Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Octubre de 2008

Exp. N° 9528.

Interlocutoria/Cuaderno de Medidas

Recurso/Intimación/Mercantil

Con lugar/ Revoca “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: MONDIAL SUOLE, S. P. A., sociedad mercantil domiciliada en Porto Recanati (MC) vía zona industriale 34/B, Italia.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.D.J.G. y G.F.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.182 y 112. 356, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: POLIURETANOS TEXEL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de septiembre de 1991, bajo el N° 80, Tomo 3-C Sgdo.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

   MOTIVO: Intimación (Medidas)

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de marzo de 2008, por el abogado G.F.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que solicitó a la parte actora a fin de pronunciarse sobre la cautela peticionada con vista a las facturas sustento de la demanda, la constitución de caución o de garantía, emitida por institución bancaria o de seguros, hasta cubrir la suma de Ciento Treinta y Dos Millones de bolívares exactos (Bs.132.000.000,°°) su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.-132.000,°°) que comprende el doble de las cantidades emanadas de las referidas facturas más las costas procesales incluidas lo que asciende a la suma de Cuarenta y Cuatro Millones de Bolívares exactos (Bs.44.000.000,°°) su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.-44.000,°°) correspondiente al diez por ciento (10%) de lo pretendido. En igual forma estableció que en caso de caución, a cubrir la suma de Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Millones de bolívares exactos (Bs. 484.000.000,00) su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.484.000) que comprende la suma líquida de las mencionadas facturas, más las costas procesales ya incluidas; reservándose pronunciarse por separado sobre su aceptación y la cautela peticionada.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 07 de julio de 2008, la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria; de conformidad con los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En horas de despacho del día 30 de julio de 2008, comparecieron los abogados G.d.J.G. y G.F. y consignaron escrito de informes.

3. RELACION SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició la presente demanda por libelo presentado por los abogados G.d.J.G. y G.F.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mundial Suole, S.P.A., contra la sociedad mercantil Poliuretanos Texel, C.A.

   Por auto de fecha 15 de noviembre de 2007, el a-quo admitió la demanda en cuanto ha lugar a derecho según las previsiones del artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenando en consecuencia el emplazamiento de la sociedad mercantil Poliuretanos Texel, C.A, en su carácter de parte intimada.

   En horas de despacho del día 29 de enero de 2008, compareció el abogado G.F.A., en su carácter de apoderado actor y solicitó al a-quo que se pronunciara respecto a la medida peticionada.

   En fecha 12 de febrero de 2008, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó a la parte actora la constitución de caución o de garantía suficiente, con el fin de proceder al decreto cautelar previo a la aceptación de la garantía.

   En horas de despacho del día 28 de febrero de 2008, compareció el abogado G.F.A., en su carácter de apoderado actor y mediante diligencia se dio por notificado de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decisión de la cual recurrió mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2008. Por auto de fecha 18 de junio de 2008, el tribunal de instancia oyó en ambos efectos el recurso planteado, lo que transfiere el conocimiento a esta alzada previo a las formalidades administrativas de distribución.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de marzo de 2008, por el abogado G.F.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 12 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que solicitó a la parte actora con vista a las facturas fundamento de la demanda, para el decreto cautelar la constitución de caución o de garantía suficiente, emitida por institución bancaria o de seguros, hasta cubrir la suma de Ciento Treinta y Dos Millones de Bolívares exactos (Bs.132.000.000,°°) su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.-132.000), que comprende el doble de las cantidades emanadas de las referidas facturas más las costas procesales incluidas, lo que asciende a la suma de Cuarenta y Cuatro Millones de Bolívares exactos (Bs.44.000.000,°°) su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.-44.000,°°) correspondiente al diez por ciento (10%). En igual forma estableció la suma de Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Millones de bolívares exactos (Bs. 484.000.000,00), su equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.484.000), que comprende la suma líquida de las mencionadas facturas, más las costas procesales ya incluidas; reservándose pronunciarse por separado sobre su aceptación y la cautela peticionada.

   Corresponde a esta alzada, determinar si en el presente caso, la decisión dictada por el a-quo esta ajustada a derecho, al solicitar a la parte actora caución o fianza suficiente para proceder al decreto cautelar peticionado en el escrito libelar, dada la naturaleza de los instrumentos fundamentales de la demanda y del procedimiento escogido. En tal sentido se considera necesario relacionar las actas procesales que integran la incidencia para resolver el caso de autos, para ello se observa lo siguiente:

   1. - En el acto primigenio de la demanda, se observa que la parte actora entre otras cosas señala:

      VI

      MEDIDA PREVENTIVA

      De conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes propiedad de la demandada hasta por el doble de las cantidades reclamadas, más las costas que prudencialmente fije el Tribunal, a fin de garantizar a nuestra representada las resultas del presente juicio.

