Decisión nº 70 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 24 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Expediente Nº 13010
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.T.M.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.281.568, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P.U., A.P.U.M. y A.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.098, 91.250 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de junio de 2009, anotado bajo el Nº 60, Tomo 136, el cual riela inserto del folio nueve (09) al diez (10).
PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.
REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada YAXIA C.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 105.479, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2006, anotado bajo el Nº 03, Tomo 166 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio ciento noventa y nueve (199) al doscientos (200) del expediente. Asimismo, los abogados J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio doscientos dieciocho (218) al doscientos diecinueve (219) del expediente
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 045-2009-I dictada en fecha 01 de junio de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:
Fundamenta la representación judicial de la parte actora su querella en los siguientes argumentos:
Que “[Su] representada ingresó como Funcionario (a) al servicio de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, el día 01 de Julio de 2003 en el cargo de SECRETARIA adscrita a la Dirección de Imagen Corporativa hasta el día 02 de Junio de 2009, cuando fue removida y retirada de su cargo”.
Que “Su nombramiento fue realizado según Resolución No. 1.057-2006,suscrita por el Contralor General del Estado Zulia, Abog. A.C.M., mediante el cual se le designa provisionalmente hasta tanto se lleva a cabo el concurso público al que se refiere el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.
Que en fecha 06 de junio de 2009, “…[su] representada recibe el original de la resolución No. 045-2009-I, de fecha 01 de junio de 2009, la Contralora General del Estado Zulia ciudadana M.M., decide remover a [su] representado de su cargo de SECRETARIA que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.
Que “…la Contraloría General del Estado Zulia mediante Resolución No. 011-2009-E de fecha 14-042009, declaró de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General del estado Zulia…”.
Que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estad Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
Que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] representada de SECRETARIA no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional…”.
Que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] representada ni maneja información de carácter confidencial cuando se desempeñaba como SECRETARIA en la Dirección de Imagen Corporativa, que nada tiene que ver con información referente al “Control Fiscal”, como no ejerce funciones ni de vigilancia, ni de inspección y fiscalización”.
Que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría como tampoco se dictó un nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, sino que se hizo lo más fácil para remover a todos los funcionarios de la Contraloría como era declarar que todos los cargos eran de confianza en violación a la Constitución y a la ley”.
Que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera…”.
Que “En el supuesto negado que [su] representado no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de Julio de 2003, al cargo de SECRETARIA, cuyo cargo en su designación se le notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público, tiene derecho a no ser removido (a) de su cargo a menos que se llame a concurso del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731”.
En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] representada M.T.M.L. del cargo de SECRETARIA ADSCRITA A LA DIVISION DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución No. 045-2009-I de fecha 01 de Junio de 2009, suscrita por la Ciudadana M.M., Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, notificada en fecha 02 de Junio de 2009. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su] representada al cargo de SECRETARIA ADSCRITA A LA DIVISION DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o su equivalente. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro”.
II
DEFENSA DE LA RECURRIDA:
En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada Yaxia R.M., antes identificada, obrando con el carácter de abogada sustituto del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:
Que “…la ciudadana M.T.M.L. ingresó al organismo contralor como personal contratado, desde el primero (01) de julio de dos mil tres (2003), según constancia expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Contraloría suscrita por el ciudadano J.R. en fecha quince (15) de junio de so mil nueve (2009), y no como ésta lo afirma como argumento que sustenta sus pretensiones, al expresar que ingresó ala(sic) Contraloría General del Estado Zulia a través de nombramiento donde se le notificaba que era funcionario de carrera con derecho a una supuesta estabilidad relativa, con lo que se contradice ella misma, cuando ha sido criterio pacífico de la doctrina y la jurisprudencia que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad absoluta y permanente”.
Que “…la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo excluye a los contratados del régimen de la carrera, como ocurre con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino que los excluye de su régimen jurídico. Por cuanto para ser considerado como tales se requiere del cumplimiento de los requisitos de la ley como son el concurso público y su nombramiento, previo a su acto de juramentación, al mismo tiempo de expresar que el artículo 1 del texto rector en materia funcionarial , establece que dicha ley “regirá las relaciones de empleo publico entre los funcionario públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales””.
Que “…menos aún puede ésta considerar, que dicha condición se deriva de la Resolución 1.057-2006 emitida en fecha dos (02) de enero del año dos mil seis (2006), en la que sólo se le designa provisionalmente en el cargo de Secretaría adscrita la Dirección de Imagen Corporativa, mal puede la referida ciudadana interpretar que dicha designación sea una vía de ingreso a la Administración Pública como Funcionaria de Carrera…”.
Que la Contraloría General del Estado Zulia “…como Órgano del Sistema Nacional de Control Fiscal, en atención a lo preceptuado en los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 93 de la Constitución del Estado Zulia, 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa y a su vez tienen otorgada la potestad para dictar normas reglamentaria en las materias de su competencia”.
