Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 18 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 18 de Noviembre de 2008

198º y 149º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2194

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por las , el cual se fundamenta conforme a los artículos 448 y 447 ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Septiembre del 2008, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 25 al 32, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 16 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Este Juzgador acuerda que la presente investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, en relación con el artículo (s) 13, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos, debiendo la vindicta pública establecer las verdad (sic) de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, toda vez que si bien es cierto le asisten la razón a las Defensoras Públicas en el sentido de que si bien es cierto le asisten la razón a las Defensoras Públicas en el sentido de que a criterio cierto le asiste la razón a las Defensoras Públicas en el sentido de que a criterio de la misma no existe elementos suficientes que incriminen a su patrocinado en los presentes hechos, no es menos cierto que igualmente no están claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fuesen aprehendidos los hoy presuntos imputados, creando en este Juzgador una duda razonable en virtud de las ambigüedades existentes en las actas que integran la presente causa y lo declarado por las partes en este acto, por lo que habiendo solicitado sabiamente la Representación Fiscal la aplicación del Procedimiento Ordinario a los fines de determinar si los hoy presuntos sujetos activos están incursos o no en la comisión de ilícito alguno, es por lo que se acuerda tal requerimiento por considerarse ajustado a derecho y no violentar fundamento jurídico alguno, toda vez que deberán explicar con actas de entrevista tomadas ante la sede de la Vindicta Publica las diferentes personas que habitan en la residencia de la ciudadana: BENITEZ M.J., en su carácter de abuela de hoy victima (menor), los hechos que hoy aquí se investigan de manera clara, concisa y precisa, todo esto en armonía a lo establecido en los artículo (s) 280, 281 y 283, del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia las presentes actuaciones serán remitidas en su oportunidad legal a la Fiscalía 109° del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal considera pertinente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, es decir, el delito de: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, este Juzgador la ADMITE igualmente en virtud de que los mismos son señalados tanto en el ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha: 13-09-08, cursante al folio 4 de la presente pieza, tomada a la madre de la victima VIVAS ALCALA Y.C., ampliamente identificada en actas como al momento de rendir declaración en este acto de Audiencia de Presentación de Detenido, como los supuestos responsables de los hechos donde es victima la menor de 3 años, no obstante hace la salvedad este Tribunal que la misma es una precalificación inicial la cual podrá variar de acuerdo a la investigaciones adelantadas por la Vindicta Pública. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Representante del Ministerio Público de que a los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., hoy presuntos imputados se le decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar su presencia en el presente caso mientras se emita el acto conclusivo a que haya lugar y por otro lado la pretensión de las Defensoras Públicas de que sus patrocinados se le acuerde la Libertad plena por no estar llenos a cabalidad y según su criterio los extremos legales del artículo (s) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal primeramente pasa a establecer y verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, para acordar una o otra (sic) pretensión. En primer lugar: observa este juzgador la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el presunto hecho se cometió en fecha: 12 de Septiembre del 2008, y donde se logra la aprehensión de los supuestos sujetos activos en fecha: 15-09-08, y hasta la presente fecha es evidente que no ha operado la prescripción de la acción penal, prevista en el artículo 108 del Código Penal Venezolano, toda vez que de actas se evidencia de actas (sic) que: En fecha: 13-09-08, fue interpuesta denuncia común ante al Subdelegación (sic) Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por parte de la ciudadana: VIVAS ALCALA Y.C., quien entre otras cosas denuncia los siguientes hechos: “… el día sábado 06-09-2008, mi esposo llevo a mi menor hija…(menor) de 03 años….a casa de su mama…yo le dije que porque la había dejado allá, que a mi no me gustaba que la niña se quedara allá….el día de ayer 12-09-2008….la mama de mi esposo…me dijo que…. Fuera a buscar a la niña… por lo que al cabo de un rato fui a buscar a mi hija…posteriormente le dije que si se quería bañar….al quitarle la ropa…me dijo que le dolía mucho la totona…me pude percatar que la tenia muy roja, en ese instante ella me dijo que había (sic) botado sangre en la cama, pero al tratar de preguntarle mas lo que hizo fue ponerse a llorar y a temblar, es todo” Y A PREGUNTAS FORMULADAS CONTESTO: PREGUNTA: ¿Qué personas residen en el inmueble onde (sic) se quedo su menor hija? Contesto: “…JOSE BARRIENTOS, J.B., MAYELI PEÑA…YOHANDRI y otra de cinco años…PREGUNTA: ¿sospecha de alguna persona como autor de los hechos….? CONTESTO: “Sospecho del ciudadano J.B., quien es el tío de mi esposo”. PREGUNTA: ¿Diga ud, motivos por el cual sospecha del referido ciudadano? CONTESTO: “Porque el se la pasa diciéndole