      (…omissis…)

      IX

      Finalmente, por cuanto la pretensión contenida en la presente demanda persigue el pago de cantidades líquidas y exigibles de dinero derivadas de dos facturas aceptadas, solicitamos que la misma sea admitida, sustanciada y tramitada conforme al procedimiento por intimación establecido en los artículos 640 y siguientes del Código de procedimiento Civil.

   2. - El juzgador de primer grado admite la demanda en los términos que siguen:

      …Vista la presenta demanda y su reforma presentada por los ciudadanos G.d.J.G. y G.F., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.391.772 y 14.584.400, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.182 y 112.356, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa Mundial Soule, sociedad mercantil domiciliada en Porto Recanati (MC) vía Zona Industriale 34/B, Italia, mediante el cual y de conformidad con lo previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, demanda por acción de Cobro de Bolívares a la Sociedad Mercantil Poliuretanos Texel, C.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de Septiembre de 1991, bajo el N°80, Tomo 3-C Sgdo. Considerando este Tribunal que la referida demanda, no resulta ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la ley, la admite cuanto ha lugar en derecho por el procedimiento monitorio de intimación, establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…

   3. - Siendo admitida la demanda comparece mediante la diligencia fechada 29 de enero de 2008, la parte accionante y solicita providencia a su pedimento cautelar, provocando un fallo que es del siguiente tenor:

      “…Consignados como han sido los fotostatos a los fines de proveer en relación a la solicitud de Medida Preventiva de Embargo, sobre bienes de propiedad de la parte demandada, en el juicio de Cobro de Bolívares Intimación seguido por MUNDIAL SUOLE, S.P.A, contra Poliretanos Texel, C.A., este Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones:

      El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      […]

      Se observa del escrito libelar que la parte actora fundamenta su acción de Cobro de Bolívares Intimación, y según sus dichos, en el incumplimiento por parte de la accionada de la obligación a la cual se encuentra sometida, obligación surgida de las facturas aceptadas por parte de la demandada…

      Asimismo, al formular el petitorio de la medida, expresó:

      De conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes propiedad de la demandada hasta por el doble de las cantidades reclamadas, más las costas que prudencialmente fije el Tribunal, a fin de garantizar a nuestra representada las resultas del presente juicio..

      .-.

      Se observa que las normas procesales, contenidas en el Capítulo I, Título I del Libro Tercero ejúsdem, constituyen disposiciones de carácter general, aplicables a todas las medidas precautelativas consagradas en el Código de Procedimiento Civil.

      La norma contenida en el artículo 588 ibídem nos indica, que las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, tal como se señaló en las líneas que anteceden.

      Igualmente, el artículo 590 del mismo texto procesal dispone:

      […]

      En consecuencia de todo lo expuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del tantas veces referido Código de Procedimiento Civil, a los fines indicados por la representación actora y, para garantizar las resultas de la medida, este Tribunal exige a la parte demandante por las facturas consignada, la constitución de caución o garantía emitida por institución bancaria o de seguros. En caso de garantía bancaria o de compañía de seguros, a cubrir la suma de Ciento Treinta y Dos Millones de Bolívares Exactos (Bs.132.000.000,00) (Bs.F- 132.000), bolívares fuertes, que comprende el doble de las cantidades emanadas de las referidas cambiales, más las costas procesales, ya incluidas, calculadas prudencialmente por este Tribunal, la cual asciende a la suma de Cuarenta y Cuatro Millones de Bolívares exactos(Bs. 44.000.000,00), (Bs.F-44.000), bolívares fuertes, correspondiente al diez por ciento (10%).En caso de caución, a cubrir la suma de Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Millones de bolívares exactos ( Bs. 484.000.000,00) (Bs.F-484.000), bolívares fuertes, que comprende la suma líquida de las referidas letras de cambio, más las costas procesales ya incluidas.

      Presentada como fuere la garantía exigida, este Tribunal se reserva pronunciarse por auto separado acerca de su aceptación y, en su caso, sobre la medida peticionada...”