Que “…haciendo uso de dichas atribuciones la Contralora Interventora resuelve dictar Resolución N° 011-2009-E, de fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), en la que se declara a todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscritos a la Contraloría de Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, en los que la realización de sus funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, en los que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, como cargos de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO y REMOCION, aplicable igualmente para aquellas funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tiene acceso a información privada y confidencial, tanto del órgano contralor estadal, como de los organismos y entes sujetos al control de la Contraloría del Estado Zulia”.
Que “…la autonomía funcional y organizativa otorgada a las Contralorías Estadales abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, derivado de la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal”
Que “…es falso que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadana M.T.M., no se ajusta a ninguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio de falso supuesto, puesto que en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución N° 020-2009-E, que dicta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, el cargo de SECRETARIA se encuentra ubicado dentro de esa categoría de los cargos que fueron declarados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de que dichos funcionarios ejercen funciones de control en las actuaciones fiscales, y en virtud de que los mismos tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información que lleva implícito un alto grado de confidencialidad, por la información que maneja el órgano contralor, el cual detenta el carácter reservado confidencial y discrecional, de manera que la Contraloría del Estado Zulia fundamento el acto administrativo definitivo sobre base normativa existente, vale decir, las Resoluciones Nros. 011-2009-E y 020-2009-E, dictadas por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), con lo cual se niega, rechaza y contradice lo afirmado por la recurrente”.
Sobre la base de los argumentos expuesto, solicita que sea declarado SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
PRUEBAS:
Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:
1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:
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Copia fotostática simple de la Resolución No. I.057-2006 de fecha 02 de enero de 2006, dictada por la Abg. A.C.M., en su Condición Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Designar provisionalmente hasta tanto se lleve a cabo el concurso público al cual hace referencia el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana: M.M., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 15.281.568, en el cargo: SECRETARIA adscrita a la DIRECCIÓN DE IMAGEN CORPORATIVA, a partir del /02/01/2006, de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Presupuesto del año 2006 ...”. (folio 11).
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Copia fotostática simple de la Resolución No. 045-2009-I de fecha 01 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su Condición Contralora Interventora de la Contraloría l del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del primero (01) de Junio de 2009, a la ciudadana M.T.M.L., titular de la cédula de identidad N° V-158.281.568, del cargo de SECRETARIA, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (folio 12 - 19).
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Copia fotostática simple de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, publicada en Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual se resolvió “Declarar con fundamento en el análisis de los considerandos anteriores, de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Removió, todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscritos a la Contraloría del Estado Zulia”. (folio 20 - 26)
En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.
2) Prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Contraloría del Estado Zulia, de los siguientes documentos: Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Zulia y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia.
Conforme se evidencia de los folios trescientos cuarenta y dos (342) y trescientos cuarenta y tres (343) del expediente, el 30 de septiembre de 2010, tuvo lugar el acto de exhibición acordado en el auto emitido por este Juzgado en fecha 30 de julio de 2010, en esa oportunidad la abogada M.C.B., en su condición de apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, consignó los documentos requeridos; a los cuales se les otorgan pleno valor probatorio.
Por otro lado se destaca que la representación judicial del ente querellado, promovió el siguiente medio probatorio:
3) Promovió y produjo copia certificada de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.138 de fecha 13 de marzo de 2009, contentiva de la Resolución dictada por el ciudadano Contralor General de la República No. 01-00-000050 de fecha 12 de marzo de 2009, a través de la cual se ordena la Intervención de la Contraloría del Estado Zulia.
4) Promovió y produjo copia certificada de la Gaceta del Estado Zulia de fecha 27 de abril de 2009, N° 1301 Extraordinaria.
En relación a las referidas pruebas, este Juzgado no encuentra materia probatoria sobre que valorar al respecto, por cuanto las mismas fueron declaradas inadmisibles en auto de fecha 30 de julio de 2010.
5) Promovió y produjo copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Zulia, publicada en fecha 12 de Agosto de 2009, Nº 1328 Extraordinaria, contentivo de la Resolución N° 020-2009-E, del cual se desprenden las funciones generales del cargo de Secretaria. (folio 266 – 309)
6) Promovió y produjo copia certificada de Memorando N° DRH-529, de fecha 14 de mayo de 2009, del cual se desprende que la ciudadana M.M.L., fue notificada en fecha 02-06-2009, de la Resolución No. 045-2009-I de fecha 01 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su Condición Contralora Interventora de la Contraloría l del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió “…su REMOCION, al cargo de SECRETARIA, que venía desempeñando en [esa] Contraloría General del Estado Zulia, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción”. (folio 310 - 322)
7) Promovió y produjo Memorando DRH – 393 de fecha 08/07/2004 de “CARÁCTER:INTERNO”, del cual se desprende que la Dirección de Recursos Humanos hizo del conocimiento de Imagen Corporativa, que “…a partir el día 08/07/04, la funcionaria M.M., titular de la cedula de identidad No. 15.281.568 estará laborando en esa dirección cumpliendo funciones inherentes a su cargo”
Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).