a una niña de doce años que vive frente la cas que le enseñe la totona y él le da dinero a cambio PREGUNTA: ¿llevo a su hija a algún centro asistencial? CONTESTO: “yo la lleve al seguro social del Cementerio y los médicos que la revisaron me dijeron que estaba en parte genital” En segundo lugar: existe a criterio de este Juzgador elementos de convicción para estimar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los autores o participes en el Código Penal, delito este imputado por el representante del Ministerio Público, toda vez que los mismos son plenamente identificados tanto al momento de su detención, como en el momento de rendir declaración en la presente causa ante la sede de este Tribunal de Control, tal y como lo manifiesta la victima al momento de dar o aportar en la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los datos de las personas que residían en las residencias de su suegra (f: 4 y 5), del mismo modo son identificados por la ciudadana: BENITEZ M.J. abuela de la victima tal y como se evidencia al acta de investigación penal cursante al folio 8, por otro lado observa este Juzgador que existen fundamentos serios para tal imputación Fiscal al desprenderse del acta de investigación penal cursante al folio 10, suscrita por el Agente GRATEROL YUBELI, funcionaría adscrita a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de las resultas del reconocimiento medico legal practicado a la menor… por el medico M.S., en el que concluye lo siguiente: GENITALES EXTERNOS DE APRETURA Y CONFIGURACIÓN NORMAL DE ACUERDO A SU EDAD, HIMEN ANULAR CON DESGARROS INCOMPLETOS EN HORAS 6 Y 11 SEGÚN AGUJAS DEL RELOJ. ANO RECTAL: PLIEGUES CONSERVADOS, ESFINTERES TONICO, CONTUSIONES EQUIMOTICAS EN AMBOS BRAZOS, RODILLA Y TABIA IZQUIERDA; por otra parte observa este Juzgador que cursa al folio 11 acta de entrevista tomada al ciudadano: BENITEZ M.J., ampliamente identificada en actas y abuela de la menor agraviada, tomada ante al (sic) Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que entre otras cosas manifiesta que durante la permanencia de su nieta en la casa de esta se encontraban presentes los ciudadanos: J.V., J.B., L.B., entre otras personas mas. Cursa al folio 12 acta de entrevista tomada al ciudadano: DURAN BENITEZ J.E., ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de la misma mientras la menor hoy victima permanecía allí, así como la presencia del los otros (sic) menores de edad…Cursa igualmente al folio 13 acta de entrevista tomada a la ciudadana: PEÑA BENITEZ MARYELIS JOSEFINA, ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J. y el ciudadano; Duran Benitez J.E., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su abuela mientras la menor hoy victima permaneciera allí; igualmente se observa a los folios 14 y 15 de la presente pieza acta de entrevista tomada al ciudadano: BARRIENTOS VELAZQUEZ L.A., ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien al igual que los ciudadanos: Marielys Peña, Benitez Magaly y Duran Jonathan, es conteste al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su actual pareja (Benitez Magaly) y abuela de la menor hoy victima permanecía allí; es por lo antes expuesto que este Tribunal y una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, oídas todas las partes, considera que existen elementos de convicción que pudieren indicar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los presuntos autores o participes de los hechos imputados, advirtiendo este Tribunal de Control que a pesar de todo lo antes expuesto aun no están claras las circunstancias por las cuales los mismos fueron aprehendidos por parte de los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En tercer lugar Observa este Juzgador que pudiese existir una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., en el supuesto de que pudiesen se hallados culpables, incurso o responsables del ilícito imputado pudieren estos mantenerse ocultos o evadirse del presente proceso, en virtud de la pena que pudiere llegar a imponérseles, ahora bien observa este Juzgador que los mismos tienen residencias fijas, arraigo en el país, aunado al hecho cierto que los mismos podrán debidamente y como se dijo anteriormente ayudado por su defensa técnica aportar los elementos y demás datos pertinentes al Representante Fiscal para demostrar su inocencia en el hecho que se le imputa, es por lo que se considera que los supuestos que pudieren motivar una privación judicial de libertad, pueden ser satisfechos con una medida cautelar menos gravosa para los imputados y en consecuencia quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación imponer como medida cautelar la contenida en el artículo (s) 256 numeral (es) 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber presentación cada TREINTA (30) DIAS ante la sede de este Juzgador específicamente ante la oficina de presentaciones, previa presentación de dos (02) que fiadores (sic) quienes deberán devengar cada uno como ingresos mínimos TREINTA (30-UT) unidades tributarias…contestando en alta y clara voz, comprometerse a cumplir con las obligaciones impuestas, garantizándole así este Juzgador como ente controlador de sus mas sagrados derechos fundamentales, constitucionales y procesales su juzgamiento en libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las previsiones del artículo (s) 125 numeral (es) 1, 3 y 5, Ejúsdem. Por lo que este Tribunal ADMITE la precalificación Jurídica dada a los hechos objeto del presente proceso en esta audiencia a los hechos por la Vindicta Pública, por la presunta comisión del delito de: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 217 y 218, ambos del Código Penal, CUARTO: Líbrese la respectiva notificación al Órgano aprehensor, de la decisión dictada hoy…”