   4. - Ante tal pronunciamiento se alza la parte demandante mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2008, y con la finalidad de apuntalar su recurso presenta informes en esta alzada argumentando lo siguiente:

      …En fecha 15 de noviembre de 2007 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (en lo sucesivo denominado indistintamente “Juzgado Octavo” o “Tribunal de la causa”) admitió por la vía del Procedimiento por Intimación la demanda de Cobro de Bolívares intentada por nuestra representada contra Poliuretanos Texel, C.A. En la misma, MONDIAL SUOLE demandó el pago de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.261.690, 17) más intereses moratorios, por concepto del saldo de precio de venta de mercancías, según se evidenciaba en dos facturas aceptadas por el demandado. En la demanda nuestra representada expresamente solicitó el decreto de la medida preventiva de embargo a que se refiere el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

      Tal como se indica en la demanda, nuestra representada acompañó los originales tanto de las dos facturas cuyo cobro se demanda, como de todos los documentos relativos al embarque, transporte y entrega de la mercancía vendida. En efecto, además de las dos facturas originales debidamente traducidas al castellano, fue acompañada a la demanda original como Anexo “D”, debidamente traducido al castellano por intérprete público, legajo contentivo de los documentos de embarque y transporte de la mercancía vendida conforme a la factura N° 2151/E del 30 de septiembre de 2002. Puede observarse del contenido de dichos documentos que en ellos se especifica claramente a MONDIAL SUOLE como la empresa que ordena y paga el embarque y transporte de la mercancía, a POLIURETANOS TEXEL, C.A., como la empresa destinataria de la mercancía, al puerto de La Guaira como lugar de destino de la mercancía y a la factura N° 2151/E del 30 de septiembre de 2002 como referencia de la mercancía. Asimismo, fue acompañada a la demanda original como Anexo “E”, debidamente traducido al castellano por intérprete público, legajo contentivo de los documentos de embarque y transporte de la mercancía vendida conforme a la factura N° 2201/E del 14 de octubre de 2002, en los cuales pueden verse igualmente los mismos datos antes señalados referidos a esta segunda factura. En ambos legajos de documentos se especifica que la mercancía consiste de 168 tambores de 42.049,5 kilogramos para el caso de la factura 2201/E, descripción que concuerda perfectamente con la información contenida en ambas facturas respecto a la identificación de la mercancía vendida.

      Toda esta documentación, no controvertida hasta la fecha, evidencia la existencia de los elementos del contrato de venta mercantil contenido en las facturas cuyo cobro de demanda: el despacho, envío y entrega de mercancía vendida a su comprador, quien además realizó actos que reconocen la existencia y validez de ambas facturas. En efecto, la parte demandada efectuó dos abonos a cuenta: el primero de ellos el 16 de mayo de 2005 por un monto de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CENTAVOS (€51.244,90) y el segundo el 10 de abril de 2007 por un monto de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (€ 3.655,92).

      De hecho, el 30 de mayo de 2006 MONDIAL SUOLE recibió un cheque del señor J.L.P., Presidente de TEXEL, por VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 24.425,00) como abono a cuenta de la deuda, mas sin embargo fue imposible hacer efectivo dicho cheque. Fue acompañada a la demanda original como Anexo “F”, debidamente traducidos al castellano por intérprete público, copia del referido cheque en el cual claramente se lee como causa “Cancelación Fact. 2151E ” y más adelante “Texel”, lo cual demuestra que el cheque fue girado con el fin de pagar parte del monto adecuado por la factura 2151/E del 30 de septiembre de 2002 que identificamos en el particular (i) de este capítulo. En el mismo legajo constan documentos bancarios que demuestran que el cheque fue presentado para su cobro y devuelto por falta de fondos.

      Todas estas circunstancias, aunadas a la ausencia de protesta alguna del contenido de las facturas por parte de la demandada en los términos establecidos en el artículo 147 del Código de Comercio, necesariamente obligan a considerar las facturas demandadas como facturas aceptadas y en tal carácter invocamos el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento civil al solicitar el decreto de la medida preventiva. No obstante lo anterior, mediante auto de fecha 12 de febrero de 2008, el Tribunal de la causa en lugar de cumplir con el mandamiento contenido en dicha norma de decretar la medida solicitada, solicitó a nuestra representada la constitución de caución o garantía para decretarla. Contra el referido auto nuestra representada ejerció recurso de apelación, cuya resolución corresponde a esta Alzada en la presente incidencia.

