Decisión nº 344-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 25 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de Noviembre de 2009

199° y 150°

Nº 344-09

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2559

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. M.R.D.M., en su condición de Defensora Pública Penal Sexagésima Séptima (67°) en Fase de Ejecución de Sentencias del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano O.J.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre del año que discurre, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. M.D.L.N.L., mediante la cual negó la conmutación del resto de la pena en confinamiento a su defendido.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Octubre de 2009, la ciudadana ABG. M.R.D.M., en su condición de Defensora Pública Penal Sexagésima Séptima (67°) en Fase de Ejecución de Sentencias del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano O.J.P.A., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…II

ARGUMENTACIÓN

El motivo por el cual se niega la solicitud de CONFINAMIENTO es, única y exclusivamente, por ser el penado reincidente, con fundamento en el artículo 56 del Código Penal.

Considera la Defensa que por efectos de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.930, extraordinario, de fecha 4 de septiembre de 2009, la cual, entre otras cosas, eliminó la reincidencia como un obstáculo para optar al cualesquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de pena en libertad (destacamento de trabajo, régimen abierto y l.c.), esta decisión legislativa debería surtir efectos en el CONFINAMIENTO, aun cuando el Código Penal no haya sido reformado en sus artículos 20, 52, 53 y 56.

Es necesario indicar que el Código Orgánico Procesal Penal nada mencionad en cuanto al procedimiento que deba ser tomado en cuenta para conceder la g.d.C., limitándose sólo a lo que establece el Código Penal, en sus artículos 20, 52, 53 y 56, por lo que debe entenderse que EL CONFINAMIENTO es una facultad otorgada por el legislador al prudente arbitrio del Juez, considerando como requisitos, sólo que el penado o penada haya cumplido con las dos terceras partes de la pena impuesta y la consignación de carta de residencia del lugar en donde vaya a confinar. En consecuencia, la Defensa entiende que la norma que prevé que el CONFINAMIENTO es de carácter facultativo y no imperativo; sin embargo, se hace necesario, hoy en día, ir más allá de lo señalado por el Código Penal, toda vez, que el Código Orgánico Procesal Penal va mucho más allá en lo relativo a las medidas de pre-libertad, así, la Defensa se pregunta: ¿Cómo es posible, que se establezcan requisitos diferentes, para otorgar unas medidas de pre-libertad en el Código Orgánico Procesal Penal y no en el Código Penal?.

A lo anterior hay que agregar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su artículo 272, lo siguiente:

…

III

PETITORIO

Estima esta Defensa que no otorgar la g.d.C. a mi representado, es no darle la oportunidad al mismo, de que pueda demostrar que se encuentra en condiciones de compartir con su familia y, por ende, terminar de cumplir efectivamente su pena en libertad y convivir en sociedad, tomando en consideración que el fin último del ser humano es vivir en libertad, por lo que solicito, tengan a bien dejar sin efecto la decisión….

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicito se declare con lugar el recurso de APELACIÓN, interpuesto por esta Defensa…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 02 de Noviembre de 2009, las ciudadanas ABG. N.N.P.A. y R.G.C., actuando con el carácter de Fiscal Titular y Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, interpusieron escrito de contestación de apelación en los siguientes términos:

…OBSERVACIONES DE DERECHO

Para la gracia de conmutación de la pena en Confinamiento contemplada en los artículos 20 y 53 del Código Penal (GOEXT 5.768/13-04-2005), el legislador en pro de mantener en vigencia los postulados referentes al respeto de los Derecho Humanos en atención al Principio de Progresividad y reinserción social del condenado, le ha impuesto al examen de la disposición contentiva en el artículo 56 ejusdem, toda vez que esta establece los requisitos concurrentes exigidos para su otorgamiento.

Referente a la interpretación de éste marco normativo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en fecha 02MAY06 (sic) Exp. 05-2363 expone textualmente lo siguiente:

…Así las cosas y sin menoscabar la libre apreciación de las máximas d experiencia del Juez a-quo, para el caso sub exánime, se observa que el penado PERDOMO ALZUALDE O.J. tiene la condición de reincidente, puesto que se encuentra bajo el cumplimiento de dos condenas penales, toda vez que fueron dictadas en fechas 02/07/02 y 13/02/2007, lo que de conformidad al imperativo contenido en el artículo 56 del Código Penal (GOE 5.768/13ABR05):

…Asimismo, ha de entenderse que la personas condenadas por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Robo no pueden ser acreedoras de la conmutación d la pena en Confinamiento, por la exclusión expresa contenida en el artículo 56 del Código Penal; razón por la cual esta Representación Fiscal parte del criterio que el penado en autos no puede ser merecedor de tal gracia, debido a que se encuentra incurso en dos limitantes para su otorgamiento, saber: su condición de reincidente y haber cometido un delito con fines de lucro.