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 55 al 68 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por las Abogadas M.P. y S.E., en su carácter de defensoras Públicas Penales Ns° 65° y 70° respectivamente adscritas a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensoras de los ciudadanos O.J.B. y J.L.V., el cual se fundamenta conforme a los artículos 448 y 447 ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Septiembre del 2008.

“…CAPITULO II

SOBRE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS 1°, ORDINAL 1° DEL ARTÚCULO 125 Y EL ARTÍCULO 173, TODOS DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

El artículo 1° del Código Orgánico Procesal establece sobre el debido proceso lo siguiente:

Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

El ordinal 1° del artículo 125 del Código Adjetivo Penal expresa lo siguiente:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;…

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El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

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De la lectura de la decisión mediante la cual se fundamenta las medidas cautelares restrictivas de la libertad impuestas a nuestros defendidos, y efectuada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control, se evidencia que se obvia motivar la decisión acordada.

Así pues, de la decisión recurrida se puede verificar que el Juzgado en funciones de Control “motiva” la medida cautelar impuesta a nuestros representados explicando lo siguiente:

…si bien es cierto le asisten la razón a las Defensoras Publicas en el sentido de que a criterio de la misma no existe elementos suficientes que incriminen a su patrocinados en los presentes hechos, no es menos cierto que igualmente no están claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fuesen aprehendidos los hoy presuntos imputados, creando en este Juzgador una duda razonable en virtud de las ambigüedades existentes en las actas que integran la presente causa y lo declarado por las partes en este acto…

Mal puede bajo estos argumentos el Juzgado en funciones de Control decretar en contra de nuestros asistidos unas medidas cautelares restrictivas de la libertad si se le presentan “dudas razonables” de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, toda vez que dichas dudas FAVORECEN a los imputados de conformidad con el principio de inocencia consagrado en nuestro Código Adjetivo Penal y no justifican la imposición de medidas en contra de imputado alguno.

Seguidamente manifiesta el Juzgado Segundo en funciones de Control lo siguiente en el acta efectuada en virtud de la audiencia realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal:

…Este Tribunal considera pertinente la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, es decir, el delito de: VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal, este Juzgador la ADMITE igualmente en virtud de que los mismos son señalados tanto en el ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha: 13-09-08, cursante al folio 4 de la presente pieza, tomada a la madre de la victima VIVAS ALCALA Y.C., ampliamente identificada en actas como al momento de rendir declaración en este acto de Audiencia de Presentación de Detenido, como los supuestos responsables de los hechos donde es victima la menor de tres (03) años DURAN VIVAS S.D.C., no obstante hace la salvedad este Tribunal que la misma es una precalificación inicial la cual podrá variar de acuerdo a la investigaciones adelantadas…

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Toma el Juzgado en funciones de Control como primer elemento de culpabilidad en contra de nuestros asistidos, la declaración de la madre de la víctima, ciudadana J.C.V.A. por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien entre otras cosas manifestó: “…PREGUNTA: ¿Sospecha de alguna persona como autor de los hechos que se investigan?. CONTESTO: Sospecho del ciudadano J.B., quien es el tío de mi esposo…PREGUNTA:¿Qué le manifiesta su menor hija? CONTESTO: Cada vez que le trato de preguntar algo ella se pone a llorar y comienza a temblar mucho…”.