      DEL ARTÍCULO 646 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

      La norma invocada para solicitar el decreto de la medida preventiva de embargo dispone lo siguiente:

      […]

      La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sido contestes en afirmar que el decreto de la medida preventiva a que se contrae la norma citada no depende de la discrecionalidad del juez, a diferencia del supuesto contenido en los artículos 585 y 588 del mismo texto legal, cuyas medidas sí dependen de la opinión jurídica del juzgador en cuanto al cumplimiento o no de los requisitos de procedencia que la propia norma indica. En el caso de las medidas preventivas que se decretan en el Procedimiento por Intimación la situación es radicalmente distinta: Si la demanda se fundamenta en cualquiera de los documentos públicos o privados reconocidos, facturas aceptadas, letras de cambio, cheques y pagarés, el juzgador podrá solicitar la constitución de garantías para su decreto. El autor patrio R.H.L.R.a.e.t.d. la siguiente manera:

      […]

      Como bien expresa el autor citado, a diferencia del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la norma del artículo 646 ejusdem no contiene los condicionales “puede o podrá” que en la primera norma le conceden discrecionalidad al Juez para decidir si decreta o no las medidas preventivas solicitadas. El artículo 646 contiene un mandato directo e imperativo al establecer que el Juez “decretara” la medida solicitada si la demanda se fundamenta en facturas aceptadas o en cualquier otro de los documentos listados en lo norma. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido el carácter obligatorio de las medidas preventivas que se soliciten con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil:

      […]

      Resulta evidente entonces que el Tribunal de la causa erró en la aplicación del derecho al solicitar la constitución de caución o garantía para decretar la medida de embargo de bienes solicitada conforme al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil ya que, al estar la demanda fundamentada en facturas aceptadas, su obligación era decretar de de inmediato las referidas medida de embargo de bienes solicitada conforme al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil ya que, al estar la demanda fundamentada en facturas aceptadas, su obligación era decretar de inmediato las referidas medida de embargo de bienes que le fue solicitada en el libelo de demanda, ya que la propia norma expresamente establece que el decreto de la medida por vía de caución sólo se hará cuando la demanda no se fundamente en facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques o documentos públicos o privados reconocidos. Es por ello que el tratadista venezolano J.Á.B., en su obra “De los Procedimientos Especiales Contenciosos”, citando a R.D.S., afirma que “en virtud de la disposición del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, quien haya presentado una letra de cambio como fundamento de su acción, se encontrará en el futuro en mejores condiciones que las que le otorga el artículo 1. 099 del Código de Comercio, pues lo que aquí es poder discrecional del Juez, se transforma en un mandato imperativo en el procedimiento por intimación” (pág. 108). En el presente caso, el Tribunal de la causa incumplió ese mandato imperativo al no decretar la medida de embargo de bienes solicitada por MONDIAL SUOLE.

      III

      En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a esta Alzada se sirva declarar con lugar la presente apelación y decrete, u ordene al Tribunal de la causa decretar, la medida provisional de embargo de bienes de la parte demandada solicitada por nuestra representada en su libelo de demanda, conforme a lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil…

      .

      Estudiadas las actas procesales, se observa que el procedimiento escogido por la parte actora para el trámite de la demanda, fue el procedimiento inyuctivo o especial monitorio, según las previsiones del artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por estar cimentada su reclamación en facturas aceptadas; que el tribunal de primer grado admitió la causa por el procedimiento intimatorio y se reservó el decreto de la cautela, en base a las previsiones y exigencias del artículo 585 eiusdem, sosteniendo en este sentido que las disposiciones de carácter general son aplicables a todas las medidas precautelativas consagradas en el Código de Procedimiento Civil; que en razón de ello y con sustento en el artículo 590 del mismo código, exigió a la recurrente con vista a las facturas consignadas, la constitución de caución o garantía suficiente para tal providencia. Ante tal posición debe este jurisdiciente hacer ciertas consideraciones, en lo que respecta a la vía monitoria y al trámite cautelar en este tipo de procedimientos, para ello se permite citar doctrina patria:

      El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo V, Págs. 111 a la 113:

      1. La novedad de esta norma respecto a la reglas sobre el decreto de medidas provisionales civiles o mercantiles, comprende cuatro aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del juez, a diferencia de lo previsto en los artículo 588 de este Código y 1.099 del Código de Comercio. No expresa la norma que éste puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que >, si están dadas las condiciones legales. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643. La cognición sumaria es un requisito sobrentendido por la ley

      ;

