Decisión nº 132-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 02 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-004061

ASUNTO : VP02-R-2012-000332

Decisión No. 132-12.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho O.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.582, en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., portadora de la cédula de identidad No. 13.396.713.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la detención de su defendida, por las violaciones de garantías procesales y constitucionales, establecidas en el artículo 202-B del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 205 y 207 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 05 de junio de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 08 de junio de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho O.P., en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., interpone escrito recursivo en contra la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Argumentó el recurrente, que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se han quebrantado garantías constitucionales y procesales, como el debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y más específicamente el derecho a la defensa, observándose que desde el inicio de la investigación por hechos específicos y concretos que fueron obviados por el Ministerio Público, pues aun estando en conocimiento de la inexistencia de pruebas con las cuales se pudiera sustentar una acusación fiscal como acto conclusivo, en la cual toma como elementos de convicción, las actas policiales forjadas como dos experticias químicas realizadas a evidencias distintas a las incautadas en la presente causa, y entrevistas a personas que jamás vieron la presunta droga que fue llevada al laboratorio de criminalística No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, así que la vindicta pública presenta acto conclusivo ante la instancia competente, sin existir una vigilancia del desarrollo de la investigación si fue que existió, investigación sobre cuya base pretenden sancionar a su defendida.

Adujó el apelante, que pretende hacer valer el Ministerio Público, una actuación que no fue cumplida con la observancia de las formas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación penal adjetiva, pues no existe nexo alguno entre las dos actas policiales y la verdad procesal, toda vez que de la revisión realizada a la totalidad de las actas que conforman la investigación fiscal, llevada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, signada bajo el No. 24-DDC-F18-0248-2012, no se desprende que en el acta policial No. CR-3-DF-31-1RA.CIA.2DO.PLTON-SIP-026, de fecha 01/02/2012 y del acta policial No. CR-3-DF-31-1RA.CIA.2DO.PLTON-SIP-028, de fecha 10/02/2012, hayan sido sometida a las experticias respectivas, todo lo cual se afirma categóricamente, por cuanto no consta en actas la cadena de custodia de las evidencias, infringiendo así el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, tal inexistencia fue corroborada por los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento, éstos fueron entrevistados el día 14 de marzo de 2012, por ante la Fiscalía.

Manifestó, que de todas las actas policiales se evidencia la violación flagrante a las garantías constitucionales y procesales, pues todo funcionario auxiliar de investigación, llámese Guardia Nacional Bolivariana o perteneciente a cualquier otro ente, debe cumplir fiel y cabalmente con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo una prerrogativa para los justiciables, el evitar las arbitrariedades que pudieran ser cometidas por los entes del Estado, y en tal sentido señala de manera expresa que toda actuación debe reflejarse en un acta la cual debe contener la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron, es decir, las circunstancias en las cuales se realizó el procedimiento, evidenciándose que en el presente caso no existe certeza de que fue incautado y mucho menos en qué circunstancia fue incautado, pues así quedo establecido no solo en las actas policiales, sino en las actas de entrevistas que fueron tomadas por la Fiscalía del Ministerio Público a los funcionarios actuantes en el presente proceso, no entendiendo la defensa, el porque la representación fiscal, quebranta la razón de ser de la actuación de un fiscal, siendo que él como titular de la acción penal, debe actuar objetividad, tal como lo establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Destacó, que siendo obligación del Fiscal del Ministerio Público, garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laborar, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones, porque en el presente caso, lejos de tomar las acciones de carácter disciplinario que resultaren procedente, en contra de los funcionarios que desconocieron el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no solo yerra en el escrito acusatorio al narrar unos hechos que carecen de todo fundamento, sino que lo peor es que pretende fundamentar la acusación fiscal en actas forjadas, evidenciándose que del contenido de las actas se contradice.

Continuó alegando, que no es posible que el Ministerio Público basara el escrito acusatorio en pruebas inexistentes y quebrantará el derecho humano y fundamental, como lo es la libertad de su representada, debiendo ser considerado como un error inexcusable de derecho cometido por los fiscales que suscriben el escrito acusatorio, y solicitó que así se declare.

Arguyó el recurrente, que el ofrecimiento de los medios de pruebas que presentaran en juicio la Representante del Ministerio Público, no determinan la participación de su patrocinada, ni compromete su responsabilidad penal en el hecho punible por la cual se le acusa, esta actuación del Ministerio Público, conlleva a la obstaculización del derecho a la defensa, por cuanto crea incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorias de la participación en el ilícito penal, vulnerando el principio de la responsabilidad penal, a los fines de mantenerlo incólume.

Señaló, que en la presente causa no existe cadena de custodia de las evidencias incautadas, siendo esta una infracción o quebrantamiento de una garantía procesal, que acarrea la nulidad absoluta de todo lo actuado, pues el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como presupuesto para la apreciación de las pruebas por el tribunal, que su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones enunciadas en el mismo Código, y siendo que las pruebas obtenidas con el desconocimiento del artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, devienen ilícitas, toda vez que dicho artículo se presenta como una garantía fundamental, para la demostración de los hechos y la existencia de cierta de los objetos activos y pasivos del delito.

Esgrimió quien apela, que la jueza de Control, en una pagina y media de análisis teóricos generales, sobre los actos procesales considera que la nulidad debe ser declara cuando la irregularidad o vicio del acto procesal haya apartado o impedido el fin perseguido con la aplicación de las formalidades, o que haya desconocido requisitos del debido proceso afectado las garantías de los sujetos procesales, concluyendo que no procede la nulidad del acto procesal, no obstante la irregularidad presente si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado, esta aseveración de la jueza de instancia, solo aplica en la nulidades relativas, vale decir, las que pueden ser convalidadas expresamente o tácitamente conforme lo prevé el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se excluye los casos de nulidad absoluta solicitados por la defensa privado en el escrito respectivo, en el cual se menciona la violación expresa del artículo 202A del mencionado Código, es ineludible saneamiento porque la violación de la cadena de custodia, que sirve para fundamentar como en el presente caso una acusación, incurre en perjuicio de su defendida, reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, en consecuencia de esa omisión formal ha determinado que la detención efectuada a la ciudadana M.B., fue realizada bajo falsos supuestos procesales.

Indicó el apelante, que al declararse sin lugar la violación de los preceptos legales atenientes a la cadena de custodia que comprende una garantía procesal fundamental prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia, para que su defendida sea tratada con dignidad humana y dar cumplimiento así a lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 de la norma adjetiva penal, ya como se ha sostenido su defendida ha sido objeto de un montaje de probanzas nulas absolutamente, relacionadas con la recolección de las pruebas en la forma tan irregular como se hizo en la presente causa, obviando demostrar la existencia tan elemental como la del vehículo donde se desplazaba y la cartera que tenía mi defendida, el papel de regalo de color fucsia que presuntamente servía como receptáculo para ocultar la presunta evidencia incautada, así como una bolsa de color negro donde presuntamente se encontraba un blue jean´s de color azul y una blusa de color negro, ni tampoco consta la existencia de un envoltorio con cinta adhesiva transparente donde venía envuelta un pantalón de tela de color negro, todas estas circunstancias favorables a su defendida, la hacen acreedora a una declaratoria de nulidad de su detención judicial, y que el proceso continúe hasta su terminación en juicio, pero con la imputada en libertad hasta demostrarse de llegar al caso su culpabilidad, porque de continuar en dicha situación de restricción de libertad, el proceso lógicamente va directo a una absolución con las consecuencias procesales pertinentes de responsabilidad en que puedan incurrir los funcionarios intervinientes en el proceso.

Por todo lo antes expuesto, solicitó el profesional del derecho O.P., en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., que declare con lugar la nulidad de la detención de su defendida, por las violaciones de garantías procesales y constitucionales, devenida de un acto irrito e inadecuado procedimiento, por la inexistencia según los funcionarios declarantes, de las área de resguardo de evidencias, previsto en el artículo 202B del Código Orgánico Procesal Penal, y violación consecuencial de los artículo 205 y 207 eiusdem, ya que en actas no consta haberse cumplido también sendas garantías procesales.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho R.G.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos incoada por la defensa privada, sobre la base de los respectivos argumentos:

Argumentó quien contesta, que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos de ley, estableciendo una relación sucinta de los hechos, en forma clara y detallada, de la conducta desplegada por la imputada, así como también se puede observar que efectivamente tal como se evidencia en el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Segundo Pelotón-Primera Compañía del Destacamento de Fronteras No. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, que el procedimiento donde resultara detenida la referida acusada al momento de serle incautada la Droga, se realizó en fecha 1 de febrero 2012, siendo aproximadamente las 19:30 horas de la noche, y la narración de los hechos del mismo se hace de una manera clara, precisa y circunstanciada. Asimismo no entiende la vindicta pública, a que se refiere la defensa al argumentar que las actas policiales se encuentran forjadas, por cuanto consta en las actuación de investigación que en fecha 10 de febrero de 2012, los mencionados funcionarios policiales, realizaron un acta aclaratoria en relación al contenido del pantalón de tela de color negro envuelto con cinta adhesiva transparente, que presentó un peso aproximado de 2.910 kilogramos, y el cual aparece mencionado en el acta policial, de fecha 01 de febrero de 2012, en la cual se describen las circunstancias del hecho, dicha aclaratoria refiere que dentro del mismo se encontraba ocho (08) envoltorios forrados de tela sintética de color blanco, especificado cada una de las evidencias incautas en el presente proceso, cantidades estas plasmadas tanto en el acta de aseguramiento como en el registro de cadena y custodia, insertas en la presente causa. Con relación al hecho de que el vehículo donde viajaba la hoy acusada, el mismo no es evidencia de interés criminalístico que pudiese sustanciar el esclarecimiento de los hechos perpetrados por la hoy acusada, siendo innecesaria para la investigación practicar sobre el mencionado bien cualquier tipo de experticia.

Indicó el Ministerio Público, que en el escrito acusatorio se fundamenta en las pruebas técnicas descritas como lo son las experticias practicadas por los expertos en materia de Droga, se especificaban según la cantidad de evidencia y tipo de la misma, siendo practicadas experticias químicas a los envoltorios y barrido al pantalón incautado a la hoy acusada, concluyendo los expertos que efectivamente la sustancia que contenía los mismos era droga, por tal motivo tal como se evidencia en las actas procesales, los resultados de las pruebas técnicas se plasmaron en la misma fecha en actas diferentes.

Señaló, que en relación a las declaraciones testimoniales no consta que los testigos hayan visto la droga incautada, es pertinente indicarle que todas y cada una de ellas, narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedieron los hechos precisando que lo observaron en el mismo, fue que la ciudadana hoy acusada se le incauto la droga. Cabe destacar, que en el escrito acusatorio, se describen tanto los elementos de convicción como los medios de pruebas, que existen suficientes para determinar la particiapación y responsabilidad de la acusada, en los hechos que dieran lugar al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para tener conocimiento del fondo de los hechos que dieron lugar a la presente investigación, por lo cual la jueza de control no podría decretar el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa de la ciudadana M.B..

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que, efectivamente el profesional del derecho O.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.582, en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., portadora de la cédula de identidad No. 13.396.713, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso ataca la decisión impugnada al argumentar que en el presente caso existen violaciones a los preceptos legales relativos a la cadena de custodia establecida en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia, tal como lo establecen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, efectuado como ha sido el resumen de los alegatos presentados por el recurrente de autos en su escrito de apelación, así como por el Ministerio Público en su escrito de contestación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, consideran partir de la noción del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, a los fines de una mayor ilustración. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046 de fecha 29-03-2005, debe entenderse como: “… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante el fallo No. 1504, de fecha 15 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, ha ratificado el criterio esbozado por la misma Sala, en la sentencia o. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, dejando expresamente establecido:

…En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones erróneas, restrictiva o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de los plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid sentencia Nº 2045/2003 caso: RCTV, C.A.)…

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De igual forma, la Sala de Casación Penal refiere que:

...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. No. 164, de fecha 27-04-06).

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala)

Por lo que, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley....

Del artículo in comento, se desprende que estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Resulta oportuno precisar para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

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A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que constituye una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento el jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida a que su defendida se le vulneraron derechos y garantías constitucionales, puesto que existen vicios que afectan de nulidad el proceso por existir actas forjadas, así como también en el procedimiento practicado, inobservando el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta oportuno, para los miembros de este Órgano Colegiado traer a colación lo establecido en la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejando textualmente asentado que:

…Por otro, no se debe olvidar que los actos procesales tiene un cometido en todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la formula es sustancialidad constitutiva de éste, o si sólo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (…) también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia (…) la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención delfin (sic), de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes.

(…)

Examinadas las Nulidades Absolutas; solicitadas por el Absolutas; solicitadas por el ABG. O.P., actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.B., se evidencia que las mismas versan sobre elementos de convicción que formaron parte al momento de la audiencia de presentación, los cuales constituyeron elementos de hecho y de derecho que fueron presentados por el ministerio publico (sic) en la imputación que por el delito de Trafico (sic) de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en contra de la ciudadana M.B., en fecha 02 de febrero del (sic) 2012, elementos de convicción que de a cuerdo (sic) al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron considerados para acordar a la ciudadana de marras el decreto (sic) de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; considerando que en el caso que nos ocupa, no se observa cambio de circunstancia, modo tiempo y lugar que fueron realizados en la referida audiencia de presentación, donde se analizo (sic) la existencia de los elementos (…) Observando esta Juzgadora que en actas no han variado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que dieron origen al referido decreto de Privación de libertad, razones por las cuales quien aquí decide considera que los argumentos esgrimidos por la defensa en su solicitud no se evidencia violaciones ni procesales ni constitucionales, que acarrea la nulidad solicitada por cuanto la presente causa se encuentra en la fase intermedia (…) razón por la cual al no evidenciar violaciones procesales, ni constitucionales en consecuencia; lo ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las Actuaciones que se encuentran agregadas en la causa Fiscal distinguida con el No. 24-DDC-F18-0248-2012…