En cuanto a la pretensión de la defensa orientada a considerar que la Reforma Parcial efectuada al Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/09, específicamente lo referente a los requisitos exigidos para la procedencia y otorgamiento de las diferentes Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y L.C.) y al beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, surtan efectos en la verificación de requisitos para el otorgamiento de la conmutación del resto de la pena en Confinamiento; considera esta representación Fiscal que dicha intención esta alejada del ámbito de aplicación por cuanto no es correcto pretender que la reforma de la disposición adjetiva conlleve la modificación de la norma sustantiva, y mas aún cuando se trata asimilar las Formulas Alternativas de cumplimiento de pena que favorecen la reinserción del penado permitiendo que el penado se pueda dedicar a actividades provechosas para él y para la sociedad, al Confinamiento, el cual es una gracia, pues no se trata de un beneficio que debe ser necesariamente acordado por el Juez de Ejecución.-

PETITORIO

Motivos por los cuales y de conformidad a los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.R.D.M., Defensora Pública Sexagésima Séptima en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en defensa y representación del ciudadano PERDOMO ALZUALDE O.J., en contra de la decisión dictada en fecha 08-10-09 por el Juzgado 4° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo declare SIN LUGAR, y por ende se ratifique la decisión emitida por el Juzgado supra señalado, mediante la cual NEGO (sic) la conmutación del resto de la pena en Confinamiento. Y así se declare.-…

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 08 de Octubre de 2009, la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pública decisión en la cual dictó la siguiente pronunciación:

…II

Dispone el artículo 56 del Código Penal “…En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o co fines de lucro (…)” (subrayado del Tribunal); como anteriormente quedó expresado, el penado de autos fue condenado en una primera oportunidad en fecha 02/07/2002 y luego en fecha 13/02/2007, evidenciándose que el penado PERDOMO ALZUALDE O.J., reincidió en virtud de que fue condenado en dos oportunidades, la segunda de ellas antes del transcurso de los diez (10) años de haber cumplido o de haberse extinguido la primera condena; ante tal circunstancia, teniendo en consideración que el penado es reincidente conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Penal, considera quien aquí decide que negar la conmutación del resto de la pena en confinamiento al penado ya identificado, por cuanto no reúne las condiciones de proceder exigidas en el artículo 56 de Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado cuarto en Función de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Niega la conmutación del resto de la pena en confinamiento al ciudadano PERDOMO ALZUALDE O.J., Indocumentado, ampliamente identificado en autos anteriores, por no reunir las condiciones de procedencias exigidas en el artículo 56 del Código Penal…

.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La ciudadana ABG. M.R.D.M., en su condición de Defensora Pública Penal Sexagésima Séptima (67°) en Fase de Ejecución de Sentencias del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano O.J.P.A., recurre de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre del año que discurre, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. M.D.L.N.L., mediante la cual negó la conmutación del resto de la pena en confinamiento a su defendido; fundamentando su escrito recursivo en que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.930 extraordinario, de fecha 04 de Septiembre de 2009 eliminó la reincidencia como obstáculo para optar a cualesquiera de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena en libertad, de lo cual debería surtir efectos en el confinamiento, aún y cuando el Código Penal no ha sido reformado en sus artículos 20, 52, 53 y 56.

De lo cual, el Ministerio Público señaló en su contestación al recurso interpuesto que la reincidencia se encuentra expresamente excluida por el Legislador Patrio en el artículo 56 del Código Penal, a los fines de la conmutación de la pena en confinamiento. Asimismo, indicó que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.930 extraordinario, de fecha 04 de Septiembre de 2009, en cuanto a la eliminación de la reincidencia para optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, no puede ser aplicada en el presente caso, ya que la reforma de una norma adjetiva no puede conllevar a la modificación de una norma sustantiva; amén que, el confinamiento es una gracia y las fórmulas alternativas son un beneficio.