      “b) Estas condiciones atañen a la naturaleza del documento fundamental. Los instrumentos públicos y privados reconocidos no constituyen novedad alguna a las reglas sobre el decreto de embargo ejecutivo sobre muebles o inmuebles, si se acoge la vía ejecutiva (Art. 630), pero este artículo 646 sub comentario incluye los documentos negociables (incluidas las facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques) entre aquellos documentos fundamentales del decreto intimatorio que autorizan dictar la medida cautelar sin más requisitos.

      c) El juez puede exigir fianza o prueba de solvencia económica suficiente del demandante, sólo >; esto es, cuando el fundamento de la demanda no sea un instrumento público, privado reconocido o negociable, como ocurre en el supuesto de cartas misivas, telegramas, telefax y demás documentos simplemente privados, los cuales –según señala el artículo 644– sirven para librar el decreto intimatorio mas no para librar la medida precautelativa

      ;

      d) La fianza que puede exigir el juez no está expresamente sujeta a los requisitos que señala el artículo 590, pues la norma no se atiene a esta última disposición ni remite a ella, como sí ocurre en otros múltiples casos: suspensión de la sentencia que se pretende invalidar artículo 333; suspensión de medidas cautelares innominadas artículo 588, 3°; suspensión del embargo en la vía ejecutiva artículo 633; la ejecutoria en juicios por cobro de créditos fiscales 657; para garantizar las resultas caso de intervención sin poder a favor del querellado artículo 703; garantizar indemnización a los fines de rematar anticipadamente los bienes hipotecados o prendados: en la vía ejecutiva artículo 635, en la ejecución de hipoteca artículo 662; en la ejecución de prenda artículo 672…

      .

      En este mismo orden de ideas, el autor A.S.N., en la 2° Edición de su “Manuel de Procedimiento Especiales Contenciosos”, Ediciones Paredes, Ccs. 2001, págs. 201 y 202:

      “El procedimiento por intimación se aparta de las reglas generales de las medidas cautelares en cuanto al poder del juez para decretarlas, pues en este procedimiento ya no es potestativo –como ocurre tratándose de las que se dictan conforme a las previsiones del artículo 585 del CPC-, sino imperativo decretarlas. En efecto, las medidas preventivas que se dicten conforme al Título I del Libro Tercero, sólo podrán decretarse cuando a criterio del juez se cumplan los requisitos de riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo y presunción grave del derecho que se reclama, mientras que las que solicite el demandante en el procedimiento intimatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 646 del CPC, el juez “deberá” decretarlas: “cuando la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques o cualesquiera otros efectos negociables”;

      “Si la demanda está fundada en otros instrumentos que pueden dar lugar a la aplicación del procedimiento monitorio, pero que no son de los indicados en la norma, el juez “podrá” exigir al demandante que “afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida.”

      De la doctrina transcrita y de la normativa que contempla lo relativo a las medidas cautelares del procedimiento monitorio; esto es, artículos, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil que establecen: “Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables”. “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas”; se puede deducir, que cuando el juez admita la demanda por el procedimiento especial de intimación, sustentada en los instrumentos discriminados en la ley, esto es: “…Instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables…” está obligado al decreto de la medida preventiva solicitada, por mandato expreso del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

      Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia que la decisión recurrida se aparta del sustento legal que norma tal acontecimiento procesal, puesto que, la demanda fue sustentada en facturas aceptadas según el libelo actoral, además la parte actora escogió el procedimiento inyuctivo para ventilar su pretensión y el tribunal de la recurrida, procedió a la admisión por el procedimiento escogido y en sustento de los instrumentos apuntados por el actor. En tal sentido y sin que esta apreciación constituya valoración alguna sobre los documentos acompañados en sustento de la pretensión, con respecto al fondo de lo debatido, le es forzoso a este tribunal, en acatamiento al mandato contenido en el artículo 646 del Código de Trámites, ordenarle al a-quo se pronuncie sobre la medida solicitada por imperativo de la Ley y por estar fundada en instrumento que expresamente contempla dicha norma; toda vez que el requerir la constitución de caución o garantía suficiente para tal decreto determina la inexistencia de facturas aceptadas, como instrumento fundamental de la demanda. Así se decide.

      En consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado G.F.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Mundial Suole, S.P.A contra la decisión de fecha 12 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual requirió a la parte actora la constitución de fianza bancaria o de empresa de seguros; reservándose pronunciarse por separado sobre su aceptación y la cautela peticionada. Así se decide.

      Con fundamento en lo expuesto se ordena al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por mandato legal proceda al pronunciamiento sobre las medidas solicitadas en base al criterio aquí sustentado. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: