.B., Y.A.B.G. y Magyelin J.V.F., por cuanto el hecho de que la juez a quo no haya privado de la libertad a estos, no significa que se haya actuado fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta Corte que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste caso por la ciudadana juez del Tribunal de Control también realizó su labor en aras de conseguir la paz social; en virtud de lo antes expuesto se desestima la presente denuncia. Y así se decide.

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara sin lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, abogado J.R., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Se instruye al Juez del Tribunal a quo para que ejecute la decisión aquí confirmada, una vez que levante el acta que contrae en artículo 260 del COPP. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

Admite el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano Abogado J.R., quien actúa en este asunto en su condición de Fiscal Décimo Terceros del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal identificado con el Nº NP01-P-2011-000602.

Segundo

Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R., Fiscal Décimo Tercero Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, declarándose sin lugar su petitorio. Y así se decide.

Tercero

Se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expresados en la presente resolución. Se instruye al Juez del Tribunal a quo para que ejecute la decisión aquí ratificada, una vez que levante el acta que contrae en artículo 260 del COPP. Y así se establece.

Publíquese, regístrese, notifíquese, guárdese copia certificada, y remítase al Tribunal de origen la presente incidencia recursiva.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en la ciudad de Maturín a los dos (2) días del mes de Febrero del 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Superior Presidente, (Ponente)

ABG. MILANGELA M.G.

El Juez Superior, La Juez Superior

ABG. YBRAIM MOYA RIVERA ABG. L.L. ANDARCIA

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.

MMG/LLA/YMR/MGBM/FYLR/Erika

Sentencia Nº 664, Expediente Nº CC09-410 de fecha 15/12/2009, tema: Estafa