Siendo así las cosas, considera oportuno este Tribunal Colegiado citar el contenido del artículo 56 del Código Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

(Negrillas y subrayado de esta Sala).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada a la decisión proferida por la Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 8 de Octubre del año que discurre, es clara en señalar que el ciudadano O.J.P.A., fue condenado en dos oportunidades, a saber:

1. Condenado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02/07/2002, a cumplir la pena de cinco (5) años, y cuatro (4) meses de presidio por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal derogado.

2. Condenado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13/02/2007, a cumplir la pena de siete (7) años, y seis (6) meses de prisión por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal vigente, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 ejusdem.

Asimismo, arguye la Juez de Instancia que en el presente caso, se acumularon las penas antes mencionadas, quedando en definitiva en siete (7) años y diez (10) meses de presidio. Concluyendo la Juez 4º de Primera Instancia en funciones de Ejecución, que la conmutación del resto de la pena en confinamiento al penado O.J.P.A., no procedía en atención a la reincidencia del mismo en menos de diez años.

Ahora bien, de lo anteriormente aducido por quienes aquí suscriben en virtud de las actuaciones cursantes en el presente cuaderno de incidencia, se constata que la Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Ejecución actúo conforme a derecho, al negar la conmutación del resto de la pena en confinamiento al penado O.J.P.A., en virtud de la reincidencia del penado en menos de diez años; entendiéndose por reincidencia la realización de un nuevo delito por el mismo agente, después de haber sido condenado por otro delito anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la Ley.

Como quiera que la recurrente alude que la Juez de Instancia debió a.l.e.d. la reincidencia en el Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso aplicar en el Código Penal no reformado en este aspecto, los mismos supuestos por ser más beneficiosa para el reo, es por lo que esta Alzada constata que:

En principio, la eliminación de la reincidencia en el Código Orgánico Procesal Penal fue en atención al beneficio procesal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, siendo éste como ya se dijo un beneficio procesal el cual no es potestativo otorgarlo por la Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución, sino obligatorio siempre y cuando cumpla con los requisitos establecido para tal fin, en el dispositivo técnico normativo plasmado en el artículo 493 del Texto Adjetivo Penal.

Caso contrario ocurre en la conmutación del resto de la pena en confinamiento, ya que no es un beneficio procesal, sino una gracia el cual está previsto no en la norma adjetiva, sino en la sustantiva penal, donde el M.T. de la República ha establecido que el otorgamiento de la misma es potestativo del Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución, teniendo la libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancias que a su criterio fueran favorables para la evolución normal del cumplimiento de la pena, como lo observa la norma en cuestión; concluyendo estos decisores, que en el presente caso, no es imperativo para el Juez el otorgamiento de la ya tantas veces mencionada gracia, de lo cual se ultima que la decisión proferida por la Juez A-quo está ajustada a derecho.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en la Sentencia Nº 817, de fecha 02 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

“De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Al efecto, la Sala advierte que, si es potestativo, para el Juez, el otorgamiento de dicha gracia, dicho jurisdicente tenía libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancias que, según su criterio, fueran desfavorables a la normal evolución del cumplimiento de la pena bajo la fórmula alternativa en cuestión. Tal sería el caso de revocación previa de otros beneficios, tal como, para los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena, trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y l.c., establecen los artículos 494.5 y 501.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, no es jurídicamente admisible que, como lo pretende el accionante, la reincidencia sea un mandamiento de prohibición para el otorgamiento de los beneficios que son regulados por las antedichas normas procesales, pero que, sin lesión al derecho fundamental a la igualdad que proclama el artículo 21 de la Constitución, no pueda serlo para el de la conmutación, cuando las razones que supone la Ley, para el otorgamiento o negación de éste, no son sustancialmente diferentes de las que la misma establece en relación con aquéllos..”

En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. M.R.D.M., en su condición de Defensora Pública Penal Sexagésima Séptima (67°) en Fase de Ejecución de Sentencias del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano O.J.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre del año que discurre, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. M.D.L.N.L., mediante la cual negó la conmutación del resto de la pena en confinamiento a su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. M.R.D.M., en su condición de Defensora Pública Penal Sexagésima Séptima (67°) en Fase de Ejecución de Sentencias del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano O.J.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre del año que discurre, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. M.D.L.N.L., mediante la cual negó la conmutación del resto de la pena en confinamiento a su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2559

JOG/CCR/CMT/TF/Mariana.