Posteriormente esta misma ciudadana declaró en la audiencia efectuada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada en el Juzgado Segundo en funciones de Control, en presencia de la Fiscalía del Ministerio Público lo siguiente: “…“Yo los denuncie porque estaba desesperada, vi a mi hija tan mal, yo se la deje a su abuela y mira donde vino todo a parar, yo fui a buscar a la niña porque la abuela estaba desesperada llamando, me llamaba a cada media hora, que fuera a buscar a la niña urgente, cuando la fui a buscar llega el y me dice aquí esta la niña, en eso la niña me dice mi abuela me dio durísimo en la boca, y en la casa me dice mama “me duele demasiado la totona”, me dice que boto mucha sangre, y cuando la fui a bañar, vi que tenia la telita afuera, ella me pidió la vasenilla me dijo que iba a hacer pipi, dijo que le dolía mucho la totona, ella me dijo mama bote mucha sangre, y yo le pregunté quien fue, y ella me decía “deja mama deja mama”, no quiso comer ni nada, ella me dijo que fue Yoandri, fue lo único que me nombró, el es el hijo del señor J.V., tiene ocho años de edad, vive en esa casa, la niña me lo dijo ayer en PTJ, ella me lo dijo a mi, yo se lo dije a la señora” La ciudadana Y.C.V.A. señala a la Fiscal del Ministerio Público “Se lo repitió varias veces, es todo”.

Se evidencia contradicción en el dicho de la madre de la víctima, cuando por ante la Sub-Delegación Oeste del CICPC la misma menciona al ciudadano J.B. como la persona sobre la cual recaen las sospechas que en ella nacen, más sin embargo, en la audiencia de presentación de los imputados, la ciudadana Y.V.A. manifestó con voz clara y precisa que la victima le expresó que un niño de ocho años llamado “Yoendris”, hijo del ciudadano J.L.V. fue quien la violó, mencionando inclusive en la audiencia que la niña y ella lo habían manifestado tanto en el CICPC, como a la Fiscalía 109° del Ministerio Público, quien se encontraba en el acto comentado.

Continúa el Juzgado en funciones de Control “motivando” los elementos de culpabilidad en contra de nuestros representado señalando lo siguiente:

…existen a criterio de este Juzgador elementos de convicción para estimar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los autores o participes en el delito de: VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal, delito este imputado por el representante del Ministerio Público, toda vez que los mismos son plenamente identificados tanto al momento de su detención, como en el momento de rendir declaración en la presente causa ante la sede de este Tribunal de Control, tal y como lo manifiesta la victima al momento de dar o aportar en la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los datos de las personas que residían en la residencia de su suegra (f: 4 y 5), del mismo modo son identificados por la ciudadana: BENITEZ M.J. abuela de la Victima tal y como se evidencia al acta de investigación penal cursante al folio 8, por otro lado observa este Juzgador que existen fundamentos serios para tal imputación Fiscal al desprenderse del acta de investigación penal cursante al folio 10, suscrita por el Agente GRATEROL YUBELI, funcionaria adscrita a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de las resultas del reconocimiento medico legal practicado a la menor: DURAN VIVAS S.D.C., por el médico M.S., en el que concluyen lo siguiente: GENITALES EXTERNOS DE APERTURA Y CONFIGURACION NORMAL DE ACUERDO A SU EDAD. HIMEN ANULAR CON DESGARROS INCOMPLETOS EN HORAS 6 Y 11 SEGÚN AGUJAS DEL RELOJ. ANO RECTAL: PLIEGUES CONSERVADOS, ESFINTER TONICO. CONTUSIONES EQUIMOTICAS EN AMBOS BRAZOS, RODILLA Y TIBIA IZQUIERDA; por otra parte observa este Juzgador que cursa al folio 11, acta de entrevista tomada al ciudadano: BENITEZ M.J., ampliamente identificada en actas y abuela de la menor agraviada, tomada ante al Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que entre otras cosas manifiesta que durante la permanencia de su nieta en la casa de esta se encontraban presentes los ciudadanos: J.V., J.B., L.B., entre otras personas mas. Cursa igualmente al folio 12 acta de entrevista tomada al ciudadano: DURAN BENITEZ J.E., ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de la misma mientras la menor hoy victima permanecía allí, así como la presencia del los otros menores de edad: YOHANDRY (08), MARYELI y YOSMARY; Cursa igualmente al folio 13 acta de entrevista tomada a la ciudadana: PEÑA BENITEZ MARYELIS JOSEFINA, ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J. y el ciudadano: Duran Benitez J.E., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su abuela mientras la menor hoy victima permanecía allí; igualmente se observa a los folios 14 y 15 de la presente pieza acta de entrevista tomada al ciudadano: BARRIENTOS VELAZQUEZ L.A., ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien al igual que los ciudadanos: Marielys Peña, Benitez Magaly y Duran Jonathan, es conteste al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su actual pareja (Benitez Magaly) y abuela de la menor hoy victima permanecía allí; es por lo antes expuesto que este Tribunal y una vez Analizadas las actas que conforman el presente expediente, oídas todas las partes, considera que existen elementos de convicción que pudieren indicar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los presuntos autores o participes de los hechos imputados, advirtiendo este Tribunal de Control que a pesar de todo lo antes expuesto aun no están claras las circunstancias por las cuales los mismos fueron aprehendidos por parte de los funcionario (s) policial (es) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

De la trascripción anterior se evidencia que el Juzgado en funciones de Control toma como elementos de culpabilidad en contra de nuestros asistidos declaraciones de ciudadanos que manifiestan únicamente que los imputados O.J.B. y J.L.V. se encontraban pernoctando los días en los cuales la menor de edad se encontraba con su abuela paterna, más sin embargo otra persona mayor de edad nombrado también por estos presuntos testigos no fue detenida ni es buscada por las autoridades policiales, y en el supuesto negado que la premisa era aprehender a TODAS LAS PERSONAS que residían en la vivienda en cuestión, los detenidos no fueron todos.

Las declaraciones de los ciudadanos BENITEZ M.J., DURAN BENITEZ J.E., PEÑA BENITEZ MARYELIS JOSEFINA, BARRIENTOS VELAZQUEZ L.A. analizadas por el digno Juzgado en funciones de Control se circunscriben a determinar la presencia de nuestros representados en la vivienda donde presuntamente fue ultrajada la niña, más lo cierto es que ella le manifiesta a su madre que quien la violó fue el niño de ocho años YOENDRIS, quien también reside en esa casa toda vez que es hijo de la señora M.J.B.. Ninguno de estos ciudadanos fueron testigos presenciales de los hechos, ni señalan formalmente a nuestros representados como autores de tal delito.

Así pues, mal podría la Vindicta Pública, parte de buena fe en el proceso penal, solicitar una medida privativa de libertad en contra de dos ciudadanos que no tienen ingerencia en los hechos a sabiendas de tal circunstancia, pues así se lo hizo saber la madre de la victima en la audiencia, contrariando lo manifestado por la niña y su madre; y mucho menos el Juzgado cercenar la libertad de estos dos ciudadanos imponiéndoles una medida cautelar, cuando los fundamentos para el decreto de ésta, deben ser los mismos fundamentos para decretar una medida privativa, la cual es dictada dependiendo de la gravedad del delito, no de las dudas que generen los elementos de culpabilidad tomados en cuenta por el Juzgado de Control.

El Juzgado en funciones de Control no analizó cuales son los “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del delito que se les imputa”, toda vez que si realmente hubiera realizado un análisis de las actas, hubiese evidenciado el Juzgado de Control que no hay lugar a dudas: de los elementos recabados por el Ministerio Público hasta la presente ninguno vincula a los ciudadanos O.J.B. y J.L.V. en el abominable hecho en contra de esta menor de edad presentado por el Ministerio Público, todo lo contrario, han surgidos elementos lamentablemente en contra de un niño de ocho años de edad, hijo de M.J.B..

La motivación de la decisión mediante la cual se ordena la restricción de libertad de una persona es trascendental, pues es allí donde el Juzgador explica las razones de hecho y de derecho que orientaron su decisión.

La motivación de un fallo es de suma importancia, toda vez que constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que es a través de la motivación que se distingue entre la arbitrariedad de una decisión y un fallo imparcial.

Motivar implica explicar las razones por las cuales se adopta una determinada resolución para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, ya que con base a tales argumentaciones una u otra parte podrían recurrir de tal decisión.

Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en fecha veintidós (22) de Febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D. manifestó lo siguiente:

Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contienen materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 3 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que el juez accionado se limitó a declarar que:…conforme a lo dispuesto en el artículo 196…del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA el pedimento formulado, motivo por el cual se debe mantener la revocatoria del auto de sometimiento a juicio y la orden de encarcelación dictada, debiendo el ciudadano…ponerse a derecho..

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De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no deja establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.”.

Motivar consiste en exponer las razones de hecho y de derecho que fundamentan determinada actuación y relacionarlas con una determinada conclusión, de lo cual carece la decisión recurrida mediante el presente escrito, ya que como se ha sostenido en el presente recurso, el Juzgado de Control se limitó a señalar únicamente que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido participe en el hecho punible calificado, más sin embargo no los analiza con certeza, pues del análisis realizado lo que determina es que estos ciudadanos residían en la vivienda donde sucedieron los hechos.

CAPITULO III

PETITORIO.

Por los razonamientos esgrimidos en el presente escrito, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá el presente Recurso de Apelación se sirva admitirlo y declararlo CON LUGAR, revocando la decisión emitida por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control emitida el día dieciséis (16) de Septiembre del presente año, mediante la cual le otorgó a nuestros asistidos medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la libertad sin restricciones de los ciudadanos O.J.B. y J.L.V., por violación del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Las recurrentes interponen un recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Septiembre del 2008, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos O.J.B. y J.L.V., de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“…Continúa el Juzgado en funciones de Control “motivando” los elementos de culpabilidad en contra de nuestros representado señalando lo siguiente:

…existen a criterio de este Juzgador elementos de convicción para estimar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los autores o participes en el delito de: VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º del Código Penal, delito este imputado por el representante del Ministerio Público, toda vez que los mismos son plenamente identificados tanto al momento de su detención, como en el momento de rendir declaración en la presente causa ante la sede de este Tribunal de Control, tal y como lo manifiesta la victima al momento de dar o aportar en la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los datos de las personas que residían en la residencia de su suegra (f: 4 y 5), del mismo modo son identificados por la ciudadana: BENITEZ M.J. abuela de la Victima tal y como se evidencia al acta de investigación penal cursante al folio 8, por otro lado observa este Juzgador que existen fundamentos serios para tal imputación Fiscal al desprenderse del acta de investigación penal cursante al folio 10, suscrita por el Agente GRATEROL YUBELI, funcionaria adscrita a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de las resultas del reconocimiento medico legal practicado a la menor: DURAN VIVAS S.D.C., por el médico M.S., en el que concluyen lo siguiente: GENITALES EXTERNOS DE APERTURA Y CONFIGURACION NORMAL DE ACUERDO A SU EDAD. HIMEN ANULAR CON DESGARROS INCOMPLETOS EN HORAS 6 Y 11 SEGÚN AGUJAS DEL RELOJ. ANO RECTAL: PLIEGUES CONSERVADOS, ESFINTER TONICO. CONTUSIONES EQUIMOTICAS EN AMBOS BRAZOS, RODILLA Y TIBIA IZQUIERDA; por otra parte observa este Juzgador que cursa al folio 11, acta de entrevista tomada al ciudadano: BENITEZ M.J., ampliamente identificada en actas y abuela de la menor agraviada, tomada ante al Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que entre otras cosas manifiesta que durante la permanencia de su nieta en la casa de esta se encontraban presentes los ciudadanos: J.V., J.B., L.B., entre otras personas mas. Cursa igualmente al folio 12 acta de entrevista tomada al ciudadano: DURAN BENITEZ J.E., ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de la misma mientras la menor hoy victima permanecía allí, así como la presencia del los otros menores de edad: YOHANDRY (08), MARYELI y YOSMARY; Cursa igualmente al folio 13 acta de entrevista tomada a la ciudadana: PEÑA BENITEZ MARYELIS JOSEFINA, ante la sede de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es conteste con la ciudadana: Benitez M.J. y el ciudadano: Duran Benitez J.E., al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su abuela mientras la menor hoy victima permanecía allí; igualmente se observa a los folios 14 y 15 de la presente pieza acta de entrevista tomada al ciudadano: BARRIENTOS VELAZQUEZ L.A., ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien al igual que los ciudadanos: Marielys Peña, Benitez Magaly y Duran Jonathan, es conteste al manifestar la presencia de los ciudadanos: J.B. y J.V., en la residencia de su actual pareja (Benitez Magaly) y abuela de la menor hoy victima permanecía allí; es por lo antes expuesto que este Tribunal y una vez Analizadas las actas que conforman el presente expediente, oídas todas las partes, considera que existen elementos de convicción que pudieren indicar que los ciudadanos: O.J.B. y J.L.V., son los presuntos autores o participes de los hechos imputados, advirtiendo este Tribunal de Control que a pesar de todo lo antes expuesto aun no están claras las circunstancias por las cuales los mismos fueron aprehendidos por parte de los funcionario (s) policial (es) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

De la trascripción anterior se evidencia que el Juzgado en funciones de Control toma como elementos de culpabilidad en contra de nuestros asistidos declaraciones de ciudadanos que manifiestan únicamente que los imputados O.J.B. y J.L.V. se encontraban pernoctando los días en los cuales la menor de edad se encontraba con su abuela paterna, más sin embargo otra persona mayor de edad nombrado también por estos presuntos testigos no fue detenida ni es buscada por las autoridades policiales, y en el supuesto negado que la premisa era aprehender a TODAS LAS PERSONAS que residían en la vivienda en cuestión, los detenidos no fueron todos.

Las declaraciones de los ciudadanos BENITEZ M.J., DURAN BENITEZ J.E., PEÑA BENITEZ MARYELIS JOSEFINA, BARRIENTOS VELAZQUEZ L.A. analizadas por el digno Juzgado en funciones de Control se circunscriben a determinar la presencia de nuestros representados en la vivienda donde presuntamente fue ultrajada la niña, más lo cierto es que ella le manifiesta a su madre que quien la violó fue el niño de ocho años YOENDRIS, quien también reside en esa casa toda vez que es hijo de la señora M.J.B.. Ninguno de estos ciudadanos fueron testigos presenciales de los hechos, ni señalan formalmente a nuestros representados como autores de tal delito.

Así pues, mal podría la Vindicta Pública, parte de buena fe en el proceso penal, solicitar una medida privativa de libertad en contra de dos ciudadanos que no tienen ingerencia en los hechos a sabiendas de tal circunstancia, pues así se lo hizo saber la madre de la victima en la audiencia, contrariando lo manifestado por la niña y su madre; y mucho menos el Juzgado cercenar la libertad de estos dos ciudadanos imponiéndoles una medida cautelar, cuando los fundamentos para el decreto de ésta, deben ser los mismos fundamentos para decretar una medida privativa, la cual es dictada dependiendo de la gravedad del delito, no de las dudas que generen los elementos de culpabilidad tomados en cuenta por el Juzgado de Control.

El Juzgado en funciones de Control no analizó cuales son los “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del delito que se les imputa”, toda vez que si realmente hubiera realizado un análisis de las actas, hubiese evidenciado el Juzgado de Control que no hay lugar a dudas: de los elementos recabados por el Ministerio Público hasta la presente ninguno vincula a los ciudadanos O.J.B. y J.L.V. en el abominable hecho en contra de esta menor de edad presentado por el Ministerio Público, todo lo contrario, han surgidos elementos lamentablemente en contra de un niño de ocho años de edad, hijo de M.J.B..

La motivación de la decisión mediante la cual se ordena la restricción de libertad de una persona es trascendental, pues es allí donde el Juzgador explica las razones de hecho y de derecho que orientaron su decisión.

La motivación de un fallo es de suma importancia, toda vez que constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que es a través de la motivación que se distingue entre la arbitrariedad de una decisión y un fallo imparcial.

Motivar implica explicar las razones por las cuales se adopta una determinada resolución para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, ya que con base a tales argumentaciones una u otra parte podrían recurrir de tal decisión.

Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en fecha veintidós (22) de Febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D. manifestó lo siguiente:

Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contienen materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 3 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que el juez accionado se limitó a declarar que:…conforme a lo dispuesto en el artículo 196…del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA el pedimento formulado, motivo por el cual se debe mantener la revocatoria del auto de sometimiento a juicio y la orden de encarcelación dictada, debiendo el ciudadano…ponerse a derecho..

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De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no deja establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.”.

Motivar consiste en exponer las razones de hecho y de derecho que fundamentan determinada actuación y relacionarlas con una determinada conclusión, de lo cual carece la decisión recurrida mediante el presente escrito, ya que como se ha sostenido en el presente recurso, el Juzgado de Control se limitó a señalar únicamente que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido participe en el hecho punible calificado, más sin embargo no los analiza con certeza, pues del análisis realizado lo que determina es que estos ciudadanos residían en la vivienda donde sucedieron los hechos….”

Es importante precisar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidentes de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar sustitutiva a la preventiva privativa de libertad es suficiente para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que los imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, bien sean restrictivas o privativas, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar sustitutiva a la preventiva privativa de libertad establecida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…

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De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue restringida o privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

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En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

   “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

   La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

   En cuanto a lo señalado por los recurrentes, la jurisprudencia establecidas y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. - La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. - Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. - Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. - Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto una medida cautelar sustitutiva en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

   Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

   .

   Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.

   De esta manera, el delito que se imputa, es de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 ordinal 1ro. del Código Penal vigente, siendo que el Juez A quo consideró que no se encuentra acreditada la presunción del peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad y puede asegurar la prosecución del proceso conforme a lo establecido en los Artículos 256 Ordinales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, en cuanto al cumplimiento de los extremos previstos en los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no deben tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el decreto de la medida preventiva privativa de libertad y en el presente caso según el criterio del Juez en Funciones de Control no era necesario decretar la misma sino una menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva, siendo que los imputados tienen una residencia permanente, entre otras circunstancias, no acreditándose el peligro de fuga o de obstaculización, como lo señaló el Juez A quo en su decisión, razón por la cual, no se evidencia, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicho Juzgador en su decisión, por lo tanto, las pretensiones solicitadas por las defensoras en el presente caso no tienen fundamento alguno.

   Así mismo, esta Alzada hace constar del error material, cometido por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su decisión tomada en la audiencia de fecha 16/09/08, cursante al folio 31 del expediente donde señala expresamente: “ADMITE la Precalificación Jurídica dada a los hechos objeto del presente proceso en esta audiencia a los hechos por la Vindicta Pública, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 277 y 218, ambos del Código Penal.”, cuando en realidad el delito de “violación” se encuentra tipificada en el artículo 374 ordinal 1º de Código Penal, como lo señaló en el desarrollo de su motiva, instándolo de esta manera a tener la debida diligencia y atención que deben mantener los representantes de los órganos jurisdiccionales para no incurrir nuevamente en dichos errores materiales.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivó suficientemente la decisión de la medida cautelar sustitutiva a la medida preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas. M.P. y S.E., en su carácter de defensoras Públicas Penales 65° y 70° respectivamente adscritas a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensoras de los ciudadanos O.J.B. y J.L.V., el cual se fundamenta conforme a los artículos 448 y 447 ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Septiembre del 2008, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas. M.P. y S.E., en su carácter de defensoras Públicas Penales 65° y 70° respectivamente adscritas a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensoras de los ciudadanos O.J.B. y J.L.V., el cual se fundamenta conforme a los artículos 448 y 447 ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Septiembre del 2008, mediante la cual otorgó Medida cautelar sustitutiva de libertad a los precitados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   Regístrese, Diarícese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   EL JUEZ

   J.G.R. TORRES

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO.

   EXP Nº 2194

   MAPR/JGQC/JGRT/CJHI/Johana*