IV
PUNTO PREVIO:
Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia observa ésta Juzgadora de los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) del expediente, que la ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.488.846, actuando con el carácter de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, procedió a otorgar “…Poder General, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere (…) para que en forma conjunta o separadamente representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA…” a los abogados M.V., O.C., E.B., C.U. y M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.953, 61.935, 108.505, 103.181 y 23.559 respectivamente.
Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia observa ésta Juzgadora de los folios En este sentido, la abogada M.C., antes identificada, acudió en fecha 11 de enero de 2010, a dar contestación a la querella, atribuyéndose la representación judicial de la Contraloría General del Estado Zulia, a dar contestación a la querella y ejerció actividades probatorias.
Al respecto, es menester destacar que la Contraloría General del Estado Zulia es un órgano de la administración pública estadal, que si bien goza de autonomía orgánica y funcional, a tenor de lo previsto en el artículo 163 de la Constitución Nacional, no le es otorgada personalidad jurídica propia distinta de la entidad Federal Estado Zulia, en consecuencia, ni puede incoar acciones judiciales de forma autónoma, ni puede atribuirse una representación judicial o competencia que no se encuentra respaldada por una norma jurídica, en virtud del principio de reserva legal consagrado en el artículo 137 eiusdem.
Así las cosas, la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 357 Extraordinaria, de fecha 29 de septiembre de 1996, no atribuye en ninguna de sus normas al Contralor General la competencia para ejercer la representación extrajudicial o judicial del Estado Zulia y mucho menos se consagra la facultad de otorgar poderes de representación en abogados; por el contrario, el artículo 92 de la Constitución del estado Zulia señala:
Artículo 92: “Son atribuciones del Procurador General del Estado, las siguientes: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Estado, especialmente en lo relacionado con su patrimonio su territorio y sus recursos; 2. Constituir los apoderados o mandatarios que considere necesarios para la defensa de los derechos e intereses del Estado Zulia, previa autorización del Gobernador del Estado (…omisis)”. (Subrayado de este Tribunal)
En el mismo sentido, el artículo 1, numeral 4° de la Ley de la Contraloría del Estado Zulia, atribuye expresamente la competencia para representar y defender al Estado Zulia, al Procurador del Estado, en virtud de lo cual las actuaciones suscritas por la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado en la presente causa fueron ejecutadas con manifiesta incompetencia y falta de cualidad pasiva; en virtud de lo cual el Tribunal se abstiene de analizar las defensa opuesta y de valorar las pruebas producidas por la citada abogada M.C. (atendiendo al principio de legitimación de las pruebas). Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Este Tribunal para decidir observa:
Alega la parte querellante que “…la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe cargo de carrera”.
Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que la referida Resolución N° 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “…control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)
Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.
Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).
Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Secretaria es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”
De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios doscientos sesenta y seis (266) al trescientos siete (307), copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio doscientos noventa y ocho (298)- las funciones principales del cargo de Secretaria de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:
• Redactar y mecanografía la correspondencia de documentos.
• Lleva la agenda de su supervisor.
• Recibe y atiende a los visitantes.
• Recibe, distribuye la correspondencia de la unidad.
• Organiza y mantiene actualizados los archivos de la unidad.
• Solicita y controla los pedidos de útiles de oficina.
• Realiza y recibe llamadas telefónicas solicitadas por el Jefe Inmediato y el personal de la Unidad o Dirección Adscrita.
• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto sea asignada
Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “…Bajo supervisión inmediata, realiza labores de dificultad rutinaria en el desarrollo de las actividades de mecanografía, taquigrafía, archivo y atención al público y realiza tareas afines según sea necesario, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa”.
Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” –en referencia- en el renglón “IV.- Conocimiento Específico Requerido”, que para el ejercicio del cargo de Secretaria de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere;
• Conocimiento de los procedimientos y Métodos de Oficina.
• Conocimiento amplio de organización y procedimientos administrativos
• Conocimiento amplio en manejo de programas de computación
• Concomiendo de los principios técnicas secretariales y de archivo
• Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.
• Habilidad para tratar en forma cortés y efectiva con público.
• Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.
• Habilidad para redactar en forma clara y precisa
• Destreza en el manejo de la máquina de escribir y de computadoras
• Destreza para operar el fax.
.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Secretaria sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 045-2009-I de fecha 01 de junio de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.
Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de Secretaria de la Contraloría del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria de la Contraloría del Estado Zulia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-
No obstante, al solicitar la querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios legales y contractuales desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle a la querellante el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios de la Contraloría del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. Así se declara.-
En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.L., titular de la cédula de identidad No. 15.281.568 contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.
IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.
SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 045-2009-I dictada en fecha 01 de junio de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia..
SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana M.T.M.L., titular de la cédula de identidad No. 15.281.568, al cargo de Secretaria de la Contraloría del Estado, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual o superior remuneración y jerarquía.
SE ORDENA cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.
SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
LA SECRETARIA,
ABOG. D.R.P.S..
En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 70.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.R.P.S..
Exp. Nº 13010