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De la lectura y análisis de las actuaciones sometidas al conocimiento por parte de este Órgano Colegiado, se observa que la jueza de instancia al momento de pronunciarse sobre la solicitud de nulidades planteadas por el defensor privado de la ciudadana M.B., bosqueja primeramente una definición de las nulidades y cual es su finalidad, para luego enunciar las razones y fundamentos por los cuales consideró que el presente proceso no encuentra viciado de actos que acarrean la nulidad del presente procedimiento, en virtud de la existencia de la cadena de custodia, tal como lo establece el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Es menester establecer lo que se conoce en doctrina como Cadena de Custodia, y en tal sentido, el autor Colombiano “Vivas Botero”, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Igualmente, el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

. (Negrillas de esta Sala)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, todas las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención de la ciudadana hoy imputada M.B., observando que no existe la irregularidad en la detención, alegada por el profesional del derecho O.P., toda vez que en el acta de policial No. CR-3-DF-31-1RA.CIA-2DO.PLTON-SIP026, de fecha 01 de febrero de 2012, se observa que los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional dejan constancia de la sustancia incautada, en cuanto al peso en las Actas de Registro de Cadena de Custodia que cursan a los folios 44 y 46, así como detallan la cantidad de envoltorios en las Actas de Aseguramiento de la sustancia incautada, como se evidencia en los folios 45 y 47, todos cursantes en este Cuaderno de incidencia, evidenciando este Cuerpo Colegiado, que contrariamente a lo afirmado por el recurrente, existe una cadena de custodia de las evidencias incautadas, aunado a ello, no se evidencia forjamiento de actas, debido a que las actas levantadas (acta policial, actas de cadena de custodia y actas de aseguramiento de la sustancia incautada) en su conjunto se puede determinar el día de los hechos, el lugar, la hora aproximada, el motivo de la inspección, la sustancia incautada a la imputada M.B., de la conocida como COCAÍNA, así como el peso y cantidad de la misma, por lo que la detención de la imputada antes mencionada no se encuentra viciada de nulidad, como erradamente lo alega la defensa.

Aunado al hecho, que los efectivos militares adscritos al Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Comando Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana, comparecieron en fecha 14 de marzo de 2012, a la sede de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con el objeto de ratificar las actas procesales, de fecha 01 de febrero de 2012, así como las suscritas en fecha 10 de febrero del año en curso. Por tanto, consideran estas juezas de Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley, así como no se observó las supuestas actas forjadas a que hizo referencia el profesional del derecho O.P. en su recurso, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

Finalmente, en relación a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida que el escrito acusatorio fue realizado con pruebas inexistentes y quebrantará el derecho humano y fundamental, como lo es la libertad de su representada, quienes aquí deciden, recordarle al profesional del derecho O.P., que según el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, él posee la facultad de oponer excepción que a bien considere al escrito acusatorio, como obstáculo para el ejercicio de la acción, por lo que no está dada la facultad para esta Sala de Alzada, pronunciarse con respecto a la licitud y legalidad de las pruebas, en virtud que le corresponde al juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, verificar si la acusación fiscal, cumple con todos los requisitos 308 eiusdem.- ASÍ SE DECLARA.-

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen las quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho O.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.582, en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., portadora de la cédula de identidad No. 13.396.713, y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la detención de su defendida, por las violaciones de garantías procesales y constitucionales, establecidas en el artículo 202-B del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 205 y 207 eiusdem, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor privado, ya que se evidencia que no existe violación de garantía constitucional alguna en las actas policiales impugnadas. Así Se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho O.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.582, en su carácter de defensor privado de la ciudadana imputada M.B., portadora de la cédula de identidad No. 13.396.713.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 238-12, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 132-12 de la causa No. VP02-R-2012-000332.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.

La suscrita Secretaria de esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Abg. KEILY SCANDELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto a sus originales, y confrontadas con las originales del asunto No. VP02-R-2012-000332. Certificación que se expide en Maracaibo a los dos (02) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA